臺灣高等法院民事判決 105年度上字第849號上 訴 人 巧洋實業股份有限公司法定代理人 張敏雄訴訟代理人 梁穗昌律師複 代 理人 李夏菁律師被 上 訴人 楊焜顯
楊麗真共 同訴訟代理人 林瑞富律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，上訴人對於中華民國105年5月9日臺灣新北地方法院103年度訴字第942號第一審判決提起上訴，本院於107年9月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認被上訴人楊麗真與被上訴人楊焜顯就新北市○○區○○段○○○○○號土地應有部分二二八一分之四００所設定之登記日期為民國一０二年六月二十六日、設定權利人為被上訴人楊麗真、設定義務人及債務人楊焜顯之最高限額抵押權之抵押債權新臺幣肆佰萬元借貸法律關係不存在。
被上訴人楊麗真應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、關於停止訴訟程序部分㈠按「訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立
為據者，法院得在他訴訟終結前以裁定停止訴訟程序。」、「訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，法院得在刑事訴訟終結前，以裁定停止訴訟程序。」，民事訴訟法第182條第1項、第183條分別定有明文。又所謂訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判，係指在民事訴訟繫屬中，當事人或第三人涉有犯罪嫌疑，足以影響民事訴訟之裁判，非俟刑事訴訟解決，民事法院即無從或難於判斷者而言，例如當事人或第三人於民事訴訟繫屬中涉有偽造文書、證人偽證、鑑定人為不實之鑑定等罪嫌，始足當之（最高法院79年台抗字第218號判例要旨參照），且法條既明定「得」以裁定停止訴訟程序，則應否命停止訴訟程序，法院本有自由裁量之權（最高法院19年上字第2258號判例要旨參照）。
㈡本件被上訴人指稱：上訴人得提起本件確認訴訟及代位塗銷
抵押權訴訟，乃因渠主張對被上訴人楊焜顯（以下逕稱姓名）有新臺幣（下同）110萬元之虛妄債權，並經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）101年度訴字第3704號、本院102年度上字第859號及最高法院103年度台上字第1438號民事判決（以下合稱前案判決）認定有該債權成立，然為前案判決之法官枉法裁判，經被上訴人提起刑事自訴，卻經臺北地院105年度自字第72號、本院105年度上訴字第2990號及最高法院106年度台上字第2491號刑事判決適用最高法院54年台上字第246號、54年台上字第1785號兩則違憲判例，以致其遭判決自訴不受理，其業已就該兩則判例聲請大法官會議解釋，於大法官釋憲宣告前，應停止本件訴訟程序云云。
㈢查上訴人據以提起本件訴訟之前案判決，業經判決確定，有
前案判決之確定證明書在卷可稽（見原審卷一第75頁），是所據之他訴訟業已終結，即無依民事訴訟法第182條第1項於前案訴訟終結前裁定停止之必要。又被上訴人自承前開刑事自訴案件亦經判決自訴不受理確定（見本院卷一第285頁，參本院二第107至110頁），且前開刑事自訴案件係指訴為前案判決之法官涉嫌枉法裁判罪，自不屬於民事訴訟法第183條所規定之本件民事訴訟繫屬中當事人或第三人涉有犯罪嫌疑之情形，亦無裁定停止本件民事訴訟程序之必要。
㈣按法官於審理案件時，對於應適用之法律，依其合理之確信
