臺灣高等法院民事判決 105年度上字第713號上 訴 人 曹晏甄訴訟代理人 林盛煌律師複 代理人 顏心韻律師被 上訴人 莊月珠訴訟代理人 何志恆律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國105 年2 月3 日臺灣新北地方法院104 年度重訴字第595 號第一審判決提起上訴，本院於105 年9 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國（下同）103 年5 月7 日簽立「預約買賣契約書」（下稱系爭預約），約定由伊以新臺幣（下同）3,573 萬元，向上訴人購買高雄市○○區○○路○○○號19樓房屋、編號B2-278、B2-279號車位及坐落之基地（下稱系爭不動產），由伊先支付300 萬元之定金予上訴人，俟於同年12月11日再正式進行辦理簽約過戶事宜。詎上訴人屆期並未辦理簽約過戶，伊多次催告均未獲置理，系爭預約不能履行係可歸責於上訴人之事由所致，依法應加倍返還伊前所支付之定金。爰先位依民法第249 條第3 款之規定，一部請求上訴人給付伊300萬元，及自原審法院104年度司促字第00000 號支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息。退步言之，縱認系爭預約不能履行不可歸責於上訴人，伊亦得依民法第249 條第4 款規定，請求上訴人返還已收定金300 萬元及其法定遲延利息。
二、上訴人則以：伊於103 年5 月7 日先與系爭不動產所有人吳再松簽訂預約買賣契約書，再與被上訴人簽立系爭預約，均約定於同年12月11日正式辦理簽約過戶事宜，惟伊因另案刑事案件103 年9 月11日起至104 年10月間遭原審法院刑事庭裁定羈押，而未能如期與吳再松、被上訴人正式簽約，實非因可歸責於伊之事由致不能履行；又被上訴人曾於103 年12月23日寄存證信函向吳再松表示其為第三買受人，欲代位伊繼續履行伊與吳再松間之買賣契約，惟被上訴人並未依該函給付款項，吳再松因此未將系爭不動產過戶予被上訴人，是系爭預約未履行係可歸責於被上訴人之事由所致，被上訴人依民法第249 條第3 款規定請求加倍返還定金，顯無理由，且被上訴人未繳納價金並代為履約，基於誠信原則，不應容許其再向伊主張等語置辯。
三、被上訴人於原審起訴聲明：㈠上訴人應給付被上訴人300 萬元，及自原審法院104 年度司促字第17960 號支付命令送達翌日即104 年6 月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。上訴人於原審答辯聲明：㈠被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。原審為被上訴人全部勝訴之判決，並為准、免假執行之宣告，上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、查被上訴人主張其於103 年5 月7 日與上訴人簽立系爭預約，約定由其以3,537 萬元向上訴人購買系爭不動產，並約定於103 年12月11日正式辦理簽約過戶事宜，其已給付定金30
0 萬元予上訴人，然上訴人收受300 萬元之定金後，未於10
3 年12月11日辦理正式簽約，其曾於104 年3 月18日發函催告上訴人等情，為上訴人所不爭執，並有被上訴人提出之系爭預約、104 年3 月18日高雄地方法院郵局第439 號存證信函及送達證書在卷可證（見原審司促字卷第5至6頁、原審重訴字卷第53至55頁背面），此部分事實堪認為真實。
五、被上訴人主張上訴人未於103 年12月11日就系爭不動產辦理締約及過戶事宜，係屬可歸責上訴人之事由致契約不能履行，上訴人應將已收受之定金300 萬元加倍返還予其，縱屬不可歸責亦應如數返還等語，則為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件應審酌者厥為：被上訴人請求上訴人返還所收受之定金，有無理由？如有，其數額若干？茲判斷如下：
㈠按預約係約定將來訂立一定契約（本約）之契約，旨在使預
