臺灣高等法院民事判決 105年度上字第711號上 訴 人 趙林麗鳳
張履端共 同訴訟代理人 羅子武律師
陳冠甫律師被 上訴人 台灣電力股份有限公司法定代理人 朱文成訴訟代理人 龔維智律師上列當事人間請求返還無權占有土地等事件，上訴人對於中華民國105 年2 月24日臺灣臺北地方法院100 年度訴字第234 號第一審判決提起上訴，並為訴之一部變更、擴張及追加，本院於106年8 月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
被上訴人應給付上訴人各新臺幣壹仟柒佰零參元，及自民國一百零六年六月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，暨自民國一百零六年六月二十三日起至返還坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地如附圖一、二所示f-g-h-i-o-
f 區域之日止，按月給付上訴人各新臺幣參拾陸元。上訴人其餘追加之訴及變更、擴張之訴，暨假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用（含追加、擴張、變更部分），由被上訴人負擔千分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被上訴人之法定代理人已於民國（下同）105 年8 月5日變更為朱文成，有經濟部105 年8 月5 日函在卷可參（見本院卷第172-2 頁），茲據其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、按於第二審程序中為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，觀諸民事訴訟法第446 條第1 項規定至明。查，上訴人於原審主張：伊等為坐落臺北市○○區○○段0 ○段000 地號土地（下稱系爭576 地號土地）之共有人，應有部分各8 分之1 ，被上訴人則為毗鄰之同小段549 地號土地（下稱系爭549 地號土地，下與系爭576 地號土地合稱系爭2 筆土地）之所有權人。依66年3 月間作成之臺北市古亭區地籍調查表（下稱系爭地籍調查表），系爭2 筆土地之界址應係附圖一（即內政部國土測繪中心101 年8 月10日之補充鑑定圖㈡，下逕稱附圖一）所示CD連線，而非AB連線，爰確認以附圖一所示之CD連線為系爭2 筆土地之界址，另依民法第821 條、第767 條規定請求被上訴人將附圖一所示f-g-h-i-o-f 藍色圍成區域之圍牆（面積0.53平方公尺，下稱系爭藍色區域圍牆，就占用土地部分稱系爭藍色區域土地）、附圖一所示o-i-j-k-l-n-o 粉紅色圍成區域之圍牆（面積3.39平方公尺，下稱系爭粉紅色區域圍牆，就占用土地部分稱系爭粉紅色區域土地），及附圖一所示n-l-m-n 綠色圍成區域之佈告欄（面積0.09平方公尺，下稱系爭綠色區域佈告欄，就占用土地部分稱系爭綠色區域土地）拆除，並將上開占用土地返還上訴人及其他全體共有人。嗣於本院將其確認界址之聲明變更為：確認附圖二（即內政部國土測繪中心
106 年6 月21日之補充鑑定圖㈧，下逕稱附圖二）所示A-R-P-S-E-Q-B-A 區域土地（面積22.37 平方公尺，下稱系爭甲部分土地）為上訴人所共有，應有部分各8 分之1 ；另就原請求被上訴人拆除系爭綠色區域佈告欄部分，擴張為：被上訴人應將如附圖二所示C-l-P- R-C區域之佈告欄（面積1.21平方公尺，下稱系爭佈告欄，就占用土地部分稱系爭乙區域土地）拆除騰空後，將系爭甲部分土地返還上訴人及其他全體共有人。另追加依民法第179 條規定（民法第184 條規定不再主張，見本院卷一第94頁反面），請求被上訴人給付相當於租金之不當得利。並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人各
9 萬2,184 元，及自106 年6 月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡被上訴人應給付上訴人各自106 年6月23日起至返還系爭甲部分土地及系爭藍色區域土地之日止，按月給付1,947 元；㈢願供擔保請准宣告假執行。上訴人主張之基礎事實均為系爭2 筆土地之界址有誤，揆諸上開規定，其上開所為訴之變更、擴張及追加，均屬合法，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件上訴人於原審起訴及本院變更、擴張及追加主張：㈠伊等為系爭576 地號土地部分共有人，應有部分各8 分之1
，系爭549 地號土地則為被上訴人所有。依現有系爭2 筆土地之地籍圖所載，系爭甲部分土地雖為系爭549 地號土地之範圍，然依坐落系爭576 地號上建物（下稱系爭建物）之58年使字第1195號使用執照（下稱系爭使照）1 樓平面圖示，面向1 樓建物後方暗溝向後1.5 公尺防火巷外圍牆始為系爭