，認為有牴觸憲法之疑義者，各級法院得以之為先決問題，裁定停止訴訟程序，並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，聲請大法官解釋，業經司法院大法官會議釋字第371號解釋在案。其中所謂「先決問題」，係指審理原因案件之法院，確信系爭法律違憲，顯然於該案件之裁判結果有影響者而言（司法院大法官會議釋字第572號解釋參照）。又上開釋字第371號解釋意旨所稱法官於審理案件時，對於應適用之法律，依其合理之確信，認為有牴觸憲法之疑義者，准許先行聲請解釋憲法，各級法院並得以之為先行問題，裁定停止訴訟程序云云，係指法官所適用之法律有牴觸憲法之虞者，法院得斟酌情形，以裁定停止訴訟程序。如法律之適用無牴觸憲法之疑義，固不在得裁定停止訴訟程序之列，究應裁定停止訴訟程序與否，法院有自由裁量之權（最高法院85年度台抗字第486號裁定意旨參照）。本件被上訴人指稱最高法院54年台上字第246號、54年台上1785號兩則刑事判例，與刑事訴訟法第319條第1項被害人之文義解釋相違背，應宣告違憲而無效，其已於民國106年10月6日聲請釋憲等語，固提出106年10月6日大法官會議釋憲聲請書為證（見本院卷一第289至313頁），然既非本院所提出之釋憲聲請，即與前揭大法官解釋要件不符，自不得據此裁定停止本件訴訟程序。且最高法院54年台上字第246號刑事判例要旨為：「刑法第124條之枉法裁判罪，係侵害國家法益之罪，縱裁判結果於個人權益不無影響，但該罪既為維護司法權之正當行使而設，是其直接受害者究為國家，並非個人，個人即非因犯罪而同時被害者，自不得提起自訴」；最高法院54年台上字第1785號刑事判例要旨為：「刑法第124條、第125條第1項第3款係侵害國家審判權之犯罪，不得提起自訴，雖其中又犯有偽造文書之罪，其法定刑與上述2條款相同，但以情節比較，則以上述2條款之罪為重，依刑事訴訟法第311條第2項（舊）但書規定，亦不得提起自訴。原審維持第一審所為諭知自訴不受理之判決，於法尚非有違」，是該兩則判例均係關於刑事訴訟法第319條犯罪被害人是否得提起自訴之問題，與為前案判決之法官是否枉法裁判並無必然關係，益徵無裁定停止本件訴訟之必要。
㈤按「…本院依人民聲請所為之解釋，對聲請人據以聲請之案
件，亦有效力。」、「本院就人民聲請解釋憲法，宣告確定終局裁判所適用之法令於一定期限後失效者，聲請人就聲請釋憲之原因案件即得據以請求再審或其他救濟…」，大法官會議釋字第177號及釋字第725號固分別著有明文。本件被上訴人另指稱其聲請受命法官迴避，然駁回其聲請迴避之裁判（詳後所述）所憑據之最高法院判例違憲，其業已就該等判例聲請大法官會議解釋，於大法官釋憲宣告前，應停止本件訴訟程序云云，並提出106年7月21日大法官會議釋憲聲請書為證（見本院卷一第197至226頁），然既非本院所提出之釋憲聲請，即與大法官會議釋字第572號及第371號等解釋之要件不符，自不得據此裁定停止本件訴訟程序。
㈥按法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程
序，但其聲請顯係意圖延滯訴訟而為者，不在此限，民事訴訟法第37條第1項定有明文。查被上訴人於105年8月15日以本件受命法官執行職務有偏頗之虞，聲請受命法官迴避，分別經本院105年9月14日105年度聲字第852號裁定及最高法院106年6月14日106年度台抗字第496號裁定駁回其聲請及抗告；又於106年8月14日以本件受命法官執行職務有偏頗之虞，聲請受命法官迴避，亦分別經本院106年9月11日106年度聲字第420號裁定及最高法院107年7月27日107年度台抗字第536號裁定駁回其聲請及抗告等情，業據本院調閱前揭聲請迴避事件卷宗查明屬實。詎被上訴人再以本件受命法官執行職務有偏頗之虞，聲請受命法官迴避，亦經本院106年12月21日106年度聲字第622號裁定駁回其聲請，被上訴人提起抗告，尚未確定之情，亦有本院106年度聲字第622號裁定在卷可稽（見本院卷一第332、333頁）。是被上訴人以受命法官執行職務有偏頗之虞，聲請受命法官迴避，經駁回確定後，又一再以受命法官執行職務有偏頗之虞，聲請受命法官迴避，顯係意圖延滯本件訴訟程序之進行，揆諸前揭規定，自無須再停止本件訴訟程序之進行。
二、關於訴之變更追加部分⒈按法院因第255條第1項但書規定，而許訴之變更或追加，或
