臺灣高等法院民事判決 105年度上字第856號上 訴 人 黃福卿被 上訴 人 莊筱丹
莊清文莊淑貞莊胡榮福劉莊玉英共 同訴訟代理人 鍾永盛律師
鍾佩潔律師被 上訴 人 鍾美菊上列當事人間請求返還房地事件，上訴人對於中華民國105年4月29日臺灣臺北地方法院104年度訴字第2997號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於105年12月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、被上訴人鍾美菊經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請， 由其一造辯論而為判決。
二、次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限， 民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。上訴人原依侵權行為及不當得利之法律關係（見原審卷第120頁）， 請求被上訴人連帶給付300萬元本息。 嗣於本院追加依據民法第544條之規定為請求（見本院卷第38頁反面）， 被上訴人同意上訴人所為訴之追加，且追加之訴與原訴之基礎事實同一，應予准許。上訴人另已撤回依侵權行為法律關係請求部分之訴（見本院卷第39頁反面），併予敘明。
貳、實體方面
一、上訴人起訴及追加主張：㈠伊出資購買坐落臺北市○○區○○段○○段000-0地號土地
，暨其上門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○○○號房屋（下合稱系爭房地），於民國（下同）61年2月1日將該房地，信託登記為訴外人莊林○○所有；伊於62年11月24日以莊林○○名義，向○○銀行○○分行貸款30萬元（下稱系爭貸款）， 由伊擔任連帶保證人（該等簽字均為伊之親筆），用以償還部分伊向親友調借之購屋款。伊按月清償系爭貸款本息，支付系爭房地稅賦，且系爭房地除短暫出租予他人外，即由伊、配偶即被上訴人莊筱丹，以及子女黃○○、黃○○於62年5月9日舉家設籍遷入居住。伊與莊林○○間已成立信託關係（見本院卷第39頁反面），莊林○○於89年9月8日死亡， 伊已於103年12月30日函告莊林○○之全體繼承人即被上訴人莊筱丹、莊清文、莊淑貞、莊胡榮福、劉莊玉英（下稱莊筱丹等5人）終止本件信託關係， 請求返還系爭房地之信託財產，並於104年1月28日再度函告全體繼承人依限返還。
㈡伊將系爭房地交由被上訴人莊筱丹管理，惟被上訴人莊筱丹
因積欠債務等情，於66年11月26日與伊離婚，並於偕同子女赴美期間，再委由被上訴人鍾美菊管理系爭房地後，竟與被上訴人鍾美菊通謀虛偽為意思表示，擅將伊信託登記在莊林○○名下之系爭房地，以買賣為原因移轉為被上訴人鍾美菊所有，嗣於71年9月11日虛偽設定500萬元之抵押權，再於74年5月1日共謀出售與訴外人朱○○所有。迄今既未依委任之法律關係，報告其等處理受任事務之始末，亦未交還其等出賣系爭房地之款項。伊以訴狀送達於被上訴人鍾美菊之日，為催告被上訴人鍾美菊應向上訴人報告受任事務之日，被上訴人鍾美菊未於10日內報告，視為終止兩造間委任契約。
㈢被上訴人無法返還系爭房地，致伊受有損害，而系爭房地現
值新臺幣（下同）40,704,888元，爰依不當得利之法律關係及追加類推適用民法第544條之規定， 擇一請求被上訴人應連帶給付300萬元， 及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人莊筱丹等5人則以：㈠上訴人與莊林○○間就系爭房地無信託、借名或委任之法律
關係存在；上訴人與莊筱丹間亦無委任之法律關係存在。系爭房地乃莊林○○於60年11月5日購買， 供被上訴人莊筱丹等5名子女及孫子女使用居住。
㈡莊林○○於71年8月11日將系爭房地出售與被上訴人鍾美菊