2 筆土地之界址，即如附圖二所示A-R-P-S- E-Q- B 連線始為實際之界址，故系爭甲部分土地應為系爭576 地號土地之範圍，而為伊等所共有。被上訴人竟無權占用伊等所共有之系爭576 地號土地，於其上之系爭乙區域土地、系爭藍色區域土地、系爭粉紅色區域土地分別設置系爭佈告欄（面積
1.21平方公尺）、系爭藍色區域圍牆（面積0.53平方公尺）、系爭粉紅色區域圍牆（面積3.39平方公尺）。爰依民法第
821 條、第767 條規定請求被上訴人拆除系爭佈告欄及系爭藍色區域圍牆、系爭粉紅色區域圍牆後，將系爭甲部分土地及系爭藍色區域土地部分返還伊等及全體共有人。併依民法第179 條規定請求被上訴人給付自101 年6 月23日起至返還上開占用系爭576 地號土地之日止，相當於租金之不當得利。並聲明：㈠確認系爭甲部分土地為上訴人所共有，應有部分各8 分之1 ；㈡被上訴人應將系爭佈告欄、系爭粉紅色區域圍牆、系爭藍色區域圍牆拆除後騰空，連同系爭甲部分土地返還上訴人及其他全體共有人；㈢被上訴人應給付上訴人各9 萬2,184 元，及自106 年6 月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈣被上訴人應給付上訴人各自106 年
6 月23日起至返還系爭藍色區域土地及系爭土地甲部分之日止，按月給付1,947 元（見本院卷二第170 頁反面）；㈤上
㈢、㈣部分，願供擔保請准宣告假執行。㈡系爭甲部分土地確為伊等所共有，應有部分各8 分之1 ：
⒈系爭使照係經由主管機關審核建築執照、雜項執照並按圖
施工通過方以核發，且因系爭使照圖示比例尺誤差較小並有詳細標示主體牆（建物）與圍牆間距離，是內政部國土測繪中心（下稱國土測繪中心）應依系爭使照套繪補充鑑定圖方能套繪出正確地籍線。另系爭2 筆土地原有地籍線，應係66年磚造圍牆（下稱系爭紅磚界址牆），非被上訴人於73年雜項執照中新建的RC水泥材質圍牆，迄92年間始遭被上訴人拆除。益徵證人周建宏於原審所證稱之圍牆即為系爭紅磚界址牆，確與地界線不符，而系爭使照所註記之「他人圍牆」即為系爭紅磚界址牆，是若自系爭建物後暗溝往外平行測量，即可得出附圖一、二所示AB線非原始地籍線，另以經三審定讞之系爭576 地號與東邊鄰地之地籍線訴訟類推本件，系爭2 筆土地右邊地籍線略與E 點相符，故國土測繪中心所稱地籍線為附圖二所示AB連線，顯與事實不符，故系爭甲部分土地確應為伊等所有。
⒉自系爭576 地號土地分割前後面積以觀，重測前臺北市○
○區○○段○○○號土地（下稱古亭63地號）於56年8 月1日面積為330 平方公尺，原所有權人為鄧先仁，於57年4月3 日鄧先仁購入相鄰原屬於被上訴人所有之同段62-18地號土地（面積34平方公尺），卻於66年地籍重測，經由土地開發總隊以逕為分割為由，分為同段575 地號（面積17平方公尺，下稱系爭575 地號土地）及系爭576 地號土地（面積358 平方公尺），看似總面積較原先古亭63地號與62-18 地號加計為多，然系爭575 地號土地全部均為道路用地，亦減少系爭576 地號建地面積。而系爭576 地號土地因臺北市都市發展局（下稱都發局）於63年測設都市計畫樁位（中心樁）釘樁錯誤而偏移中心點誤差達20公分以上，致嗣後所有土地測繪單位均依照該錯誤中心樁繪製地籍線，而產生錯誤地籍線，故國土測繪中心補充鑑定圖㈦關於系爭2 筆土地於重測前後地籍線一致之註記，顯屬有誤。
㈢被上訴人占用系爭576 地號面積共計為22.9平方公尺，依土
地法第105 條準用第97條，以及同法第148 條與平均地權條例第16條規定，依系爭576 地號公告地價計算被上訴人應給付上訴人自101 年6 月23日起至106 年6 月22日止相當於租金之不當得利各9 萬2,184 元，及自106 年6 月23日起至返還占用系爭576 地號土地之日止，按月各給付1,947 元。
二、被上訴人則以：㈠系爭2 筆土地之界址經國土測繪中心依重測前後地籍圖鑑測
結果，應為附圖二所示之AB連接實線，系爭甲部分土地並非系爭576 地號土地之範圍，上訴人亦非為系爭甲部分土地之所有權人：
⒈系爭紅磚界址牆始為系爭2 筆土地之界址，上訴人先主張
附圖二所示C 點為系爭紅磚界址牆所在處，嗣又改稱R 點始為實際界址所在，顯然前後矛盾，而附圖二所示A -C-R連線是否確為系爭576 地號土地與同段577 地號土地之經界線亦非無疑。又系爭紅磚界址牆早已拆除，附圖二所示
P 點與R 點不可能為系爭紅磚界址牆拆除後所遺留之鋼筋條，更無從再據以測得S 點為系爭紅磚界址牆之位置。系爭使照之平面圖與位置圖乃為申請建屋管理而由建築師所繪製，非地政機關於實地測量後繪製，其精準度無法與地政機關所繪製之地籍圖相提並論，且使照之核發，並未經地政機關就坐落土地之界址為測量鑑界，故上訴人不得以之成為確認界址位置之基準。
⒉系爭576 地號土地原屬古亭63地號土地之一部，古亭63地