以訴為非變更或無追加之裁判，不得聲明不服；又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法258條第1項、第256條分別定有明文。
⒉查本件上訴人於起訴時，訴之聲明僅為「確認楊麗真與楊焜
顯就新北市○○區○○段○○○○○號土地持分2281分之400所設定之登記日期為102年6月26日，設定義務人為楊焜顯之最高限額抵押權之抵押債權法律關係不存在」，此有該起訴狀可考（見臺灣臺北地方法院103年度訴字第697號卷，下稱北院卷，第4頁），嗣更正前項聲明為「確認楊麗真與楊焜顯就新北市○○區○○段○○○○○號土地持分2281分之400所設定之登記日期為102年6月26日，設定權利人為楊麗真、債務人為楊焜顯之最高限額抵押權之抵押債權新臺幣400萬元法律關係不存在」及追加第二項聲明為「楊麗真、楊焜顯應將前項抵押權登記予以塗銷」（見原審卷一第17、19頁），並陳明訴之聲明第二項係基於民法第113條、第242條規定為請求（見原審卷一第37、39至42頁），嗣經原審准許上訴人為前開之更正（原審判決誤認係訴之變更）及訴之追加，揆諸前揭規定，被上訴人就此追加部分，不得聲明不服，關於更正聲明部分，既非訴之變更，僅補充原訴之聲明，自得為之。因此，被上訴人指摘上訴人為前開聲明之更正及訴之追加為不合法，不得為之云云，即屬無據。
貳、實體部分
一、上訴人主張：伊前執前案之臺北地院101年度訴字第3704號判決關於命楊焜顯應給付伊110萬元本息之假執行宣告，聲請對楊焜顯之財產強制執行，經臺北地院囑託臺灣新北地方法院（下稱新北地院）102年執助字第3393號強制執行事件（下稱系爭執行程序），辦理楊焜顯名下所有坐落新北市○○區○○段○○○○○號土地應有部分2281分之400（下稱系爭土地）執行事宜，而於102年10月11日為查封登記，系爭土地經鑑價為2,346,800元，伊本可足額受償，但被上訴人楊麗真（以下逕稱姓名）具狀向執行法院表示其對楊焜顯有400萬元之借款債權存在（下稱系爭借款），並以系爭借款為抵押債權，就系爭土地設定登記日期為102年6月26日、設定權利人為楊麗真、設定義務人及債務人為楊焜顯之最高限額480萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），故系爭執行程序無實益等語。惟楊麗真為楊焜顯之女，楊麗真除400萬元匯款單外並無任何足資證明系爭借款債權存在之證據，且楊焜顯於前案言詞辯論終結後至宣判前，至少持有現金逾4,000萬元，並無向楊麗真借款之需要，況楊麗真將此400萬元匯入楊焜顯之帳戶後，該筆款項隨即匯入楊焜顯之妻楊游彩雲之帳戶，更難認被上訴人間確有系爭借款之存在，是被上訴人間並無借貸之合意，系爭借款債權債務關係並不存在，則系爭抵押權亦應塗銷。退步言，縱使被上訴人間有系爭借款合意及金錢交付，系爭借款契約及系爭抵押權設定亦是通謀虛偽意思表示，依據民法第87條均屬無效，伊得代位楊焜顯請求塗銷系爭抵押權登記等語，爰依民法第87條、第113條、第242條規定，求為確認系爭借款債權400萬元借貸法律關係不存在及命楊麗真塗銷系爭抵押權登記（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）確認系爭借款債權400萬元借貸法律關係不存在。（三）楊麗真應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、被上訴人則以：上訴人與楊麗真間並無任何法律關係，或任何債權或物權之權源，無權以楊麗真為被告提起本件訴訟，自有「當事人不適格」。前案訴訟雖已確定，但前案判決認事用法有誤，上訴人稱對楊焜顯有110萬元債權，純屬子虛烏有，完全虛偽不實。楊焜顯尚有臺北市○○區○○段○○段00000地號及同小段318-1地號（以下合稱291-2及318-1地號土地）土地，經鑑價分別價值120萬元、60萬元，遠高於上訴人所謂之110萬元債權，自無脫產，上訴人提起本件訴訟，欠缺權利保護必要。又上訴人既未假扣押查封系爭土地，楊焜顯自得自由處分其財產，法院及上訴人無權干涉被上訴人之財產、財務及理財經濟活動等隱私權，包括借款及抵押權登記在內。