後，該房地於89年9月8日莊林○○死亡時，已非被上訴人莊筱丹等5人之繼承標的。系爭房地購屋款， 均係由莊林○○支付，與上訴人無關。上訴人曾擔任司法官，現職為律師，理應對於自身權益及相關法律規定知之甚詳，倘系爭房地確為上訴人出資，並信託登記在莊林○○名下，並於60年間交付莊林○○或被上訴人莊筱丹管理，則上訴人與被上訴人莊筱丹於66年離婚時，上訴人為何不向被上訴人莊筱丹及莊林○○請求返還系爭房地？ 或請求被上訴人莊筱丹等5人返還相關費用？況上訴人與被上訴人莊筱丹所簽訂之離婚公證書，在離婚條件「財產之處置」欄位，並未就任何財產（含系爭房地）有相關約定，顯見系爭房地實為莊林○○所出資購買，與上訴人無涉。
㈢縱使莊林○○與上訴人間有委任關係，莊林○○於71年間出
售系爭房地，於89年9月8日死亡，該委任關係消滅，上訴人對於莊林○○之繼承人即被上訴人莊筱丹等5人之請求權 ，至101年間亦已罹於時效等語置辯。
三、被上訴人鍾美菊未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、原審就上訴人之請求，判決：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人不服，提起上訴，聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應連帶給付上訴人300萬元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人莊筱丹等5人則聲明：上訴駁回。
五、本院協議簡化爭點，上訴人與被上訴人莊筱丹等5人與不爭執之事項如下：
㈠上訴人與被上訴人莊筱丹於58年11月12日結婚，莊林○○係
莊筱丹之母，上訴人之岳母。上訴人與被上訴人莊筱丹嗣於66年11月26日離婚。
㈡系爭房地分別於61年2月1日、61年4月7日以買賣、新建為原因登記為訴外人莊林○○所有。
㈢莊林○○於62年8月30日以上訴人為連帶保證人， 向訴外人
○○銀行借款30萬元，並以系爭房地為○○銀行設定最高限額30萬元之抵押權，存續期間62年9月1日至77年9月1日，經於62年10月23日登記在案。
㈣形式上，系爭房地於71年9月3日以買賣為原因，移轉所有權登記予被上訴人鍾美菊所有。
㈤形式上，鍾美菊於71年9月10日將系爭建物， 為被上訴人莊
筱丹設定權利價值500萬元、存續期間73年9月9日至74年9月10日之抵押權，經於71年9月13日登記在案，嗣於72年2月18日因清償予以塗銷該抵押權之登記。
㈥莊林○○於86年9月8日死亡，繼承人為莊筱丹等5人。
㈦上訴人於103年12月30日以臺北安和郵局第3570號存證信函
，通知被上訴人莊筱丹等5人終止其與訴外人莊林○○之信託關係、與被上訴人之委任關係，並請被上訴人報告委任始末及返還委任財產、信託登記財產；再於104年1月28日以臺北安和郵局第251號存證信函， 通知被上訴人等限期報告信託與委任財產事務及返還受託與受任財產。
六、得心證之理由：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。次按信託法於85年1月26日公布施行前，通常所謂之信託契約，受託人須就信託財產承受權利人名義，且須對信託財產，依信託契約所定內容為積極之管理或處分，並非將自己之財產，以他人名義登記時，當然即有信託關係存在。倘權利人僅以其購買之不動產，名義上登記於他人名下，該他人自始未負責管理、處分，而將該不動產之管理、使用、處分悉由權利人自行為之，即係側重於權利人與該他人間信任關係之純粹「借名登記」契約，苟其內容不違反強行規定或公序良俗者，該「借名登記」之無名契約，在性質上應與委任契約同視，除契約內容另有約定外，自可類推適用民法上有關委任契約之相關規定（最高法院94年度台上字第953號判決參照）。 