號土地於56年8 月1 日登記面積原為330 平方公尺，嗣於67年3 月28日及同年4 月1 日因土地重劃合併並逕為分割，古亭63地號土地先與同段62-18 地號土地合併，合併後總面積為364 平方公尺，再同時辦理逕為分割，分為系爭
576 地號土地、系爭575 地號土地，面積分別為358 平方公尺、17平方公尺，合計已達375 平方公尺，並無上訴人所稱實際面積短少之情。
⒊臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）103 年度簡上字第
243 號之另案判決，亦明確載明系爭576 地號土地與系爭
575 地號土地、同小段574 地號土地重測後地籍線與都市計劃中心樁位並無不符，上訴人就此所為主張亦與事實不符。
㈡伊所設之系爭佈告欄及圍牆，僅系爭藍色區域圍牆確坐落系
爭576 地號土地上，上訴人得請求伊拆除後返還占用土地外，其餘圍牆部分及系爭佈告欄均未占用系爭576 地號土地，上訴人請求伊拆除後返還坐落土地，於法無據。且就系爭藍色區域圍牆坐落系爭576 地號土地僅0.53平方公尺，當係測量誤差所致，自無不當得利情事，縱有占用事實，上訴人以年息10% 計算相當於租金之不當得利，亦顯屬過高等語置辯。
三、原審就上訴人之請求，判決：被上訴人應將如附圖一所示之系爭藍色區域圍牆（面積0.53平方公尺）拆除，並將上開土地返還予上訴人及其他全體共有人。並駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，並為訴之一部變更、擴張及追加，並聲明：㈠原判決不利部分（除變更部分外）廢棄；㈡確認系爭甲部分土地為上訴人所共有，應有部分各8 分之1 ；㈢被上訴人應將系爭佈告欄、系爭粉紅色區域圍牆、系爭藍色區域圍牆拆除後騰空，連同系爭甲部分土地返還上訴人及其他全體共有人；㈣被上訴人應給付上訴人各
9 萬2,184 元，及自106 年6 月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈤被上訴人應給付上訴人自106 年6 月23日起至返還占用系爭576 地號上開土地之日止，按月各給付1,947 元；㈥上㈣、㈤部分，願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則為答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行（原審判決被上訴人敗訴部分，未據上訴，已告確定）。
四、原審就上訴人請求被上訴人將系爭藍色區域圍牆拆除後將系爭藍色區域土地返還上訴人及其他全體共有人部分，判決上訴人勝訴，未經被上訴人提起上訴，已如上述。上訴人就其於原審上開勝訴部分提起上訴，顯屬上訴不合法，應予駁回，合先敘明（下就該部分請求，即不再贅述）。
五、兩造所不爭執之事項：㈠系爭576 地號（重測前為臺北市○○區○○段○○○號）土地
為上訴人與余黃菊枝、李榮滿、劉林春子、呂旭藻、黃慧娟、梁承勛等人所共有。又重測○○○區○○段○○○號係由其與同段62-18 地號土地合併而來。
㈡被上訴人為系爭549 地號（重測前為臺北市○○區○○段○○
○號）土地所有權人。該水源段64地號於66年間重測前係由其與同段65-121、65-55 、63-8、62- 5 、61-12 、61 -10、60-1、60-3地號土地合併而來。系爭549 地號土地復於84年5 月2 日合併同段559 、560 、561 、564 、565 、566、571 地號土地；其中566 、571 地號土地於67年間重測前地號為水源段62-20 、62-19 地號。
㈢系爭576 地號土地重測前為古亭63地號土地之一部分，古亭
63地號土地於56年8 月1 日登記面積原為330 平方公尺，系爭62-18 地號土地於56年8 月1 日登記面積為34平方公尺，嗣於67年4 月1 日古亭63地號土地與系爭62-18 地號土地合併為63地號土地，合併後總面積為364 平方公尺，再同時辦理逕為分割，分為系爭576 地號土地及系爭575 地號土地，系爭575 地號土地為17平方公尺，系爭576 地號土地面積則為358 平方公尺。
㈣系爭576 地號土地上之系爭建物之起造人即訴外人鄧先仁於
57年間向主管機關申請興建系爭建物時，係以「古亭63土地及同段62之18地號土地」共同做為基地而新建系爭建物之集合住宅。
㈤古亭63地號土地及同段62-18 地號土地於66年間進行土地指
界測量時，斯時地主余黃菊枝、李榮滿、劉林春子均有在場並參與指界。
㈥古亭63地號土地及同段62-18 地號土地於66、67年間辦理地
籍圖重測，重測前為臺北市○○區○○段○○○○○ ○號、63地號合併辦理重測，因涉及道路用地遂於重測當時一併辦理逕為分割，重測後即為系爭575 、576 地號土地，臺北市政府地政處測量大隊（現整併為臺北市市政府地政局土地開發總隊）依土地法第46條之2 、第46條之3 、民國64年發布之地籍測量實施規則第200 條（現修正為第185 條）、第206 條（現修正為第191 條第1 項）及第212 條（現修正為第199條）據以辦理重測，重測後經臺北市政府67年2 月3 日日府地一字第05493 號公告30日，公告期滿無異議即屬確定，並移請管轄地政事務所辦竣土地標示變更登記在案。