楊焜顯年近90歲，有男兒4人、女兒1人、配偶均健在，兒孫滿堂，家庭開銷、借貸、理財、投資、繼承等等金錢流動不少，兒子也經營公司，在臺灣與大陸皆有事業，楊焜顯透過配偶楊游彩雲，需與子女資金往來、調度或周轉，非任何外人、法院有權過問或干涉。楊麗真因楊焜顯向其借款，遂於102年6月26日設定系爭抵押權，並102年6月28日以自己之帳戶匯款400萬元至楊焜顯台新銀行台中分行之帳戶，斯時前案訴訟之第一審尚未判決，上訴人尚未取得對楊焜顯之任何債權，被上訴人亦無法預測判決結果，楊焜顯自無可能係為脫產等原因而與楊麗真為通謀虛偽意思表示，不應以親屬間一切借貸均屬虛偽及有存款即無借貸必要，誣指系爭借款為虛偽。再者，系爭抵押權之設定，為地政機關所核准登記，受土地法第43條保障，銀行匯款之公信力舉世承認，更無通謀虛偽可言等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、查上訴人與楊焜顯於89年8月29日簽訂土地買賣契約，約定楊焜顯將所有之坐落臺北市○○區○○段○○段000地號（下稱243地號土地）等土地應有部分面積共179.76平方公尺及其上門牌號碼臺北市○○街○○○巷○弄○號房屋出賣予上訴人，嗣上訴人起訴主張其已於90年9月25日依前述土地買賣契約第6條第2項前段約定解除事由解除前述土地買賣契約等，而請求楊焜顯返還已付價金110萬元本息，經臺北地院102年7月5日101年度訴字第3704號判決楊焜顯應給付上訴人110萬元本息及上訴人於以37萬元供擔保後得假執行，楊焜顯不服提起上訴，本院102年度上字第859號及最高法院103年度台上字第1438號判決均駁回其上訴而確定在案乙情，有前述臺北地院及本院之判決及確定證明書在卷可稽（見北院卷第11至18頁，原審卷一第45至49、75頁），足認為真實。又上訴人執前案臺北地院101年度訴字第3704號判決之假執行宣告，於供擔保後，於102年8月20日聲請就楊焜顯之銀行帳戶內存款假執行，經臺北地院以102年度司執字第105964號返還價金等執行事件受理，惟因所扣押之楊焜顯銀行帳戶餘額均未逾手續費500元，無執行實益，而終結該執行事件；上訴人再於102年10月1日執前開判決聲請就楊焜顯所有之243地號土地、291-2及318-1地號土地、系爭土地等為假執行，臺北地院以102年度司執字第123658號返還價金等執行事件受理，並另將系爭土地之執行囑託新北地院辦理，經新北地院以102年度司執助字第3393號返還價金執行事件（即系爭執行程序）受理，而因楊焜顯係公同共有243地號土地應有部分144分之6，依民法第828條規定公同共有物之處分應得公同共有人全體之同意，執行法院以102年10月3日北院木102司執福字第123658號函命上訴人於10日內補正其已代位楊焜顯起訴請求遺產分割或楊焜顯已為遺產分割之證明文件，上訴人乃於102年11月13日撤回對於243地號土地之執行，至於291-2及318-1地號土地部分，雖經鑑價分別有1,092,000元、546,000元，共1,638,000元之價值，經執行法院核定第一次拍賣最低價格分別120萬元、60萬元，然因面積分別僅有6、3平方公尺，且現供已建大樓間之防火巷使用，經二次減價拍賣，再公告應買三個月，均執行無著，而視為撤回291-2及318-1地號土地部分之執行乙情，業經本院調閱臺北地院102年度司執字第105964號及102年度司執字第123658號執行卷宗查明無誤。另前述囑託執行系爭土地之系爭執行程序部分，於102年10月11日辦理系爭土地之查封登記，經鑑價系爭土地價值2,346,800元，楊麗真於103年1月13日具狀向該執行法院表示：其對楊焜顯有400萬元之系爭借款債權存在，並以系爭借款為抵押債權，設定系爭抵押權，故系爭執行程序無實益等語。執行法院乃以103年2月6日新北院清102司執助日字第3393號函通知上訴人於7日內提出有拍賣實益等證明，上訴人於103年2月18日向執行法院提出其已提起本件訴訟之證明，嗣經拍賣無人應買，因上訴人已取得前案判決確定，而於105年7月28日核發債權憑證等情，亦經本院調閱系爭執行程序卷宗查明屬實。再者，楊焜顯與楊麗真是父女關係，楊游彩雲為楊焜顯之配偶、楊麗真之母乙節，亦有被上訴人之身分證影本在卷可稽（見原審卷二第64頁）。