次按「借名登記」契約云者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟借名登記契約究屬於「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立（見最高法院100年度台上字第1972號判決參照）。 是當事人之一方主張兩造間有借名登記契約存在時，須就雙方間有意思表示互相一致，以及「屬於一方之財產」以他方名義登記為所有人或其他權利人之事實，負舉證之責任。若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。 上訴人主張其將系爭房地信託或借名登記在莊林○○名下、委任被上訴人莊筱丹管理、被上訴人莊筱丹再委任被上訴人鍾美菊管理等情，既為被上訴人莊筱丹等5人否認， 揆諸上開說明，上訴人對其與莊林○○間就系爭房地成立信託或借名之法律關係、上訴人與被上訴人莊筱丹間成立委任處理系爭房地事務之委任關係、上訴人或被上訴人莊筱丹與被上訴人鍾美菊間成立處理系爭房地事務之委任契約等情，先負舉證責任。
㈡上訴人主張：伊出資購買系爭房地，信託登記於莊林○○名
下；伊於62年11月24日以莊林○○名義辦理之系爭貸款，伊擔任連帶保證人（該等簽字均為伊之親筆），用以償還部分伊向親友調借之購屋款；伊按月清償系爭貸款本息，支付系爭房地稅賦云云，並提出訴外人劉○○出具之證明書、○○銀行任職書、○○銀行○○分行分期償還小額貸款利息收據等件（見原審卷第75-107頁）為證。惟：
⒈上訴人自承「系爭房地係由莊林○○與出售人訂立買賣契
約」（見本院卷第40頁）、「系爭房地61萬元，價金由伊岳父莊○○代墊30萬元，餘由上訴人支付…上訴人原擬以…連帶保證向○○銀行○○分行貸款之30萬元，還清岳父代墊款項，據其表示：上訴人佈署競選縣長，必須經費，願以該貸墊款贈與上訴人作為競選經費。該銀行貸款30萬元，亦委任莊筱丹拿去投資『調理機』…」等語（見本院卷第42頁）。是：
⑴上訴人既自承系爭房地係由莊林○○與出售人訂立買賣
契約，價金61萬元由莊林○○之配偶莊○○支付30萬元，上訴人支付餘款31萬元；系爭貸款原係用以償還莊○○所支付之上開30萬元價金，莊○○則將該30萬元贈與上訴人充當競選經費，則上訴人就其主張出資61萬元購買系爭房地乙節，自應分別舉證證明「上訴人支付31萬元」，以及「莊○○所支付之30萬元嗣已贈與上訴人」之事實。
⑵以莊林○○為借款人、上訴人為連帶保證人之系爭貸款
30萬元，上訴人亦自承已由上訴人委任被上訴人莊筱丹拿去投資「調理機」，應可認定要與系爭房地之出資無直接關係，是○○銀行104年9月10日○○授字第10450004551號函附借款申請書、登記簿謄本等貸款相關資料（見原審卷第58-68頁），以及上訴人提出之繳息單據，均難據以認定爭房地實際上即為上訴人所出資購買之事實。
⒉證人即上訴人之友人劉○○到庭具結證稱：「我之前在○
○銀行○○分行擔任襄理，到58年到○○分行擔任副理，做到68年退休，之後就沒有在○銀工作…（問：是否知道○○○路0段000巷0-00號房地為何人所有？是否知道上訴人或者是配偶曾經有系爭房子？）我不太清楚，我只是知道是上訴人找我介紹辦理小額貸款。不知道…（問：你是否知道上訴人辦貸款的內容、金額、還款的條件？）不知道。（提示附件4證明書，問：上面簽名及印章是否你簽印？）是我簽名及我的印章。內容是上訴人請人家打字好，給我看的…（問：證明書上面記載上訴人確於62年11月24日以其出資購買供全家居住，信託登記在其岳母莊林○○名下的座落○○○路0段000巷0-00號房地，你是否知悉上開情事是否屬實？）我不知道。（問：證明書上面記載上訴人委由其妻莊筱丹向你當時任職的○○銀行○○分行抵押貸款30萬元，上訴人所持有上開2079號莊林○○名義抵押貸款30萬元期限7年分84期攤還繳款的收據，確係當然由上訴人繳納分期攤還，你是否知悉上開事實？）因為我跟上訴人很熟，上訴人辦的時候我沒有在場，但他會到樓上來看我，上訴人跟我說他來銀行交分期付款…（問：貸款的錢是誰拿去的，你是否清楚？）