六、本件之爭點：㈠系爭甲部分土地是否為系爭576 地號土地之範圍？上訴人是否為系爭甲部分土地之所有權人？應有部分若干？㈡被上訴人是否於系爭乙區域土地、系爭粉紅色區域土地分別設置系爭佈告欄、系爭粉紅色區域圍牆？上訴人得否依民法第821 條、第767 條規定，請求被上訴人將系爭佈告欄、系爭粉紅色區域圍牆拆除後騰空，連同系爭甲部分土地返還上訴人及其他全體共有人？㈢上訴人得否依民法第
179 條規定請求被上訴人給付占用系爭甲部分土地及系爭藍色區域土地，相當於租金之不當得利？金額若干？茲分別析述如下：
㈠系爭甲部分土地是否為系爭576 地號土地之範圍？上訴人是
否為系爭甲部分土地之所有權人？應有部分若干？⒈上訴人為系爭576 地號土地之共有人，應有部分各8 分之
1 ，毗鄰之系爭549 地號土地則為被上訴人所有，為兩造所不爭執之事實，已如上理由五所述。
⒉系爭2 筆土地重測後之地籍圖經界線如附圖一所示之AB連
線（下稱系爭地籍圖經界線），有國土測繪中心101 年7月5 日補充鑑定圖在卷為憑（見原審卷二第62頁）。再觀諸國土測繪中心106 年6 月21日所製之補充鑑定圖八（見本院卷二第129 頁，即附圖二），以系爭地籍圖經界線為據，則系爭甲部分土地屬系爭549 地號土地範圍。然上訴人主張系爭地籍圖經界線有誤，系爭甲部分土地實應屬系爭576 地號土地範圍云云，則為被上訴人所否認。經查：①按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例、43年台上字第377 號判例意旨參照）。
②系爭2 筆土地重測前於66年間進行土地指界測量，斯時
系爭576 地號土地所有權人余黃菊枝、李榮滿、劉林春子均有在場並參與指界，有系爭地籍調查表在卷可參（見原審調字卷第20、21頁），且為兩造所不爭執之事實，如上理由五所述。觀諸系爭地籍調查表，系爭576 地號土地斯時係以圍牆（即系爭紅磚界址牆）外（即界址位置不包括該圍牆在內）為界，且經斯時系爭土地所有權人確認，是本院首應審究者即為系爭地籍圖經界線與系爭紅磚界址牆是否一致。經查：
⑴依卷附臺北市古亭地政事務所（下稱古亭地政）94年
9 月5 日北市古地二字第09431240900 號函（見原審調字卷第24-25 頁），系爭2 筆土地之重測地籍線係參照舊地籍圖移繪，是系爭地籍圖經界線重測前後並無不同，已堪認定。
⑵現存於系爭2 筆土地間之圍牆乃被上訴人於92年8 月
間所興建，為兩造所不爭執之事實（見本院卷二第
124 頁反面），被上訴人於92年間領得雜項執照後，因逾期作廢，再於95年重新申請領得雜項執照，惟工作物內容均係長度28.6公尺、高度2.32公尺之圍牆，有都發局106 年6 月7 日北市都建字第10637428400號函及92雜字第42號雜項執照、95雜字第17號雜項執照附卷可參（見本院卷二第101-102 頁、第106 頁），是現存之上開圍牆並非系爭紅磚界址牆，已堪認定。
⑶被上訴人於92年間以系爭建物7 號、9 號1 樓房屋占
用系爭549 地號土地為由，對該房屋所有權人陳秀清、曾紹昌提起拆屋還地及返還不當得利訴訟，嗣雙方和解，陳秀清、曾紹昌同意自行拆除占用系爭549 地號土地之地上物，有被上訴人94年8 月24日電秘字第0000-0000 號函在卷為憑（見原審卷一第117-118 頁）。嗣被上訴人於92年6 月3 日即向古亭地政申辦系爭2 筆土地及同小段570 地號土地之鑑界複丈，該所於92年6 月10日到場鑑界，經該所技士周建宏勘測發現系爭地籍圖經界線與66年間重測時之界址位置似有不符，被上訴人之代理人尤填松表示系爭紅磚界址牆已於70年初拆除重建，系爭576 地號土地所有權人曾紹昌亦未表示異議，故該所依重測後之地籍圖測定界址點位置，並經被上訴人代理人，系爭576 地號土地所有權人曾紹昌、陳秀清之代理人蔡北松於土地複丈原圖認定簽名在案等情，亦有古亭地政94年9 月5 日前揭函文附卷為憑（見原審調字卷第24-25 頁）。則古亭地政於92年6 月10日至系爭2 筆土地現場鑑界所發現之圍牆是否為系爭地籍調查表所稱之系爭紅磚界址牆已非無疑。
⑷再徵諸證人即斯時到場之古亭地政測量人員周建宏於
原審證稱：「當時我測量的結果確實是這樣（如上開函文所載），92年6 月時土地的界址與現場圍牆確實不符，所以土地的界址應該不在當時的圍牆上，在圍牆內。當時台電代表人尤填松先生表示當時的圍牆在70年間台電重蓋台電大樓時拆除重建」、「地籍調查表上是記載上述兩筆土地的界址是以圍牆為界，但是地籍調查表上面所記載的圍牆已經被拆掉。當時576