四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠上訴人提起本件訴訟是否有確認利益？是否當事人適格？是
否有權利保護必要？⒈按原告因法律關係之存否不明確，致其私法上地位有受侵害
之危險，提起確認法律關係存在之訴者，如以否認其法律關係存在人之為被告，即不生被訴當事人適格之欠缺問題（最高法院40年台上字第1827號判例要旨參照）。次按，確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。查本件上訴人主張其對楊焜顯有110萬元本息之返還價金債權，且經前案臺北地院101年度訴字第3704民事判決楊焜顯應給付其110萬元本息，其於102年10月間聲請假執行，雖查封楊焜顯名下所有之系爭土地，並鑑價為2,346,800元，但因楊麗真陳報渠於對於楊焜顯有系爭400萬元借款債權，且就系爭土地設定系爭抵押權，致執行法院認無拍賣實益，然被上訴人間無借貸合意及借款交付；縱使有，亦屬通謀虛偽意思表示而無效，系爭400萬元借款債權並不存在等語，惟被上訴人否認系爭400萬元借款債權不存在，則兩造就系爭400萬元借款債權債務關係是否存在即陷於不明確，致上訴人對楊焜顯之110萬元本息價金返還債權之獲得清償受有侵害之危險，而得以本件確認之訴除去該危險，是上訴人提起本件確認之訴，自有請求確認之法律上利益。又上訴人以否認其關於系爭400萬元借款債權不存在之主張之被上訴人為被告，提起本件確認之訴，揆諸前揭最高法院判例意旨，即不生被訴當事人適格之欠缺問題，至於請求塗銷系爭抵押權登記部分，因楊麗真為系爭抵押權之權利人，僅其有權利塗銷系爭抵押權登記，故上訴人以楊麗真為被告，自屬當事人適格。因此，被上訴人抗辯上訴人對楊麗真提起本件訴訟為當事人不適格云云，洵非有據。
⒉查本件上訴人經前案臺北地院101年度訴字第3704民事判決
命楊焜顯應給付其110萬元本息，其乃於102年10月間持該判決聲請假執行，因所扣押之楊焜顯銀行帳戶餘額均未逾手續費500元，無執行實益。且楊焜顯所公同共有之243地號土地應有部分144分之6，未辦理遺產分割，亦未取得公同共有人全體之同意，而無法處分。至於291-2及318-1地號土地部分，為面積分別僅有6、3平方公尺之畸零地，且現供已建大樓間之防火巷使用等情，詳如前述，是291-2及318-1地號土地之鄰近土地以興建房屋，現供防火巷使用，應保持淨空，尚難為其他使用用途，衡情一般人購買該等土地之意願極低，換價甚為不易。另楊焜顯所有之243地號土地上門牌號碼臺北市○○街○○○巷○弄○號房屋，僅價值30,500元，此有稅務電子閘門財產所得調件明細表可憑（至於本院卷一之證物袋內），不足清償上訴人之110萬元債權。因此，上訴人尚需就系爭土地取償，且因系爭400萬元借款債權高於系爭土地之價值2,346,800元，故上訴人需提起本件確認系爭400萬元借款債權不存在及代位塗銷系爭抵押權登記，方能從系爭土地取償，從而，堪認上訴人提起本件訴訟，確實有權利保護之必要，被上訴人辯稱上訴人可執行291-2及318-1地號土地取償，提起本件訴訟欠缺權利保護必要云云，亦無可取。
㈡被上訴人間有無成立消費借貸之合意及借貸金錢交付？