貸款的借款人是誰我不知道，錢是誰借去我不知道，我只是介紹他去營業科辦理，從頭到尾他辦理的流程我都沒有介入…（提示附件4利息收據，問：有無看過？）我65年就已經我調回總行，我沒有看過這些收據。（問：系爭房地是否知道是什麼人出資購買、何人居住使用，歷年以來稅捐是何人繳納？）我不知道。（問：是否知道有如上訴人所說62年11月24日出資購買系爭房地信託在莊林○○的名下？）不知道。」等語（見本院卷第162-164頁）。系爭貸款非用以購買系爭房地之資金，詳如前述，且證人劉○○對於系爭房地究係由何人出資購買？何人居住使用？有無信託登記在莊林○○名下？稅捐何人繳納？貸款係何人所借？等貸款之實際內容均不知情；上訴人提出之證明書，亦僅係上訴人請人打字後給證人劉○○簽名，足認證人劉○○對於證明書所載內容並不知情，或根本未親自見聞，故證人劉○○所為上開證詞及其簽名出具之證明書，均不足以證明系爭房地即係由上訴人出資購買而借名或信託登記為莊林○○名下之事實。
⒊上訴人另以被上訴人莊筱丹於65年間，由上訴人作保，向
○○○銀行○○分行抵押貸款30萬元（系爭○○分行30萬元貸款），該借款金額轉入○○○銀行○○分行活儲存款第0000號帳戶內， 用以清償系爭房地及000巷00號不動產向友人借貸之款項，一部分用於委任被上訴人莊筱丹投資○○○百貨公司及通訊設備，以及支付被上訴人莊筱丹處理事務之酬勞， 而○○○百貨公司交付之退股金514,000元之支票亦交由被上訴人莊筱丹領取，作為被上訴人莊筱丹66年底赴美及72年間攜帶子女赴美之部分生活費，以及於72年間給付子女在美生活費用50萬元等情，並提出被上訴人莊筱丹簽收字據、土地登記謄本、債權讓渡書、借據等件影本為證（見本院卷第108、109、113至117頁）。然，系爭○○分行30萬元係借款人被上訴人莊筱丹、連帶保證人上訴人， 於「65年6月23日」向○○○銀行○○分行之借款，債權讓渡書則係於「66年2月14日」書立， 距莊林○○登記為系爭房地所有權人之「61年2月、4月」已相隔數年，難認此等款項系爭房地之價金有何關聯。至被上訴人莊筱丹就子女生活費55萬元之簽收收據，更與系爭房地之出資無涉。
⒋上訴人雖聲請傳訊證人郭○○、黃○○、曾○○，以證明
上訴人購買系爭房地時，曾向證人借款，然前開證人至多僅能證明與上訴人間有借貸關係存在，並無法證明該等借款確實作為上訴人購買系爭房地之31萬元。上訴人另聲請傳訊上訴人與被上訴人莊筱丹之子黃○○，以證明系爭房地為上訴人出資購買，信託登記在莊林○○名下，並委任被上訴人莊筱丹管理及辦理不動產宜轉登記云云。惟黃○000年00月00日生，有戶籍謄本附卷可參（見原審卷第110頁反面），於系爭房地登記為莊林○○所有時，為未滿1歲之稚子，無可能親自見聞系爭房地之出資事宜，或上訴人與莊林○○間就系爭房地有成立信託合意，或上訴人與被上訴人莊筱丹有成立委任契約之合意。又，證人是否於72年間隨母至美舊金山就讀，同年12月間遭母遺棄，由上訴人帶回臺灣就讀，十多年間均由上訴人照顧生活？被上訴人莊筱丹是否不擇手段貪得無厭？莊林○○是否不識字？均與上訴人是否出資購買系爭房地無涉，自無傳訊之必要。
⒌上訴人另以訴外人官○○於臺灣高等法院104年度上字第1
256號返還財產等事件中， 證稱「坐落臺北市○○○路○段○○○巷○○號房地（下稱26號房地）， 係其與上訴人共同出資購買」等語，主張系爭房地確係上訴人出資購買，供全家共同居住生活，而信託登記在莊林○○名下云云。然，關於系爭房地之出資情形，上訴人應分別舉證證明「上訴人支付31萬元」，以及「莊○○所支付之30萬元嗣已贈與上訴人」，詳如前述，是訴外人官○○另案之上開證詞，亦難採為有利於上訴人之認定。
⒍參以，莊林○○係莊筱丹之母，上訴人之岳母，上訴人與
被上訴人莊筱丹於66年11月26日離婚時，依一般事理之常，上訴人對離婚後與被上訴人莊筱丹以及其娘家財產之關係，應併為處理以免爭議，但未見上訴人對此有何主張，且上訴人與被上訴人莊筱丹簽立之公證書明載：「…本件當事人同意之離婚條件如左：1.黃福卿與莊筱丹自即日起解除夫妻關係，此後男婚女嫁各不相關。2.子女之監護：