1 樓的所有權人有到場也沒有表示任何異議，也在土地複丈圖上面簽名，表示當時測量的結果就是這樣」、「有跟他說（圍牆與界址不符），但是他沒有意見」、「…台電表示他們有重蓋，所有權人曾先生也沒有意見而且在成果圖上面簽名，所以我們就認定以後來測量的地籍線為界址」、（92年6 月到現場測量地籍線位置，是）以66年重測後的地籍圖及土地上所埋控制點來測目前土地的位置辦理土地鑑界」、「（當時測量時控制點）應該不見，但是可以用其他的控制點補設」等語（見原審卷一第78-79 頁反面）。嗣再以鑑定人身份於原審陳稱：「當時去鑑界有不符，土地所有權人雙方我都有告知，當時土地所有權人與雙方都沒有異議，1 樓的所有權人有到場，都沒有異議。依重測後的地籍圖辦理鑑界，是66年重測，相關的位置、坵形、面積都有經確定…到現場去發現依照圖測起來，所謂不符就是那道圍牆的位置不在576 與
549 的土地的界址上，土地界址的位置是在往576 的方向還要進去裡面」、「（當初所謂的界址不符）是（純指那道牆的位置不在界址上）」、「（地籍圖的形狀面積）沒有（不符）」、「（目前地政機關所有的這兩筆土地地籍圖就）是（66年重測後的地籍圖都沒有變更過）」「我們有跟原告說過，公文我們再檢送法院。總的面積是有增加沒有減少」、「我們辦理鑑界不是只就單一筆地號土地辦理鑑界，是要檢核相關鄰地的界址現況包含道路，還有補設控制點，控制點是由土地開發總隊補設，綜合資料判斷相鄰界址大部分都沒有問題，只有這道圍牆比較怪，跟地籍圖界址不符，隔壁停機車的圍牆也正確，其他的也都相符，當時圍牆與土地界址間的誤差相差太大，所以應該是有錯誤。我有告訴他們，台電的回答是說有拆過重建圍牆，576 的所有權人也沒有意見，我有講說土地界址就是在那邊，我請他們簽名，他們也簽名了」、「576 土地的圖上面積跟登記面積相符，與實際面積也相符，實際面積是依重測後地籍圖面積計算的結果，我們先檢核圖上的面積正確，才會去現場辦理鑑界，才發現位置應該往576 移，現場實際計算的面積才會與地籍圖的面積一樣」、「土地是不會變，當時我測土地界址是要在當時的圍牆的位置往576 土地上建物的方向」等語（見原審卷二第36-39 頁）。是依古亭地政測量人員92年間赴系爭2 筆土地現場鑑界所見，僅係現場之圍牆與系爭地籍調查表所稱之界標位置即系爭紅磚界址牆位置不符，致與系爭地籍經界線不符，綜合其他相關資料判斷相鄰界址大部分都沒有問題，系爭576 地號土地之坵形亦無不同，且斯時在場之被上訴人代表即陳稱系爭紅磚界址牆已於70年初因重建台電大樓而拆除，故難認92年6 月間於系爭2 筆土地現場所見之圍牆即為系爭紅磚界址牆，再據此推與系爭地籍經界線不符，而認系爭地籍經界線有誤。至證人周建宏雖另證稱：其於92年間辦理鑑界時，現場所見圍牆之材質是磚牆，應係如原審調字卷第47頁之圍牆等情（見原審卷一第79頁反面、原審卷二第
215 頁反面），亦僅足認92年間現場所見之圍牆亦係紅磚牆，尚無從逕認該圍牆即為系爭紅磚界址牆。
⑸復佐以斯時576 地號土地共有人及其上系爭7 號、9
號房屋之所有權人陳秀清、曾紹昌確於92年6 月10日出具切結書予被上訴人，同意將其等門牌號臺北市○○○路○ 段○○○ 巷○ 弄○ 號、9 號房屋之屋後磚造圍牆及透明壓克力遮雨棚占用系爭549 地號土地，面積約12平方公尺部分自行拆除（見原審調字卷第33頁），果若斯時現場所見之磚造圍牆即為系爭紅磚界址牆，而依系爭地籍調查表所示，系爭576 地號土地之界址不含系爭紅磚界址牆，已如上述，則系爭紅磚界址牆當屬被上訴人所有，被上訴人焉有據此認係鄰地所有權人陳秀清、曾紹昌無權占有系爭549 地號土地，對其等提起拆屋還地訴訟之理？而陳秀清、曾紹昌又焉有同意自行拆除其等無處分權之磚造圍牆之理？益見92年間經鑑界後拆除之磚造圍牆並非系爭紅磚界址牆。
⑹至證人即系爭576 地號土地共有人之一曾紹昌於原審
雖證稱：「（被上訴人於92年間）有（將系爭576 、
549 地號上之原有紅磚牆拆除）」、「因為之前被告（按即被上訴人）公司有給我們一個侵占被告公司土地的公文，要求我們還被告公司那一塊原有紅磚牆所在的地，因為我們認為被告公司應該不會欺騙我們，而且我們對土地的事情不清楚，所以我們就沒有去查證，就直接答應被告公司的要求」、「（系爭7 號的房子是）在88年（購買）…，在921 地震之後買的。
我買時前屋主說後面的磚牆裂掉是因為921 地震，叫我們不要去動」、「我不知道（紅磚牆存在多久）」、「（紅磚牆）我的印象是台電（蓋的），所以前屋主才會叫我們不要去動」、「（紅磚牆）感覺很久，外面的那層水泥都沒有塗」、「（我買7 號房屋時後院與紅磚牆間）有一小截（無雨棚）」、「（被告公司控告我們侵占時，上面有兩個雨棚與我買原本的1個雨棚不同）對，因為我們買了之後租他人當托兒所，那是房客自己做的」等情（見原審卷一第203-204頁反面）。然曾紹昌既於88年間始購買坐落系爭576地號土地上之系爭7 號房屋，當無從確認92年間鑑界後拆除之磚造圍牆即為被上訴人早於66年間前即已設置之系爭紅磚界址牆，且若該磚造圍牆係被上訴人所建，則何以其竟同意出具切結書，同意拆除？是其就此所為之上開證詞，與常情不符，自不足採，更無從據以推論系爭地籍圖經界線與系爭紅磚界址牆不符。⑺況系爭576 地號土地重測前為古亭63地號土地之一部