上訴人主張消極確認之訴應先由被上訴人負系爭借款關係成立之舉證責任，被上訴人間並無系爭借款合意及借貸金錢交付，被上訴人除400萬元匯款單外並無任何足資證明系爭借款債權存在之證據，而匯款之原因有多端，前開匯款單不足以證明有借貸合意等語。被上訴人辯稱楊麗真因楊焜顯向其借款，遂於102年6月26日設定系爭抵押權，並102年6月28日以自己之帳戶匯款400萬元至楊焜顯台新銀行台中分行之帳戶等語，並提出前述匯款之國泰世華商業銀行匯出匯款憑證為憑（見北院卷第52頁）。則據前開匯款憑證，足認被上訴人間確實於102年6月28日有400萬元金錢交付之事實，且被上訴人間前已於102年6月26日設定最高限額480萬元之系爭抵押權，約定擔保楊焜顯對楊麗真「現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借款、保證。」、債權確定日期132年6月23日、違約金每萬每日100元、利息無等情，亦有系爭土地登記謄本、系爭抵押權之登記申請書及抵押權設定契約書可證（見本院卷一第339、342頁，原審卷二第62、63頁），是楊麗真嗣於106年2月28日匯款400萬元予楊焜顯，被上訴人稱係借款，與系爭抵押權設定契約所約定係擔保借款等相符，上訴人復未舉他證證明被上訴人間無借貸之合意，因此堪認被上訴人間就系爭400萬元確實有成立消費借貸之合意及借貸金錢交付。從而，上訴人主張被上訴人間無成立消費借貸之合意及借貸金錢交付乙情，即非可取。
㈢關於系爭借款及系爭抵押權之設定是否為通謀虛偽意思表示
？⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，民法第87條第1項前段定有明文。而所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言（最高法院62年台上字第316號判例要旨參照）。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例要旨參照）。
本件上訴人主張系爭抵押權之設定及系爭借貸係出於被上訴人間之通謀虛偽意思表示，渠等根本無設定系爭抵押權及成立系爭借款契約之真意等語（見原審卷二第110頁），則揆諸前揭說明，上訴人自應就系爭抵押權設定及系爭借款係基於被上訴人間之通謀虛偽意思表示乙節，負舉證之責。
⒉查上訴人與楊焜顯於89年8月29日簽訂前述土地買賣契約，
上訴人已於90年9月25日依前述土地買賣契約第6條第2項前段約定解除事由解除前述土地買賣契約，而請求楊焜顯返還已付價金110萬元本息，經前案判決命楊焜顯應給付上訴人110萬元本息確定乙情，詳如前述。而楊焜顯為前案判決之當事人，自應受前案判決既判力之拘束，不得為相反之主張。楊麗真雖非前案判決之當事人，且辯稱前述土地買賣契約第6條第2項前段約定「甲方（即上訴人）於本約簽約日起壹年內，無法依更新相關法令申請本宗土地及地上物辦理『更新改建』時，乙方（即楊焜顯）應壹次無息退還甲方已收之價款，本買賣合約始得解除」，而臺北市政府業於1年內之於90年7月16日核准約定土地之都市更新事業，上訴人不得解除前述土地買賣契約等語，並提出前述土地買賣契約及臺北市政府90年7月16日函為憑（見原審卷二第91至96頁），惟查臺北市政府90年7月16日函載明所核准者為上訴人依都市更新條例第10條規定擬具之都市更新事業概要，上訴人尚須於1年內依都市更新條例第54條規定擬具都市更新事業計畫報核（見原審卷二第96頁），而依89年4月26日修正都市更新條例之規定，都市更新地區劃定後，實施者擬具「都市更新事業概要」送請主管機關核准（第10條，送件門檻為人數1/
10、面積1/10）後，尚須擬具「都市更新事業計畫」送請都市更新審議委員會審議通過後由主管機關核定發布實施（第
19、22條，送件門檻為人數3/5、面積2/3）後，擬具「都市更新權利變換計畫」送請都市更新審議委員會審議通過後由主管機關核定發布實施（第29條），權利變換計畫書核定後，方能為都市更新事業執行舊建築物拆除開始興建（第33、36條）。是以都市更新改建，在都市更新區域劃定後，須經「都市更新事業概要」核准、「都市更新事業計畫」審議通過後核定發布實施、「都市更新權利變換計畫」審議通過後核定發布實施之程序，方得拆除改建，因此，僅有臺北市政府90年7月16日核准函，尚無法辦理「更新改建」，足認上訴人確實可依前述土地買賣契約第6條第2項前段約定解除契約，而對楊焜顯有返還價金110萬元之債權，被上訴人辯稱該返還價金110萬元債權虛偽不實云云，即非可取。又據上可知，上訴人返還價金110萬元債權成立日期為90年9月25日，前案判決僅係在確認上訴人對楊焜顯有該債權並判命楊焜顯如數給付，從而，被上訴人辯稱該債權於前案臺北地院102年7月5日宣判時才成立，其於102年6月間成立系爭借款及設定系爭抵押權自非脫產或通謀虛偽意思表示云云，亦無可取。