婚生子女…均由生父監護撫養，生母得隨時探望。3.財產之處置：／。4.贍養費之給付：／。5.戶口遷移之約定：
男方…戶籍交與女方。」等語，就財產處置及贍養費給付此二項無任何約定，有該公證書附卷可按（見原審卷第147頁），就系爭房地之權利歸屬亦未見有其他文件為任何保留之陳述。甚者，莊林○○於71年9月3日將系爭房地以買賣為原因，移轉所有權登記予被上訴人鍾美菊，以及莊林○○於86年間死亡時，上訴人均未曾就該房地行使任何權利，且上訴人於97年7月8日寫信向被上訴人莊筱丹借錢時，猶表示「我冒昧拜託妳高抬貴手（我平生第一次）能借我一筆錢先還房貸，以免被拍賣，我以○○及○○○路的房子給妳作抵押，或出賣登記給妳，好讓我還清銀行貸款和友人的借款3000萬元」等語，有上訴人97年7月8日親筆信函附卷可按（見原審卷第153-155頁）。如系爭房地係上訴人信託予莊林○○之財產，莊林○○死亡後，被上訴人莊筱丹為繼承人之一，何以上訴人有資金需求，而向被上訴人莊筱丹開口借貸時，就該房地之權利，竟未置一詞，益徵系爭房地與上訴人無關。
⒎綜上，上訴人無任何證據證明系爭房地係由「上訴人支付
31萬元」，以及「莊○○所支付之30萬元嗣已贈與上訴人」之事實，上訴人主張系爭房地為上訴人出資購買乙節，自難信為真實。上訴人無法證明系爭房地係其出資購得，系爭房地即非上訴人之財產，依前揭說明，上訴人與莊林○○間應無成立借名契約或信託法修法前信託契約之餘地。
㈢上訴人主張：伊將系爭房地交由被上訴人莊筱丹管理，被上
訴人莊筱丹偕同子女赴美期間，再委由被上訴人鍾美菊管理，其二人通謀虛偽為意思表示，擅將系爭房地移轉為被上訴人鍾美菊所有，虛偽設定抵押權，再於74年5月1日共謀出售與訴外人朱○○所有，未依委任之法律關係，報告其等處理受任事務之始末，亦未交還其等出賣系爭房地之款項云云。
然如前述，上訴人既未能舉證證明其為系爭房地之實際所有權人，其與莊林○○就系爭房地有何信託、借名之法律關係存在，則系爭房地如何處分即與上訴人無涉。此外，上訴人又無證據證明，其有委任被上訴人莊筱丹；被上訴人莊筱丹再委任被上訴人鍾美菊管理系爭房地之事實，則其此部分之主張，亦無可採。系爭房地之處分既與上訴人無涉，則上訴人聲請訊問證人官馮靜，以證明被上訴人莊筱丹擅自挪用上訴人放在系爭房地櫥櫃內之所有權狀及莊林○○印章，虛設抵押貸款等情，亦無必要。
㈣據上，上訴人主張其與莊林○○就系爭房地成立借名契約或
信託法修法前信託契約；上訴人與被上訴人莊筱丹、鍾美菊間成立管理系爭房地之委任契約，均不足採信，則上訴人主張其終止上開契約關係後，被上訴人應賠償其損害云云，於法即屬無據。
七、綜上所述，上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人連帶給付300萬元及自支付命令送達翌日起至清償日止， 按年息5%計算之利息，不應准許，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。 上訴人追加類推適用民法第544條規定，亦請被上訴人連帶給付300萬元及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，於法亦屬無據，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段， 判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 22 日
民事第二十庭
審判長法 官 陳雅玲
法 官 吳燁山法 官 林俊廷正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 23 日
書記官 潘大鵬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。