約當事人負有成立本約之義務。而房屋及基地之買賣，為求慎重，契約當事人通常均就買賣標的、價金、價款繳納方法、房屋移轉登記及交付期限等事項加以約定。是以買賣預約，非不得就標的物及價金之範圍先為擬定，以作為將來訂立本約之張本，但不得因此即謂買賣本約業已成立（最高法院61年台上字第964 號、64年台上字第1567號判例意旨參照）。又契約當事人在成立契約以前所交付，用以擔保契約成立為目的之定金，稱之為立約定金（亦稱猶豫定金）。此項定金與以主契約之存在為前提之定金（諸如證約定金等是），在性質上固屬有間，然契約成立後，立約定金即變更為確保契約之履行為目的，自有民法第249 條規定之適用。故如因可歸責於受定金當事人之事由，致不能成立契約者，立約定金之效力自仍應類推適用同條第3 款之規定，由該當事人加倍返還其所受之定金。至於立約定金乃在契約成立之前所交付，自可以此反證契約（本約）尚未成立，而無民法第248條所規定：「訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立」之適用。再預約當事人之一方係以請求他方履行本約為其最終目的，倘在本約訂立之前，本約之標的已不能履行，則當事人所訂立之預約，已失其目的，亦應認為不能履行（不能成立本約）（最高法院102 年度台上字第69號判決意旨參照）。
㈡經查：
⒈依兩造所簽系爭預約，固已就買賣之標的及價金有所約定
，然依該契約書第第4 條第2 款載明：「雙方同意俟103年12月11日左右再正式進行辦理簽約過戶事宜。」等語（見原審司促字卷第5 頁），堪認兩造所簽系爭預約，僅係先就買賣標的、價金等先為擬定，尚待兩造就擬定範圍進行商議後，再據以訂立本約，是系爭預約當屬預約之性質，依照上開說明，被上訴人交付上訴人之300 萬元定金，性質上應為契約當事人在成立契約以前所交付，用以擔保契約成立為目的之定金，而屬「立約定金」，應類推適用民法第249 條規定。
⒉又按「定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：…
契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還。契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。
契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之。」，民法第249 條第2 款、第3 款、第4款分別定有明文。本件兩造未於約定之103 年12月11日正式辦理簽約過戶事宜，已如前述，又系爭不動產非屬上訴人所有，而係兩造約定先由上訴人向訴外人吳再松購買後，再轉售予被上訴人，此據上訴人陳明在卷，並有被上訴人所提出之存證信函可稽（見原審司促字卷第7至8頁），堪信為真。而上訴人與吳再松間之預定買賣契約，已因上訴人未於103 年12月11日如期履約，經吳再松於104 年2月10日催告後，於104 年2 月26日以高雄地方法院郵局第
331 號存證信函為解除之意思表示（見原審重訴字卷第32至33頁），從而於兩造之本約訂立之前，預約所擬定之標的即已陷於不能履行之狀態，則依上說明，兩造所成立之預約已失其目的，而屬不能履行，且本件契約之不能履行，係因上訴人未於契約所定日期如期辦理訂立本約之事宜，而非可歸責於給付定金之當事人（即被上訴人）之事由，即無民法第249 條第2 款之適用，被上訴人即得類推適用同條第3 款或第4 款之規定，請求上訴人返還定金，至被上訴人得請求返還之金額若干，則應視本件契約不能履行是否可歸責於上訴人而定。
⒊上訴人雖辯稱其自103年9月11日起因另案遭原審法院裁定
羈押並禁止接見通信，是其未履約應屬不可歸責云云。惟查，上訴人因違反銀行法等案，經臺灣新北地方法院檢察署檢察官於偵查中向原審法院聲請羈押並禁止接見通信，經原審法院於103年9月11日以103年度聲羈字第395號裁定准予羈押並禁止接見通信，嗣又以103年度偵聲字第359號裁定自103年11月11日起延長羈押2月，並仍禁止接見通信；該案經檢察官提起公訴並由原審法院刑事庭以104 年度金重訴字第1號審理後，於104年1月8日裁定羈押3 月，仍禁止接見通信，又於同年4月8日、6月8日再分別延長羈押2月及禁止接見通信，復於同年8月8日延長羈押2月，惟解除禁止接見通信等情，有上開各刑事案卷影本在卷可證。