⒊查楊焜顯於永豐銀行雙園分行所開設之二個帳戶，分別於10
2年6月24、25日辦理銷戶（見原審卷一第89至93頁），且其中一帳戶於102年6月24日尚有餘額1,044,614元，並於同日轉匯出1,044,000元至楊游彩雲台新銀行台中分行帳戶，於102年6月25日因有第三人匯入55,000元而有餘額55,614元，楊焜顯於同日銷戶，將所有存款領出（見原審卷一第91頁，及楊游彩雲台新銀行台中分行帳戶交易明細，置於本院卷一證物袋）；另一帳戶於102年6月17日定存存入100萬元、同年6月24日中途解約200萬元、200萬元存入，帳戶餘額5,384,724元，並於同年6月24日轉帳銷戶，將所有存款領出，並將其中280萬元轉匯至楊游彩雲台新銀行台中分行帳戶（見原審卷一第92頁，及楊游彩雲台新銀行台中分行帳戶交易明細，置於本院卷一證物袋）。及楊焜顯所開設於臺北東園郵局帳戶，於102年6月24日兩筆定存各100萬元存入，斯時帳戶餘額為2,054,795元，並於同日提現轉匯出2,054,700元，餘額為95元（見原審卷一第95頁）。及楊焜顯所開設於國泰世華銀行台中分行帳戶，於102年6月21日定存結清985,348元存入，斯時帳戶餘額為985,933元，並於同日由楊麗真代理辦理轉帳匯出985,903元至楊焜顯配偶楊游彩雲台新銀行台中分行帳戶，嗣於同年月28日結清帳戶（見原審卷一第101至102頁）。及楊焜顯所開設於台新銀行台中分行帳戶，於102年6月28日由楊麗真匯款400萬元存入，斯時帳戶餘額為4,000,517元，隨即於同年7月1日將4,000,517元轉匯出至楊焜顯配偶楊游彩雲所開設於台新銀行台中分行帳戶，斯時帳戶餘額為7元（見原審卷一證件存置袋內）等情，足認楊焜顯於102年6月21、24、25日及7月1日約一週時間將前開帳戶結清銷戶，共領款9,525,585元（1,044,614元＋55,614元＋5,384,724元＋2,054,700元＋985,933元＝9,525,585元），再加計楊麗真之400萬元匯款，總計13,525,585元，而衡諸常情，除非有急用，否則一般人是不會將帳戶內存款提領一空，且即使係急用將帳戶內存款提領一空，也不至於會將帳戶銷戶，可見楊焜顯不欲再使用自己的帳戶，何況楊焜顯既已提領952萬餘元，何需再向楊麗真借款400萬元，是楊焜顯前揭提領存款行為，違反一般日常生活經驗，已屬變態事實，且債務人楊焜顯財產為債權人即上訴人債權之總擔保，上訴人主張被上訴人因此應說明資金流向，自屬有據，然被上訴人並未具體說明資金流向，甚者，被上訴人辯稱親人間因事業經營等有不少資金流動，然楊焜顯以前親人間資金流動為何未設定抵押權，且未有短暫時間密集將帳戶提領一空，102年6月下旬卻與往常不同，而前開提領係在前案第一審判決102年6月19日言詞辯論終結後（見北院卷第11頁），102年7月5日宣判之前，可見楊焜顯顯係擔憂將來判決結果對自己不利，為免可能即將到來之假執行，而預先處理，從而，已難認楊焜顯向楊麗真所為系爭400萬元借款及抵押權設定非虛。
⒋楊麗真於102年6月28日匯款400萬元至楊焜顯台新銀行台中
分行帳戶後，該筆400萬元於102年7月1日轉出匯款至楊焜顯之配偶楊游彩雲所開設於台新銀行台中分行帳戶，再於同日將該400萬元連同楊焜顯於102年6月24日從永豐銀行雙園分行匯至該楊游彩雲帳戶之1,044,000元及280萬元、102年6月21日從國泰世華銀行臺中分行匯至該楊游彩雲帳戶之985,903元，分100萬元、100萬元、300萬元、300萬元、450萬元共5筆，分別匯入楊游彩雲之0000000000000000、0000000000000000、0000000000000000、0000000000000000、0000000000000000號帳戶乙情，有楊游彩雲台新銀行台中分行帳戶交易明細（置於本院卷一證物袋）、台新銀行107年6月20日台新作文字第10733287號函（見本院一第358頁）在卷可證。
