臺灣高等法院民事判決 105年度上字第843號上 訴 人 王秀琴訴訟代理人 黃玥彤律師被上訴人 謝聰文上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105 年5月4 日臺灣臺北地方法院104 年度訴字第4931號第一審判決提起上訴，本院於105 年10月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由上訴人起訴主張：伊前向訴外人臺灣銀行股份有限公司（下稱
臺銀）借款，並以所有門牌號碼臺北市○○○路○段○○巷○○○○ 號2 樓房屋暨坐落基地（下稱系爭房地）為抵押擔保，嗣因未清償而遭臺銀聲請強制執行獲准（原法院102 年度司執字第000000號，下稱系爭執行程序）。被上訴人執原法院102 年度重訴字第952 號判決之假執行宣告（下稱系爭假執行宣告）聲明參與分配，原法院以104 年度司執字第19163 號案件受理後，併入系爭執行程序辦理。嗣伊與臺銀協議由臺銀撤回系爭執行程序俾出賣系爭房地清償借款，伊於民國104 年3 月11日以新臺幣（下同）3,450 萬元與訴外人張盈智簽訂系爭房地買賣契約（下稱買賣契約），臺銀旋於同年月12日撤回系爭執行程序。原法院通知被上訴人接續系爭執行程序，系爭房地於同年
4 月9 日由訴外人郭廣洋以32,269,000元拍定，並於同年月16日繳清價金，拍賣程序因而終結。系爭假執行宣告及其本案判決雖經本院於104 年4 月28日以103 年度重上字第752 號判決廢棄，並駁回被上訴人之第一審假執行聲請，原法院亦於104年5 月8 日裁定駁回其聲請強制執行，然已無從撤銷已完成之拍賣程序，致伊受有差額利益2,231,000 元、假扣押執行費用48,000元及精神慰撫金80萬元之損害，合計3,079,000 元。爰依民法第184 條第1 項、第195 條第1 項、第216 條第1 項，並準用民事訴訟法第395 條第2 項等規定，求為命被上訴人如數給付，及自聲請調解書狀送達翌日即104 年10月8 日起至清償日止加計法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：張盈智於系爭房地查封狀態下仍以高於拍賣價逾200 萬元買受，且未約定違約責任，顯與常情有違；況買賣契約第16條約定須於104 年3 月12日撤銷拍賣成功，契約始生效力，惟拍賣未能如期撤銷，該買賣契約已失效，難認上訴人有何利益損失。又系爭房地於104 年4 月9 日拍定，然系爭執行事件迄原法院104 年5 月8 日裁定前未終結，如認伊之執行名義不當，應由法院依職權撤銷拍定；倘認拍定有效，則應由臺銀繼續執行，上訴人縱受有損害，亦與伊無關。伊聲請假扣押之執行費，尚待本案判決確定後，始能認定究應由何人負擔；且上訴人請求精神慰撫金，亦非聲請強制執行可能致生之損害。另民事訴訟法第395 條第2 項規定係指於訴訟繫屬中，被告得以答辯聲明，請求法院以判決命上訴人返還前因假執行所受領之給付，或賠償被告前因免為假執行所受之損害，自不得於該訴訟繫屬外，再為獨立之請求等語，資為抗辯。
原審判決駁回上訴人之請求。上訴人提起上訴，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人3,079,000 元，及自聲請調解書狀送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
上訴人主張前揭事實，提出存證信函、原審102 年度重訴字第
952 號判決、本院103 年度重上字第752 號判決、原法院104年5 月8 日102 年度司執字第144297號裁定、原法院104 年3月6 日104 年度司執字第19163 號函文、原法院104 年4 月24日102 年度司執字第144297號執行命令、不動產賣賣契約書、分配表、拍賣抵押物裁定及民事強制執行聲請狀、104 年3 月12日民事聲請撤回執行狀、104 年3 月25日聲明異議狀、104年4 月9 日強制執行投標書暨拍賣筆錄、104 年3 月13日僑馥建築股份有限公司簡訊、調解聲請書及調解不成立證明書、被上訴人陳報狀及聲請狀、原法院民執書記官辦案進行簿、本院
104 年度抗字第1204號裁定為證（均影本，見原審卷第5-35、57-71 、116-121 、129-130 、134 頁）。兩造對於上訴人前以系爭房地為擔保向臺灣銀行借款，嗣經原法院裁定准許拍賣抵押物，臺灣銀行即就系爭房地聲請強制執行，再於104 年3月12日撤回強制執行；被上訴人於系爭執行程序中，聲明參與分配，系爭房地嗣於104 年4 月9 日遭郭廣洋以32,269,000元拍定，並於104 年4 月16日繳清價金等情並不爭執。上訴人主張被上訴人應負損害賠償責任，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。
㈠被上訴人依系爭假執行宣告聲明參與分配，非故意不法侵害上訴人權利之侵權行為：
⒈按假執行，係法院於財產權之訴訟，為保護債權人之利益
，於給付之判決確定前，付與可實現該判決內容執行力之制度。故依宣告假執行之判決，聲請法院假執行，縱宣告假執行之本案，嗣經判決債權人敗訴，並應返還假執行案款確定，亦與所謂侵權行為有間（最高法院74年度台上字第197 號判決意旨參照）。又按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184 條第1 項前段有明文，是民法第184 條第1 項前段之侵權行為類型所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為成立要件。所謂故意，係指行為人對於構成侵權行為之事實，明知並有意使其發生；或預見其發生，而其發生並不違背行為人之本意而言。因之故意或過失以聲請法院實施假處分之手段，侵害他人權利之情形，必須行為人對其聲請假處分係屬侵權行為之事實，明知並有意使其發生，或預見其發生，而其發生並不違背其本意，或怠於善良管理人之注意，始足當之。就此要件事實，依民事訴訟法第277 條規定，應由主張權利存在之上訴人負舉證責任。
