臺灣高等法院民事判決 105年度上字第723號上 訴 人 彭德彰
何紀賢共 同訴訟代理人 楊承叡律師
崔駿武律師被上訴人 駱橋東訴訟代理人 李蒨蔚律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國105年3月3日臺灣士林地方法院104年度訴字第1408號第一審判決提起上訴，被上訴人並減縮起訴聲明，本院於106年4月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；民事訴訟法第255條第1項第3款有明文規定。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，亦為同法第446條第1項所明定。查，本件被上訴人於原審起訴請求上訴人彭德彰、何紀賢均應於辦理如附表二所示土地上設定之新北市淡水地政事務所淡地登字第000000號之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）之繼承登記後，將系爭抵押權設定登記塗銷。嗣於106年4月11日提出書狀，主張原系爭抵押權人彭曾木梨、何洋一分別於95年8月28日、90年1月15日死亡，彭曾木梨之繼承人彭德彰、何洋一之繼承人何紀賢已分別辦理單獨繼承系爭抵押權，爰減縮只請求彭德彰、何紀賢應塗銷系爭土地上之系爭抵押權之設定登記〔見本院卷㈡第83頁背頁〕，核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊於76年1月間向彭德彰之被繼承人彭曾木梨、何紀賢之被繼承人何洋一借款，乃提供伊所有坐落新北市○○區○○段580、580-1、580-2、581、581-1、581-2、581-3、581-4、582、583、584、585、585-1、585-2、586、590、591、593、597、597-1、1186、1187、1190、1192、1197、1199地號等26筆土地（下稱系爭土地），於76年1月19日設定債權額度新臺幣（下同）245萬元（下稱系爭債權）之系爭抵押權（詳見附表二）予彭曾木梨、何洋一2人，並約定清償日期為79年1月16日。惟自79年迄今，彭曾木梨、何洋一及其繼承人彭德彰、彭譯嫺、何紀賢、何珈賢、何思賢均未就系爭抵押權所擔保債權向伊主張權利，亦未行使系爭抵押權。則系爭債權請求權於94年1月16日止，逾15年不行使而消滅，而擔保系爭債權之系爭抵押權亦於99年1月16日止，因彭曾木梨、何洋一，及彭德彰、何紀賢於消滅時效完成後5年間未實行而消滅。伊自得依民法第880條、第767條之規定請求彭德彰、何紀賢辦理系爭抵押權之繼承登記後塗銷系爭抵押權之設定登記等語。爰依民法第880條、第767條之規定，求為命彭德彰、彭譯嫺、何紀賢、何珈賢、何思賢應於辦理系爭土地上之系爭抵押權之繼承登記後，將系爭抵押權設定登記塗銷〔原審為被上訴人全部勝訴之判決，彭譯嫺、彭德彰、何紀賢聲明不服，提起上訴，被上訴人於本院審理時撤回對彭譯嫺、何珈賢、何思賢之起訴，並減縮起訴聲明為請求彭德彰、何紀賢應塗銷系爭土地上之系爭抵押權之設定登記。另原審判命原審被告黃林清琴、黃碧雲、黃啓輝、黃啓仁、黃啓裕、王宋金蘭、王怡萱、王奕雯、王怡葳、王俊毅、王莊阿美、王怡慧、王俊傑應於辦理如附表一所示土地上設定之新北市淡水地政事務所淡地登字第000000號之最高限額抵押權之繼承登記後將該抵押權設定登記塗銷部分，未據黃林清琴等人聲明不服，已告確定）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人於76年1月15日簽訂授權書（下稱系爭授權書）就其應分別給付彭曾木梨之會款123萬元、何洋一之會款及借款122萬元，同意以系爭土地之應有部分設定系爭抵押權，並於76年1月15日共同設定系爭抵押權予彭曾木梨、何洋一，抵押權存續期間均自76年1月17日起至79年1月16日止，作為上開債權之擔保。被上訴人於系爭授權書中已自承彭曾木梨、何洋一對其分別有已發生及將來發生之債權，而為系爭抵押權所擔保債權之範圍。另於85年間，被上訴人之債權人張春生對被上訴人聲請強制執行，於臺灣士林地方法院（下稱士林地院）85年度執字第2833號強制執行事件聲請強制執行被上訴人名下不動產（包含系爭土地在內），並經彭曾木梨、何洋一於85年8月12日具狀聲請參與分配在案。被上訴人就彭曾木梨參與分配並未聲明異議，對何洋一參與分配為聲明異議。因系爭土地執行無結果於87年6月11日視為撤回，自無民法第136條第2項視為不中斷之適用，上開會款及借款債權請求權之時效應自87年6月11日起重新起算15年，並於102年6月10日始罹於時效，且抵押權人仍得於消滅時效完成後之5年除斥期間內即107年6月10日前實行系爭抵押權。