是據上可知，楊焜顯將系爭400萬元借款，連同部分提領之款項，匯款至其配偶楊游彩雲之台新銀行台中分行帳戶後，再分散到楊游彩雲之其他帳戶，則楊焜顯若確實有資金需求而需向楊麗真借款，那拿到該400萬元即應直接用到需求之處，卻將該400萬元連同自有資金，匯款至楊游彩雲台新銀行台中分行帳戶，再分散到楊游彩雲之其他帳戶，而不知所蹤，顯然係在隱匿財產，避免將來可能發生之強制執行，而預作準備，並非楊焜顯有使用金錢之需要，足認被上訴人間成立系爭借貸及設定系爭抵押權，亦與存款相同，係在避免系爭土地將來可能遭強制執行，顯非被上訴人間之真意，而係通謀虛偽意思表示。
⒌綜上，從被上訴人密集提領存款一空，並多次轉匯，製造金
流，最後不知所蹤，顯然在顯匿財產，且於可能即受強制執行之際為之，衡諸常情足以推認被上訴人間成立系爭借貸及設定系爭抵押權，亦同在避免系爭土地將來可能遭強制執行，並非被上訴人間之真意。因此，上訴人主張系爭借款及系爭抵押權之設定是被上訴人間通謀虛偽意思表示乙情，足堪採信。
㈣上訴人請求確認系爭借款債權不存在及代位楊焜顯請求楊麗
真塗銷系爭抵押權登記，有無理由？⒈按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而
知者，應負回復原狀或損害賠償之責任；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，同法第113條、第242條前段亦分別規定甚明。再按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號判決意旨參照）。
2.系爭抵押權及系爭借款債權均是被上訴人間通謀虛偽意思表示，業如前述，依民法第87條規定，均屬無效，上訴人請求確認系爭借款債權不存在，自屬有據。且系爭抵押權雖係最高限額抵押權，然依民法第881條之12第1項第6款規定「最高限額抵押權所擔保之原債權，於抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉者，而確定。」，而系爭土地於102年10月11日查封，楊麗真於103年1月3日陳報債權（見本院卷第20、22頁），足認楊麗真於103年1月13日時已知系爭土地遭查封，斯時系爭抵押權所擔保之債權確定僅有系爭借款債權。又系爭抵押權既是被上訴人間通謀虛偽所致，被上訴人於設定時即知無效，依民法第113條，就系爭抵押權之登記，楊麗真應對楊焜顯負回復原狀之義務，楊焜顯自得請求楊麗真塗銷之。再者，上訴人對楊焜顯有返還110萬元本息債權，詳如前述，則上訴人自屬楊焜顯之債權人。且上訴人主張楊焜顯除系爭土地外，名下財產已不足以清償其債務，顯已陷於無資力狀態乙節，亦如前述（見本判決四、㈢⒉），堪信為真。系爭抵押權之存在，對於上訴人持前案判決依循強制執行程序就系爭土地取償之權利行使顯然有所侵害，而楊焜顯迄今未請求楊麗真塗銷系爭抵押權之設定登記，自屬怠於行使權利，故上訴人依民法第242條、第113條規定，代位請求楊麗真塗銷系爭抵押權登記，自有理由。
五、綜上所述，上訴人依民法第242條、第113條規定，請求確認系爭借款債權不存在，暨楊麗真應將系爭抵押權登記予以塗銷，均有理由，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二、三項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 107 年 10 月 23 日
民事第十七庭
審判長法 官 黃雯惠
法 官 林佑珊法 官 賴秀蘭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 10 月 25 日
書記官 林淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。