分，古亭63地號土地於56年8 月1 日登記面積原為
330 平方公尺，系爭62-18 地號土地於56年8 月1 日登記面積為34平方公尺，嗣於67年4 月1 日古亭63地號土地與系爭62-18 地號土地合併為63地號土地，合併後總面積為364 平方公尺，再同時辦理逕為分割，分為系爭576 地號土地及系爭575 地號土地，系爭
575 地號土地為17平方公尺，系爭576 地號土地面積則為358 平方公尺，為兩造所不爭執之事實，已如上理由五所述。則系爭576 地號土地於重測前，係與系爭575 地號土地自重測前63地號土地分割而來，分割重測前後之面積共計375 平方公尺（358+17=375），並未短少，甚大於分割重測前之364 平方公尺。足徵上訴人一再指稱系爭576 地號土地經重測後面積短少
6 平方公尺云云，顯昧於重測前之63地號土地，於重測後分割為系爭576 地號土地及系爭575 地號土地之事實，所為主張自不足採，更難再據以推認系爭地籍圖經界線與系爭紅磚界址牆不一致。
⑻又國土測繪中心雖於100 年11月23日經原審法院囑託
，標示紅色虛線（即C-D-E 連線）為舊圍牆外緣位置，其中C 點為現有舊圍牆外緣，E 點則係實測坐落系爭576 地號土地上之建築物位置後，依系爭使照之平面圖所標示建築物與原有圍牆間相關位置之尺寸推測出舊圍牆位置，D 點則為C-E 連接紅色虛線與地籍圖經界線延長之交點。然該中心亦特別於鑑定書中強調，系爭2 筆土地之經界依系爭地籍調查表記載係以圍牆為界，惟該圍牆已拆除，該鑑定圖所標示之紅色虛線（即C-D-E 連線）舊圍牆位置，係依原審法院囑託函意旨以圖推測之位置，僅供參考等情，有該中心
100 年12月1 日測籍字第1000011025號函附之鑑定書在卷為憑（見原審卷一第207-209 頁）。嗣並經實際繪圖人員林訓獎於原審以鑑定人身份陳稱：只有系爭使照所附平面圖有詳細標示主體牆與圍牆間之距離，且比例尺最大，誤差比小，故以系爭使照所附平面圖推測系爭紅磚界址牆之位置等情（見原審卷二第37頁反面）。即該鑑定圖所標示之紅色虛線並非系爭地籍調查表所載之系爭紅磚界址牆，而係以系爭使照所推測之位置。再經本院細繹卷附系爭使照圖之1 樓平面圖，雖於系爭建物後方寬約150 公分之防火巷鄰系爭
549 地號處標示有「他人圍牆」（見原審卷一第159頁），然依建築法第70條、第71條之規定，使用執照係於建築工程完竣後，由起造人會同承造人及監造人檢附原領之建造執照或雜項執照、建築物竣工平面圖及立面圖，向建築主管機關所申請。經主管機關查驗該建築物之主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符後所發給。故系爭使照之1 樓平面圖當係系爭建物完工後，由申請人所檢附供主管機關查核，並非地政機關所繪測，而建築主管機關主要係查驗該建物之主要構造、室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符後而發給系爭使照，並未會同地政機關查核該平面圖繪製之「他人圍牆」位置是否正確。復佐以證人古亭地政周建宏證稱：「依我的專業意見，使用執照及竣工圖係建管單位核發，原告（按即上訴人）使用執照核發之時間係在66年重測前，係建築師向地政事務所申請重測前地籍圖所繪製，但建築師如何繪製出地籍線，我不清楚，但應該會有誤差」、「地政機關係依據地籍測量實施規則去辦理實地測量，至於使用執照上所載之地籍線係以何種方法進行測量，無從得知」等語（見原卷二第214 頁反面- 第
215 頁）。堪認以系爭使照之平面圖推測系爭地籍調查表作為界標之系爭紅磚界址牆實際坐落位置，已不可採。況如以該鑑定圖示之C-D 連線為系爭576 地號土地與系爭549 地號土地之實際地界線，則系爭576地號土地之面積為370.94平方公尺，有國土測繪中心
101 年8 月15日測籍字第1010004459號函附之補充鑑定圖㈡附卷可稽（見原審卷二第84- 85頁，即如附圖一所示），則其面積已遠大於系爭576 地號之登記面積，益徵以系爭使照之平面圖推測之C-D-E 連線並非系爭地籍調查表之系爭紅磚界址牆位置。又上訴人於本院主張應以附圖二所示之A 、R 、P 、S 、E 、Q、B 各點為系爭576 地號土地與系爭549 地號土地之分界點，經本院囑託國土測繪中心依上訴人主張重行定位上開各點，並以ARPSEQB 各點連線為界址據以計算系爭576 地號土地面積，據覆為380.37平方公尺，有補充鑑定圖㈥在卷可參（見本院卷一第204 頁），遠逾系爭576 地號土地之登記面積358 平方公尺。另經本院再囑託國土測繪中心將系爭576 地號土地、系爭549 地號土地重測前之地籍圖套繪於補充鑑定圖㈥，據覆：圖示黑色連接點線係依重測前地籍圖套繪位置，經鑑測結果與重測後地籍圖經界線位置一致，亦有該中心106 年4 月11日測籍字第1060001390號函附之補充鑑定圖㈦在卷為憑（見本院卷二第18-19 頁）。益徵上訴人主張附圖二所示ARPSEQB 各點連線始為系爭576 地號土地與系爭549 地號土地之界址云云，並無依據，而不足採。