再者，彭曾木梨、何洋一曾分別訴請被上訴人清償系爭抵押權擔保之會款及借款債權，其中彭曾木梨部分經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以85年度訴字第5067號判決，於86年3月21日確定；何洋一部分則經本院以86年度上字第521號判決何洋一對被上訴人之上開會款債權及借款債權存在，核與系爭授權書記載之系爭抵押權擔保之債權金額相符。是彭曾木梨部分應自該案件判決確定日即86年3月21日起重新起算15年，至101年3月20日時效始完成，並於消滅時效完成後之5年除斥期間即106年3月20日前可行使系爭抵押權；何洋一部分則在本院上開案件製作判決正本之日（即86年10月6日）起加計20日上訴期間（即86年10月26日）重新起算15年之請求權時效，至101年10月26日時效始完成，於消滅時效完成後，仍得於5年之除斥期間內即106年10月26日前實行系爭抵押權云云，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項〔見原審卷㈠第260頁正、背頁、本院卷㈡第48頁背頁、第83頁背頁〕：
㈠被上訴人於76年1月19日以系爭土地之應有部分，於76年1月
19日共同設定245萬元之最高限額抵押權予彭曾木梨、何洋一（抵押權擔保債權額比例各為1/2），抵押權存續期間均自76年1月17日起至79年1月16日止，最高限額抵押權登記字號均為淡地登字第000352號〔見原審卷㈠第13頁〕。
㈡彭曾木梨於95年8月28日死亡，其繼承人為彭譯嫺、彭德彰〔見原審卷㈠第124頁、第159頁至第161頁、第184頁〕。
㈢何洋一於90年1月15日死亡，其繼承人為何珈賢、何思賢、
何紀賢〔見原審本院卷㈠第125頁、第162頁至第164頁、第184頁〕。
㈣被上訴人設定系爭抵押權起，迄其提起本件訴訟日即104年9
月23日止〔見原審卷㈠第6頁〕，彭曾木梨、何洋一曾於85年間，就士林地院85年度執字第2833號給付會款強制執行事件中聲請參與分配〔見原審院卷㈠第237頁〕。
㈤彭德彰、何紀賢已分別於106年3月3日、同年月6日辦理單獨
繼承彭曾木梨、何洋一之系爭抵押權登記〔見本院卷㈡第72頁至第79頁〕。
四、本件被上訴人主張伊於76年1月間向彭曾木梨、何洋一借款，並提供系爭土地，於76年1月19日設定系爭抵押權予彭曾木梨、何洋一，約定清償日期為79年1月16日。惟自79年迄今，彭曾木梨、何洋一及其等繼承人均未就系爭抵押權所擔保債權向伊主張權利，亦未行使系爭抵押權。是系爭債權請求權及系爭抵押權已因其等不行使而消滅。又系爭抵押權已分別由彭德彰、何紀賢辦理單獨繼承登記，伊自得依民法第880條、第767條之規定請求彭德彰、何紀賢將系爭抵押權之設定登記塗銷等語；上訴人則以前開各詞置辯。是本件應審究者厥為：㈠彭曾木梨、何洋一是否分別對被上訴人有123萬元之會款債權、122萬元之會款及借款債權存在？㈡若是，彭曾木梨之123萬元會款債權、何洋一之122萬元會款及借款債權，是否為系爭抵押權所擔保之債權？㈢彭曾木梨之123萬元會款債權、何洋一之122萬元會款及借款債權，是否已罹於消滅時效？㈣被上訴人請求上訴人應將系爭抵押權之設定登記塗銷，有無理由？
五、得心證之理由：㈠彭曾木梨、何洋一是否分別對被上訴人有123萬元之會款債
權、122萬元之會款及借款債權存在？按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力。確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力。民事訴訟法第400條第1項、第401條第1項分別定有明文。次按為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判（最高法院30年上字第8號民事判例意旨參照）。再按89年2月9日修正之民事訴訟法第244條第1項第2款，將原規定之「訴訟標的」修正為「訴訟標的及其原因事實」，乃因訴訟標的之涵義，必須與原因事實相結合，以使訴狀所表明請求法院審判之範圍更加明確。則於判斷既判力之客觀範圍時，自應依原告起訴主張之原因事實所特定之訴訟標的法律關係為據，凡屬確定判決同一原因事實所涵攝之法律關係，均應受其既判力之拘束，且不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，為與該確定判決意旨相反之主張，此乃法院應以「既判事項為基礎處理新訴」及「禁止矛盾」之既判力積極的作用，以杜當事人就法院據以為判斷訴訟標的權利或法律關係存否之基礎資料，再次要求法院另行確定或重新評價，俾免該既判力因而失其意義，亦即既判力之「遮斷效」（最高法院100年度台抗字第62號民事裁定意旨參照）。