臺灣高等法院民事判決 105年度上字第734號上 訴 人 僑興資訊股份有限公司法定代理人 林文勝訴訟代理人 蘇子良律師被 上訴 人 KUVESTCO INC.法定代理人 RUN KU訴訟代理人 李志正律師上列當事人間請求給付顧問費事件，上訴人對於中華民國105年3月11日臺灣臺北地方法院104年度訴字第3642號第一審判決提起上訴，本院於106年2月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按民事案件涉及外國人或構成案件事實中牽涉外國地者，即為涉外民事事件，應依涉外民事法律適用法定法域之管轄及法律之適用（最高法院98年度台上字第1695號判決意旨參照）；次按一國法院對涉外民事法律事件，有無一般管轄權即審判權，悉依該法院地法之規定為據。被上訴人既向我國法院提起訴訟，則關於一般管轄權之有無，即應按法庭地法即我國法律定之，惟我國涉外民事法律適用法並未就國際裁判管轄權加以明定，是應類推適用民事訴訟法之規定（最高法院97年度台抗字第185號、96年度台上字第582號判決意旨參照）。查，本件被上訴人係依美國加州法成立之公司，具涉外因素，屬涉外民事事件，而被上訴人選擇於本國法院提起本件訴訟，主張上訴人公司所在地設於原審法院轄區之臺北市○○區○○○路○段○○號8樓之3， 有公司變更登記表可憑（見原審卷第15-16頁）， 依民事訴訟法第2條第2項規定，本院就本件訴訟有管轄權，合先敘明。
二、另按法律行為發生債之關係者，其成立及效力，依當事人意思定其應適用之法律。當事人無明示之意思或其明示之意思依所定應適用之法律無效時，依關係最切之法律，涉外民事法律適用法第20條第1項、第2項分別定有明文。查，兩造簽訂之業務諮詢協議（下稱系爭協議）第6條（D）約定：「本合約若有爭議，雙方同意按中華民國法律處理」（見原審卷第13頁），且兩造就合意系爭協議之爭議，以本國法為準據法亦不爭執（見下述不爭執事項㈠），是本件涉外事件之準據法，應適用本國法。
三、又非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力，民事訴訟法第40條第3項定有明文。 而未經認許其成立之外國法人，雖不能認其為法人，然仍不失為非法人之團體，苟該非法人團體設有代表人或管理人者，依民事訴訟法第40條第3項規定，自有當事人能力； 至其在臺灣是否設有事務所或營業所則非所問（最高法院50年台上字第1898號判例意旨參照）。本件被上訴人係依美國加州法成立之公司，設有代表人，但未在我國辦理外國公司之認許等情，業據提出中華民國駐洛杉磯台北經濟文化辦事處文件證明在卷可稽（見原審卷第9-11頁），應可認係非法人之團體，具備訴訟法上之當事人能力，得為本件民事訴訟之被上訴人。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：伊於民國（下同）102年7月18日與上訴人簽署系爭協議，上訴人自102年第4季起至104年第3季共計8季，應按季給付顧問費美金12,500元。惟，上訴人積欠103年第4季及104年第1季合計美金25,000元之顧問費未付， 經伊催告仍未給付， 伊乃依系爭協議第6條（B）、（C）之約定，分別於104年4月30日、104年6月4日通知上訴人後， 終止系爭協議， 並獲得系爭協議未經終止前104年第2、3季之顧問費用合計美金25,000元作為補償。爰依系爭協議之約定，聲明：上訴人應給付美金5萬元及法定遲延利息， 並願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：伊簽訂系爭協議之本旨，乃欲藉由被上訴人提出對應資料及數據評估之諮詢服務，改善伊公司之經營狀況。惟，被上訴人委派顧韌掌理伊公司營運部後，未檢視伊公司組織架購及管理方式，冒然改組營運部，廣徵冗員增加薪資，且未提出任何資料及數據評估，單憑個人喜好行事，口頭交待業務， 違反系爭協議附件A「服務諮詢活動」內容之約定；被上訴人提出之「營運部銷售案件，合約執行處理流程暨客服處理流程」（下稱系爭銷售暨客服處理流程），不符合臺灣採購及投標慣例，使伊公司無法順利取得標案，亦令伊喪失商業先機。