然辯護人得接見羈押之被告，並互通書信；非有事證足認其有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人者，不得限制之，刑事訴訟法第34 條第1項定有明文。本件上訴人於所涉違反銀行法等案件，自103年9月11日偵查中起至審理中皆有委任律師擔任辯護人，為上訴人所自承，是上訴人雖因遭羈押而無法親自處理本件締約及履約相關事宜，惟如上訴人有意於103年12 月11日依預約內容締結本約並履行，仍得經由與辯護人接見通信之機會，委請律師代為處理之，參以上訴人亦自承其於羈押禁見期間，亦有跟律師提及被上訴人104年3月18日所寄存證信函，其不知道要怎麼辦，律師說要處理要另外收律師費等語（見原審重訴字卷第67頁背面），足認上訴人確有於羈押且禁止接見通信期間與辯護人提及此案，而非完全不能提及，顯係上訴人權衡律師費負擔及違約後果或其他個人因素後，仍選擇不履約，益徵系爭預約之不能履行係因可歸責於上訴人之事由所致。
⒋至上訴人另辯稱被上訴人曾於103 年12月23日以存證信函
向吳再松表示欲代位上訴人履行契約，卻未給付相關款項予吳再松，系爭預約不能履行係因可歸責於被上訴人之事由，且基於誠信原則，被上訴人不得再向其主張云云，惟查被上訴人於103年12月23日所發存證信函之收件人為吳再松及美地資產管理有限公司，並不包括上訴人，有上開存證信函在卷可證（見本院卷第53至55頁），足認當時被上訴人並未對上訴人為代位履行之要約，且吳再松對於被上訴人所為代位上訴人履行與吳再松間預定買賣契約之要約，並未置理，亦據上訴人陳明在卷（見原審重訴字卷第22頁），則系爭預約或上訴人與吳再松所簽預定買賣契約書不能履行，自難認係可歸責於被上訴人之事由所致，且吳再松已於104 年2 月10日催告上訴人履約，並於同年月26日對上訴人為解除契約之意思表示，已如前述，則被上訴人於同年3 月11日、18日寄予上訴人之存證信函雖主張欲代位上訴人履行與吳再松之預定買賣契約書，實已無權代位履行，亦不可歸責於被上訴人，是被上訴人並未違反誠信原則，上訴人上開所辯，均無足採。
⒌綜上，兩造所訂立系爭預約為買賣契約之預約，被上訴人
所交付之300 萬元為立約定金，上訴人雖因羈押並禁止接見通信，惟其與所委任刑事案件辯護人提及被上訴人104年3 月18日所寄存證信函，就是否另支出律師費委任律師處理，選擇違反系爭預約，而未如期與被上訴人辦理簽立買賣本約及過戶之事宜，嗣上訴人與系爭不動產所有人吳再松間之預定買賣契約已經吳再松解除，上訴人已不能履行將系爭不動產所有權移轉登記予被上訴人，而不能履行其所負過戶之義務，兩造間之預約係因可歸責於上訴人之事由致不能履行，被上訴人即得類推適用民法第249 條第
3 款之規定，向上訴人請求加倍返還其所受之定金，是上訴人應返還被上訴人之金額為600 萬元（計算式：300 萬元×2 =600萬元），被上訴人於本件一部請求300 萬元，自屬有據。
六、復按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項、第203 條分別定有明文。本件被上訴人請求上訴人返還定金，係以支付金錢為標的，且無確定期限，復未約定利率，是被上訴人依上開規定請求上訴人應自支付命令送達翌日即104 年6 月18日（於104年6月17日送達，見原審司促字卷第31頁之送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息，洵屬有據。
七、綜上所述，被上訴人得類推適用民法第249 條第3 款規定，向上訴人請求返還600 萬元，從而本件被上訴人先位類推適用民法第249 條第3 款規定，一部請求上訴人給付300 萬元，及自104 年6 月18日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。又本院已依先位之訴判准被上訴人之請求，則被上訴人另依民法第249 條第4 款規定備位請求上訴人給付300 萬元及法定遲延利息，即毋庸再予審酌，併此敘明。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 12 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 潘進柳法 官 陳慧萍正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 10 月 12 日
書記官 陳明俐附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。