查，上訴人主張彭曾木梨、何洋一分別對被上訴人有123萬元之會款債權、122萬元之會款及借款債權存在，且前開會款債權及借款債權業經臺北地院及本院分別判決確定等情，已據其提出臺北地院85年度訴字第5067號民事判決影本及確定證明書影本各1份、本院86年度上字第521號民事判決影本、系爭授權書影本1份為證〔見原審卷㈠第188頁至第197頁、第250頁至第252頁、卷㈡第77頁〕。則彭曾木梨依互助會之法律關係請求被上訴人給付會款162萬元、何洋一依互助會及借貸之法律關係請求被上訴人給付會款82萬元、借款40萬元既經臺北地院及本院分別判決確定，被上訴人自應受前開確定判決既判力之拘束，不得再為相反之主張。是上訴人主張彭曾木梨、何洋一分別對被上訴人有123萬元之會款債權、122萬元之會款及借款債權存在之事實，堪信為真實可採。
㈡若是，彭曾木梨之123萬元會款債權、何洋一之122萬元會款
及借款債權，是否為系爭抵押權所擔保之債權？復按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及（最高法院84年台上字第1967號民事判例、98年度台上字第1231號、98年度台上字第2386號民事判決意旨參照）。又最高限額抵押權所擔保者，以將來不特定之債權為常；其並就當事人間之基礎關係所生之現在債權，或其他已存在之特定債權為擔保者，雖無不可，惟須當事人就此項特約擔保有所約定始可（最高法院86年度台上字第3002號民事判決意旨參照）。準此，所謂最高限額之抵押契約，固係指所有人提供抵押物，與債權人訂立，在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。惟抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，若抵押權設定契約約定有存續期間，而抵押權設定契約書上未記載擔保範圍包含抵押權設定登記前已發生之債權部分，則應以存續期間所發生之債權，始為抵押權效力所及。本件上訴人主張彭曾木梨之123萬元會款債權，及何洋一之122萬元會款、借款債權，為系爭抵押權所擔保之債權，並為系爭抵押權效力所及等情，固據其提出系爭授權書、系爭抵押權之土地抵押權設定契約書（下稱系爭設定契約書）影本各1份，及系爭抵押權之他項權利證明書影本為憑〔見原審卷㈡第77頁、第154頁至第155頁、本院卷㈠第218頁至第221頁〕；且被上訴人雖對系爭授權書、系爭設定契約書之真正有爭執，但對前開2文書上「駱橋東」印文之真正則不爭執〔見本院卷㈡第16頁背頁〕。經查：
⒈系爭授權書、系爭設定契約書上「駱橋東」印文，經送法務
部調查局鑑定結果，前揭2文書上「駱橋東」印文為相同乙節，有法務部調查局105年10月25日調科貳字第10503455860號函附之鑑定書1份附卷可佐〔見本院卷㈠第169頁至第171頁〕。另系爭設定契約書上已蓋用「台北縣淡水地政事務所（現已改制為新北市淡水地政事務所）收件日期76年1月17日、第352號」圓形戳章，及「業務員邱梅英」職員名章，而上揭圓形戳章之收件日期及登記案件字號，與系爭土地土地登記謄本上所載之「收件年期：民國76年」、「字號：淡地登字第000352號」相符〔見原審卷㈠第154頁、卷㈡第41頁〕。且新北市淡水地政事務所於105年12月30日以新北淡地登字第1053801255號函謂：「按『登記完畢之登記申請書件，除申請書、登記原因證明文件或其副本、影本及應註銷之原權利書狀外，其餘文件，應加蓋登記完畢之章，分別發還申請人』為69年3月1日施行之土地登記規則第58條所規定。是本所當時依前開規定，應於土地登記案件登記完畢後，於發還申請人之相關書件上加蓋制式登記完畢之章。又查旨揭圓形戳章上所簽註之收件日期及登記案件字號，核與登記簿記載相符。又查所蓋職員名章『業務員邱梅英』與本所人事檔案76年1月當時有『邱梅英』任職『業務員』記載一致。」等語〔見本院卷㈠第226頁〕。再者，系爭授權書復經本院86年度上字第521號民事判決認定為真正之情，亦有本院86年度上字第521號民事判決影本1份附卷可參〔見本院卷㈠第226頁、原審卷㈠第250頁至第252頁〕。足徵系爭設定契約書及系爭授權書確為真正無訛，被上訴人否認上開2文書之真正，委無可採。
⒉又系爭授權書固記載：「彭曾木梨：⑴自74年1月1日至75