況被上訴人履約之內容僅為某個業務流程之一部，相關之產品、銷售和市場營銷略和發展方法均無；或僅提出國內外案例資料進行比對，未提出任何改進方案，均屬可歸責於己之事由，致有不完全給付之情事，依民法第227條第1項規定準用同法第226條第1項規定，被上訴人應賠償伊損害即已給付被上訴人之顧問費5萬美元， 伊得以此損害賠償債權，抵銷被上訴人請求之顧問費、 補償費5萬美元等語，資為抗辯（上訴人逾此之抗辯均已撤回〈見本院卷第120頁〉反面）。
三、原審對被上訴人之請求，判決：上訴人應給付被上訴人美金伍萬元， 及自104年10月31日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人以新臺幣伍拾參萬元供擔保後，得假執行。上訴人不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、本院協議兩造簡化之不爭執事項：㈠兩造合意就關於本件協議之爭議，以本國法為準據法。
㈡上訴人（簡稱OTS）與被上訴人（簡稱顧問）於102年7月18日簽署協議，如下：
⒈第2條：
顧問公司自102年10月1日起至104年9月30日止， 為OTS提供顧問咨詢服務。
OTS須支付一個為期2年，固定數額，按季分批支付的顧問費。
顧問公司在此合約有效的2年中， 應負責自行支付差旅費及其他開支。
顧問公司應每季結束前，向OTS提供每季固定金額12500美元的顧問服務發票。
OTS應當在收到發票後， 即時電匯至顧問公司指定帳戶支付該季顧問費用。
顧問費用自2013年第4季起至2015年第3季止共計8季， 顧問費用總額為100,000美元。
⒉第6條：
本協議為期2年， 到期前雙方可書面協議是否繼續延長服務。
本協議可能會被任何一方終止，但須於30天前書面通知對方，提供顧問終止本協議，若發生此種狀況，雙方同意按下述條款處理。
本協議若因故被終止後，顧問公司仍應有權獲得補償（2年的10萬美元服務費）。
㈢上訴人曾給付被上訴人前4季共美金5萬元之顧問費。至今並未給付第5季以後之顧問費。
㈣上訴人曾寄發「< 顧問咨詢服務費> 暫緩付款聲明書」予被
上訴人，表示需暫緩支付顧問費，上訴人之資金扣除公司必要之銷貨成本及管銷費用，若有餘款，會隨即償還被上訴人顧問費，其付款順序優先於其他股東欠款及外部欠款。
㈤被上訴人曾分別於104年4月30日 、104年6月4日委請律師發
函通知上訴人終止兩造間系爭協議，並請上訴人立即支付，被上訴人前述已積欠被上訴人2季的顧問費美金25000元，及被上訴人依約有權獲得補償之另美金25000元， 經上訴人於104年5月4日、104年6月5日分別收受送達。系爭協議業經被上訴人於104年6月5日依約終止。
五、被上訴人主張其依系爭協議第2、6條之約定，上訴人應各給付美金25,000元之事實，上訴人對此不爭執（見本院卷第54頁、120頁反面），應可採信。惟，上訴人抗辯其得以對被上訴人未依系爭協議債之本旨履行之損害賠償債權美金5萬元予以抵銷云云，被上訴人則予否認。分述如下：
㈠系爭協議附件A「服務諮詢活動」（下稱附件A）之內容如下（見原審卷第215-216頁）：
⒈服務性質：
⑴提供OTS業務諮詢服務， 評估公司當前及未來之組織結
構，業務流程、產品、銷售和市場營銷策略和發展方法的改進。
⑵提出必要的基礎架構修改。
⑶領導管銷活動和加強會議監督，以實現公司銷售及管理改進。
⑷管理並監督對這些變化和進步，依據審查結果，進一步的調整。
⒉近期兩個年目標：
⑴將OTS公司帳面價值從當前每股NTD2.91的帳面價提高30
%至3.78/股（基於增資後的758萬股）兩年內， 以提高銷售額及成本控制來達成此目的。
⑵將消極的盈餘轉化為積極的盈餘， 年均增長目標為15%。
⒊中期五年目標：