⑼至被上訴人雖於73年間取得73雜字第32號雜項執照，
施作長97公尺、高2.6 公尺，材質為RC之圍牆，有雜項執照及使用執照在卷可參（見本院卷二第110-111頁），以其材質觀之，雖非系爭2 筆土地於92年間現場鑑界時所見之磚造圍牆，然亦非系爭紅磚界址牆。依卷附古亭地政94年12月19日北市古地二字第09431964300 號函所載：經其向臺北市政府工務局建管處函查結果，該73雜字第32號雜項執照申請圍牆工程長度共97公尺，其中49.5公尺依申請圖示為「現有已施作圍牆」，是否含有修整建舊圍牆一節，則查無相關資料等情（見原審調字卷第39頁），並有該申請圖附卷可參（見本院卷二第112 頁）。古亭地政再函請臺北市政府地政處土地開發總隊開會研商，經其檢視相關資料及圖說後，仍無法確定系爭2 筆土地重測時系爭紅磚界址牆之位置等情（見原審調字卷第40頁）。是縱被上訴人所辯：92年間所拆除之圍牆為73年雜項執照所設之圍牆云云，與事實不符，上訴人既未能舉證證明92年間所拆除之圍牆即為系爭紅磚界址牆，已如上述，自難以被上訴人上開所辯與事實不符，逕為其有利之推認。復經本院細繹卷附73年雜項執照所附之申請圖（見本院卷二第112 頁），坐落系爭549 地號上之台電大樓已請領72使字1528號使用執照，則被上訴人代理人前於92年間古亭地政於現場鑑界時所稱系爭紅磚界址牆於70年初拆除重建一節，似非子虛。更無從認92年間古亭地政於現場鑑界時所見之圍牆即為系爭紅磚界址牆。至上訴人另指原審卷一第172 頁左上方照片之圍牆即為系爭紅磚界址牆云云，非僅為被上訴人所否認，亦無從逕憑該照片即認系爭地籍圖經界線與系爭紅磚界址牆不符。
⑽另上訴人主張系爭576 地號土地因都發局於63年測設
都市計畫樁位（中心樁）釘樁錯誤而偏移中心點誤差達20公分以上云云，為被上訴人所否認，且經臺北市開發總隊核對相關地籍資料及實地檢測結果，認系爭
576 地號土地重測後之地籍線與都市計劃中心樁位並無不符，有該總隊96年10月18日、96年10月29日函附於臺北地院103 年度簡上字第243 號卷內，有該判決在卷可參（見本院卷一第43-46 頁、原審卷三第94-
102 頁），上訴人上開主張自與事實不符，而不足採。至臺北地院上開判決係就系爭576 地號土地與鄰地同小段572 地號、570 地號界址所為判決，並非系爭
2 筆土地之界址，更無從據該判決認系爭地籍圖經界線與系爭紅磚界址牆不符，上訴人就此主張亦不足採。
③綜上，上訴人未能證明系爭地籍圖經界線與系爭紅磚界
址牆不符，而系爭2 筆土地之界址為附圖一、二所示之AB連線，與系爭地籍圖經界線相符，已如上述，則系爭甲部分土地既坐落於系爭549 地號土地範圍內，當為被上訴人所有，而非上訴人所有。
㈡被上訴人是否於系爭乙區域土地、系爭粉紅色區域土地分別
設置系爭佈告欄、系爭粉紅色區域圍牆？上訴人得否依民法第821 條、第767 條規定，請求被上訴人將系爭佈告欄、系爭粉紅色區域圍牆拆除後騰空，連同系爭甲部分土地返還上訴人及其他全體共有人？⒈按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權
之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第821條、第767 條第1 項前段、中段分別定有明文。
⒉被上訴人雖自認於系爭乙區域土地設置系爭佈告欄，另於
系爭粉紅色區域土地設置系爭粉紅色區域圍牆，並有附圖一在卷為憑（見原審卷二第84-85 頁），惟上開2 區域均坐落於被上訴人所有之系爭549 地號土地上，系爭甲部分土地亦均為被上訴人所有，而非上訴人所有，已如上述，則系爭佈告欄、系爭粉紅色區域圍牆並未無權占用上訴人所有之系爭576 地號土地，上訴人自無從本於所有權請求被上訴人拆除系爭佈告欄及系爭粉紅色區域圍牆後，將系爭甲部分土地返還上訴人及其他全體共有人。
㈢上訴人得否依民法第179 條規定請求被上訴人給付占用系爭
甲部分土地及系爭藍色區域土地，相當於租金之不當得利？金額若干？茲分別析述如下：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第179 條前段定有明文。次按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10% 為限，土地法第97條第1 項定有明文，並於租用基地建築房屋時準用之，土地法第105 條亦定有明文。而所謂土地價額係指法定地價而言，則為土地法施行法第25條所明定。又土地法第148 條、平均地權條例第16條前段規定，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價；土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80% 為其申報地價。又所謂年息10% 為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息10% 計算之，且尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定（最高法院54年台上字第1528號判例意旨參照）。