年11月止……至76年1月1日，應得會款新台幣肆拾捌萬元正。⑵自74年8月15日至75年11月止……至77年4月，應得會款新台幣陸拾捌萬元正。⑶自75年6月20日……至77年5月20日應得會款新台幣柒萬元正。合計應得會款新台幣壹佰貳拾參萬元正。何洋一：⑴自74年1月1日至75年11月止……至76年1月1日，應得會款新台幣肆拾捌萬元正。⑵自74年8月15日至75年11月止……至77年4月，應得會款新台幣參拾肆萬元正。又自73年12月至75年11月止借款（現金）肆拾萬元正。合計應得會款及借款新台幣壹佰貳拾貳萬元正。計積欠彭曾木梨、何洋一等二人總計貳佰肆拾伍萬元整。茲本人（按即被上訴人）原將本人所有座○○○鎮○○○段油車口小段79、79-1、79-2、79-3、79-4、79-5、79-6、79-7、79-8、154、154-1、178、178-1等地號13宗之持分土地。授權由黃志彬辦理抵押權設定，抵押債務新台幣貳佰肆拾伍萬元整……」等語〔見原審卷㈡第77頁〕，惟依系爭授權書所載，被上訴人僅係授權由黃志彬辦理抵押權設定，且設定之抵押債務為245萬元，並未敘明係設定何等抵押權。且觀諸系爭設定契約書、系爭抵押權之他項權利證明書及系爭土地之土地登記第一類謄本所載，均僅記載「擔保債權總金額：最高限額245萬元」、「利息：每百元日息貳厘肆毫參絲」、「遲延利息：逾6個月以內者加收10％，逾6個月以上則加收20％違約金」、「權利存續期間：自76年1月17日至79年1月16日止」等語〔見原審卷㈠第11頁至第110頁、卷㈡第154頁至第155頁、本院卷㈠第218頁至第221頁〕，而未載明所擔保債權及於前揭彭曾木梨123萬元會款債權、何洋一122萬元會款及借款債權。是彭曾木梨、何洋一於聲請系爭抵押權登記時，既未將系爭債權作為系爭押權所擔保範圍，並登記於土地登記簿，且系爭設定契約書亦未有此記載。則系爭授權書上所載彭曾木梨對被上訴人之會款債權123萬元、何洋一對被上訴人之會款及借款債權122萬元，合計245萬元，即非系爭抵押權效力所及。再者，依系爭授權書、臺北地院85年度訴字第5067號民事判決、本院86年度上字第521號民事判決所載，彭曾木梨之會款債權123萬元及何洋一之會款及借款債權122萬元，均係於75年間所發生，而系爭抵押權所擔保債權之權利存續期間為76年1月17日至79年1月16日止，並非系爭抵押權所擔保債權之權利存續期間所發生之債權，自非系爭抵押權效力所及。從而，彭曾木梨之會款債權123萬元及、何洋一之會款及借款債權122萬元，均非系爭抵押權所擔保之債權之事實，堪以認定。上訴人主張彭曾木梨之123萬元會款債權、何洋一之122萬元會款及借款債權，為系爭抵押權所擔保之債權云云，並無可採。
㈢被上訴人請求上訴人應將系爭抵押權之設定登記塗銷，有無
理由？按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之。民法第767條亦有明定。系爭抵押權係擔保權利存續期間內即76年1月17日至79年1月16日止，所發生之不特定債權。依上訴人所陳，被上訴人與彭曾木梨、何洋一間，除前開彭曾木梨之123萬元會款債權、何洋一之122萬元會款及借款債權外，於系爭抵押權權利存續期間內被上訴人並未對彭曾木梨、何洋一負有其他債務。則縱彭曾木梨、何洋一曾就士林地院85年度執字第2833號強制執行事件聲請參與分配，其2人所聲請實行之債權亦非系爭抵押權所擔保之債權。是系爭抵押權之權利存續期間內，彭曾木梨、何洋一既未對被上訴人發生不特定之債權。又彭德彰、何紀賢已分別於106年3月3日、同年月6日辦理單獨繼承彭曾木梨、何洋一之系爭抵押權登記乙節，為兩造所不爭執，並有土地登記第一類謄本在卷可參〔見本院卷㈡第72頁至第79頁〕。從而，被上訴人主張系爭抵押權之設定登記已妨害其所有權，而依民法第767條規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權之設定登記，洵屬有據。
㈣至彭曾木梨之123萬元會款債權、何洋一之122萬元會款及借
款債權，既非系爭抵押權所擔保之債權乙節，已如前述，自無再就前開會款、借款債權是否已罹於消滅時效為詳究之必要，併此敘明。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條之規定，減縮聲明請求上訴人應塗銷系爭土地上之系爭抵押權之設定登記，為有理由，應予准許。原審就上開應准許之部分為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項本文，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 25 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 邱 琦法 官 高明德正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 4 月 25 日
書記官 郭彥琪附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。