⑴將OTS公司帳面價值提高50%-75%，最終為100%。
⑵將OTS公司打造為全球化的公司， 而非僅為台灣本土公司，需對台灣以外拓展業務。
⑶清償所有債務。
兩造不爭執系爭協議之法律性質應定性為類委任契約（見本院卷第92頁）。
㈡上訴人抗辯：被上訴人委派顧韌掌理伊公司營運部後，未檢
視伊公司組織架購及管理方式，冒然改組營運部，廣徵冗員增加薪資，未提出任何資料及數據評估，單憑個人喜好行事，口頭交待業務，違反系爭協議附件A「服務諮詢活動」內容之約定云云。經查：
⒈由上開附件A之內容觀之， 被上訴人依系爭協議應履行之
義務，應僅係「提供諮詢服務」而已，不包括委派其法定代理人顧韌掌理上訴人公司之營運部，亦不包括上訴人公司內營運部之改組，且系爭協議之法律性質既為類委任契約，則被上訴人之契約義務僅在於「事務之處理」，是於被上訴人評估後，提出改組上訴人公司營運部之建議後，被上訴人依系爭協議應「提供諮詢服務」之義務業已完成，至於上訴人是否採納，則屬上訴人公司自行決定之事項，此由上訴人公司於103年3月6日召開董監事會議， 並通過公司之改組提案，有該會議紀錄可證（見本院卷第73頁），即可證明。
⒉「顧韌個人」與「被上訴人公司法人」，分屬二不同之人
格，上訴人又不否認「上訴人與顧韌個人」間成立營運部長之法律關係，與「上訴人與被上訴人公司法人」間成立系爭協議之法律關係，分屬二不同之委任關係（見本院卷第92頁反面），則「顧韌個人」於任職上訴人公司營運部長期間，因「顧韌個人與上訴人公司」間就營運部員工人數之聘顧及薪資增減等權利義務關係，尚與「被上訴人公司與上訴人」間依系爭協議應提供服務諮詢之權利義務無關。
⒊附件A「服務諮詢活動」內容之全文如上， 其中並無被上
訴人應提供任何資料及數據評估之明文。本院行使闡明權，詢問被上訴人：「系爭契約有無明文約定被上訴人應提供評估數據」？上訴人亦僅答稱：「依系爭契約附件Ａ⑷『管理並監督對這些變化和進步，依據審查結果，進行進一步的調整』之合約精神，被上訴人有提供評估數據的義務」等語（見本院卷第152頁反面）。 惟該合約精神為何？上訴人未有進一步舉證及說明，參諸系爭契約附件Ａ所約定服務之內容，除「近期兩個年目標」、「中期五年目標」外，均係抽象約定，且系爭協議係類委任契約性質（見不爭執事項㈠），是於上訴人就被上訴人依系爭協議附件A「服務諮詢活動」 內容中所謂「管理並監督對這些變化和進步，依據審查結果，進一步的調整」有任何數據或資料之需求時， 似得類推適用民法第540條：「受任人應將委任事務進行之狀況，報告委任人」之規定，請求被上訴人進行報告，亦非必由被上訴人提出一定之資料及數據評估，始能達成系爭協議之契約目的。因此，上訴人抗辯依合約精神，被上訴人有提供評估數據的義務云云，實無足取。
㈢上訴人再抗辯：臺灣採購及投標慣例採購人員對廠商均要求
2至3日須回覆，若未於該期間回覆，即喪失競爭參與之機會，且有一定利潤即可報價，否則其他競爭廠商必會削價競爭， 惟被上訴人提出之銷售暨客服處理流程竟規定5個工作天，報價均是加乘倍數，待客戶協商再為減價，致公司流失客戶，營收下滑，伊公司業務人員向被上訴人公司反應，被上訴人仍一意孤行不願修改云云，並提出公司損益及稅額計算表為證。經查：
⒈按業務啟動估工時（可註明要求完成時間，如未註明則照
標準程序約5工作天）a)發email給營運部專業人員，CC給顧問及需附專案功能需求單。b)營運部完成成本預估單（三個月有效）後經各部門簽核…；業務於合同交予客戶前及用印前，須經顧顧問核准確認，審過才可用印。合約審核重點：a)金額是否與報價一致，若不，則需另計成本分析及經董事會通過。b)交貨期與工作日確認（工程成本預估單上：預估專案時程工作日〈合約生效日至驗收完畢〉）。c)違約罰款規定。d)保固年限。e)功能範圍與報價時相同，被上訴人提出系爭銷售暨客服處理流程開發階段及合約成立前第二點、第五點分別約定有明文（見本院卷第76頁）。
⒉上訴人抗辯臺灣採購及投標慣例採購人員對廠商均要求2