又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例參照）。本件上訴人主張被上訴人依系爭假執行宣告參與分配構成侵權行為，依上說明，應由上訴人就被上訴人行為合於侵權行為之事實負舉證之責。
⒉上訴人主張：被上訴人是否有故意或過失不法侵害其權益
，應就被上訴人提起系爭假執行宣告之本案訴訟是否有偽造不實為斷云云。查被上訴人以其受讓自訴外人蔡玉芳，債務人為玉都營造有限公司（下稱玉都公司）、連帶保證人為上訴人之2,100 萬元債權為由，向上訴人提起清償債務訴訟，並提出立書人為玉都公司、連帶保證人為王秀琴之92年9 月15日確認書影本為證。原法院102 年度重訴字第952 號判決依民事訴訟法第353 條規定認定上開確認書影本為真實，而判命上訴人應與玉都公司連帶給付被上訴人2,100 萬元本息，並為系爭假處分之宣告；經上訴人提起上訴，本院103 年度重上字第752 號判決以被上訴人所提證據有瑕疵，無從認定上開確認書影本為真正，而廢棄原判決，駁回被上訴人在第一審之訴及系爭假處分之聲請等情，有上開兩份判決書在卷可憑（見原審卷第11-17 頁）。從而，兩造乃因上訴人是否為上開2,100 萬元債務之連帶保證人、上開確認書是否真正而起爭端，被上訴人提起前揭清償債務訴訟，已非全然出於憑空捏造，難認其有濫行訴訟之情；又原法院、本院就前揭清償債務訴訟認定雖有不同，然此係因法院對證據取捨、心證形成之強弱不同所致，實難以被上訴人前揭清償債務訴訟經本院廢棄原判決，駁回其訴此一客觀事實，即謂被上訴人主觀上有侵害上訴人權利之故意。
⒊按「人民有請願、訴願及訴訟之權」、「以上各條列舉之
自由權利，除為防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會秩序，或增進社會公共利益所必要者外，不得以法律限制之」，憲法第16條及第23條著有明文。又法院對於訴訟案件之判斷，涉及法院關於事實認定及法律見解之採擇，並非當事人於起訴前所能明知，且人民認其私法上之權利受侵害時，依民事訴訟程序請求法院裁判之訴訟權，係受憲法保障，非得任意剝奪或限制。上訴人主張：被上訴人未隨同臺銀撤回系爭執行程序，對系爭房地遭受拍定結果有故意過失云云，然被上訴人提起前揭清償債務訴訟，持上開確認書影本主張上訴人為2,100 萬元債務之連帶保證人，欲循司法救濟而提出民事訴訟，並於取得一審勝訴判決後，依法按系爭假執行之宣告聲請參與分配，觀諸其起訴及就系爭假執行之宣告聲請參與分配之整體行為，係基於一定之事實及特定之法律規定，主觀上就兩造間私權之爭執具有合理懷疑，並認有起訴及假執行之必要以保障其私權，則被上訴人訴訟權之行使實屬憲法保障之基本權利，自不能因本院103 年度重上字第752 號判決結果對被上訴人不利，或未隨其他執行債權人撤回系爭執行程序，即認為其起訴或聲請假執行之初係故意或有過失，屬侵權行為，否則即與憲法保障人民訴訟權之宗旨有違。
⒋是以，上訴人之舉證未能證明被上訴人有故意濫行起訴或
濫用假執行程序之侵權行為，則上訴人主張被上訴人依系爭假執行宣告聲明參與分配之行為，應負民法第184 條第
1 項前段、第195 條第1 項、第216 條第1 項之侵權行損害賠償責任，並請求被上訴人賠償3,079,000 元，洵屬無據。
㈡按民事訴訟法第395 條第2 項規定：「法院廢棄或變更宣告
假執行之本案判決者，應依被告之聲明將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償」。此項規定，兼具實體法之性質，被告固得於訴訟繫屬中依此規定而為請求，即在判決確定後，另行起訴請求原告返還或賠償，亦無不可（最高法院73年度台上字第66號民事裁判意旨參照）。依前揭最高法院判決意旨，上訴人固得於前揭清償債務訴訟繫屬同時提起民事訴訟法第395 條第2 項之訴，亦可於前揭清償債務訴訟確定後，另行提起民事訴訟法第
395 條第2 項之訴，此乃因民事訴訟法第395 第2 項之訴於本案訴訟繫屬中請求，可與本案訴訟一同上訴，不致有歧異情形，惟如受假執行人以另訴提起民事訴訟法第395 第2 項之訴，為免裁判歧異，仍應待本案確定才可為之。查前揭清償債務訴訟，業經被上訴人上訴於最高法院，並經最高法院於105 年9 月7 日以105 年台上字1522號判決除假執外部分外廢棄，發回本院，有該判決書影本在卷可憑（見本院卷51、52頁），是前揭清償債務訴訟既尚未確定，上訴人自不得另訴提起民事訴訟法第395 第2 項之訴，其依民事訴訟法第
395 第2 項請求被上訴人賠償償3,079,000 元，亦屬無據。綜上所述，上訴人依民法第184 條第1 項、第195 條第1 項、
第216 條第1 項、民事訴訟法第395 條第2 項，請求被上訴人應給付上訴人3,079,000 元，及自聲請調解書狀送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，結論則無二致，原判決仍應予以維持，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據
，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第2 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 25 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 謝永昌法 官 黃裕仁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 10 月 25 日
書記官 郭晋良附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。