⒉系爭甲部分土地為被上訴人所有，已如上述，則被上訴人
使用系爭甲部分土地自無何不當得利可言，上訴人請求被上訴人給付相當於租金之不當得利，於法無據。至被上訴人無權占用系爭576 地號土地上系爭藍色區域土地（面積
0.53平方公尺），經原審判命被上訴人拆除後返還，未據被上訴人提起上訴，已告確定，亦如上述，則被上訴人無權使用該部分土地，自受有相當於租金之不當得利。
⒊查系爭576 地號土地101 年之公告地價為每平方公尺6 萬
5,900 元、102 年1 月、105 年1 月之公告地價分別為7萬2,200 元、10萬2 千元，有公告地價查詢結果附卷為憑（見本院卷二第98頁）。而系爭土地坐落臺北市○○○路○ 段，為系爭建物之建築基地，鄰台電大樓，交通甚為便利。本院審酌系爭土地位置、經濟利用價值、工商繁榮程度，及被上訴人無權占用系爭土地所受利益等情狀，認每年租金以系爭土地申報總價額8%計算為適當。是上訴人得請求被上訴人自101 年6 月23日起至106 年6 月22日止占用系爭藍色區域土地部分（面積0.53平方公尺），相當於租金之不當得利1,703 元，及自106 年6 月23日起至返還系爭藍色區域土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利36元（計算式詳見附表所示）。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
七、綜上所述，上訴人依民法第821 條、第767 條第1 項規定，請求被上訴人拆除坐落系爭549 地號土地上之系爭粉紅色區域圍牆，及系爭綠色區域佈告欄，並無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另上訴人於本院變更確認其等為系爭甲部分土地之所有權人，應有部分各8 分之1 ，並無理由，應予駁回。至上訴人於本院追加依民法第
179 條規定，各請求被上訴人給付1,703 元，及自106 年6月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，暨自106年6 月23日起至返還系爭土地藍色區域部分之日止，按月給付相當於租金之不當得利36元（計算式詳見附表所示），為有理由，應予准許。逾此部分之不當得利請求，及擴張請求被上訴人拆除坐落系爭549 地號土地上系爭佈告欄（除系爭綠色區佈告欄外），及返還系爭甲部分土地（除系爭綠色區域土地、系爭粉紅色區域土地外），均無理由，應予駁回。
另上訴人陳明願供擔保，聲請宣告假執行，惟本件上訴人勝訴部分未逾150 萬元，不得上訴第三審，於宣示後確定，無假執行之必要。至上訴人其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，亦不予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴一部不合法，一部無理由，追加之訴為一部有理由、一部無理由，變更之訴及擴張部分均無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第79條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 22 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 許純芳法 官 方彬彬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 22 日
書記官 廖逸柔附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
期間 損害金之計算式（單位：新臺幣→元）
元以下4捨5入
101.6.23. -101.12.31. 65900 ×80% ×0.53×8%×192/365
=0000
000.1.1. -104.12.31. 72200×80% ×0.53×8%×3=0000
000.1.1. -105.12.31. 102000 ×80% ×0.53×8%=0000
000.1.1. -106.6.00 000000 ×80% ×0.53×8%×173/365
=1640合計 00000
00000×1/8=0000
000.6.23. 起按月 102000×80% ×0.53×8% ×1/12
=288
288×1/8=36