至3日須回覆， 且有一定利潤即可報價等情，並未提出任何事證以實其說。況，上開銷售暨客服處理流程之標程序雖載為「約5工作天」， 但亦載明「可註明要求完成時間」，尚非必以5日為限， 且系爭協議之法律性質為類委任契約，被上訴人之契約責任在於「事務處理」，非如承攬契約「工作完成」之責任，是於上訴人提出系爭銷售暨客服處理流程之建議，經上訴人公司林總、副董等人之意見及問題整合修改後定案公布，有被上訴人提出之電子郵件可參（見本院卷第75頁），即可認被上訴人此部分受委任之事務業已完成，至於上訴人公司適用該流程後，公司客戶及營收之變化結果，則非被上訴人之契約責任範圍。
⒊甚者，縱認上訴人抗辯系爭銷售暨客服處理流程不符臺灣
採購及投標慣例乙節屬實，亦可認定上訴人對該慣例，尚難諉為不知，惟上訴人對此明知，竟無異議仍予以採用，且由上訴人自承：「（問：就被告所述關於對外報價及五洋公司的營運因顧韌的參與有喪失競爭力等問題，是否曾就此問題與顧韌或其他公司內部人員協商處理？）雙方有爭執部分都是在此部分，有協商處理，以東方工商為例，顧韌要求報價要成本1倍以上，到客戶那邊根本沒有競爭力，我跟顧韌反應，但顧韌仍堅持沒有退讓，上訴人就直接報給客戶，因為當時報價流程是大家討論同意的」（見原審卷第173頁背面-174頁）， 及證人林芝羭證稱：「…報價流程的決議是將會議內容由各部與會者會後去報告主管，再由主管決定…至於主管後來如何決定，我不是每次都有參與。但上述之特定會議該次各主管都沒有意見，所以順利進行。報價流程SOP是包含顧韌、 林文勝總經理、許副總都要確定…」等語（見原審卷第174頁）可知， 被上訴人提出系爭銷售暨客服處理流程經公布後，其內容如與上訴人公司營運單位之慣例有違或立場不同或意見相佐時，相關報價仍由各單位主管決定， 報價流程SOP仍需上訴人公司林文勝總經理、許副總確定，是上訴人各相關單位既自行決定報價，並經主管之林文勝總經理、及許副總確定流程，核亦與被上訴人提出上開流程之「服務諮詢活動」無涉，換言之，上訴人適用系爭銷售暨客服處理流程後，仍自行決定其經營方略所造成之營虧結果，要難認係屬可歸責於被上訴人之事由。
㈣上訴人另抗辯：被上訴人僅提出國內外案例資料進行比對外
，未提出任何改進方案（見本院卷第150頁）云云。經查 ，被上訴人主張關於OTS（即上訴人公司）組織架構更改、「營運部銷售案件，合約執行處理流程暨客服處理流程」，以及上訴人公司測試環境建立與完成、產品化與品管流程確立、徵人與辦公空間等建議討論，均係伊提出之改進方案，業據提出電子郵件為證（見本院卷第70-89頁）， 上訴人對該內容之真正不爭執，自可採信。至於上訴人事後又抗辯上開內容「沒有提到附件Ａ4)約定之管理案變化資料，亦未進一步調整」云云（見本院卷第153頁）， 惟未具體敘明其內容及證據方法，無以認定此部分被上訴人有何可歸責之事由致不完全給付之情事。
㈤此外，上訴人又無其他證據以實其說，則其主張上訴人對被上訴人有美金5萬元之損害賠償債權存在，不可採信。
六、綜上所述，被上訴人主張依系爭協議，得請求上訴人給付美金5萬元等語，堪可採信；上訴人抗辯其對被上訴人有美金5萬元之損害賠償債權可供抵銷云云，不可採信，則被上訴人請求上訴人給付美金5萬元， 及自訴之變更追加暨準備㈠狀於104年10月30日送達上訴人（見原審卷第111頁之送達證書）之翌日即104年10月31日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，自屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 23 日
民事第二十庭
審判長法 官 陳雅玲
法 官 吳燁山法 官 林俊廷正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 2 月 24 日
書記官 潘大鵬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。