臺灣高等法院民事判決 105年度上字第87號上 訴 人 王錦珠訴訟代理人 陳俐君被 上訴人 游孟庭訴訟代理人 林偉傑
吳邦正上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年11月6日臺灣宜蘭地方法院104年度訴字第144號第一審判決提起上訴，併為訴之追加，本院於105年12月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之宣告，暨該訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣陸萬伍仟壹佰柒拾捌元，及自民國一０四年一月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
經廢棄之第一審訴訟費用，由被上訴人負擔；第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之五，餘由上訴人負擔；追加之訴訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文，並依同法第446條第1項適用於第二審程序。上訴人於本院追加請求被上訴人給付新臺幣（下同）2萬8,000元，其所為追加係請求同一車禍事故自103年8月31日起至同年9月30日之看護費用（指於原審請求賠償3萬6,000元外）及自104年9月13日起至同年月17日止之看護費用等語（見本院卷第230頁），核屬不變更訴訟標的所為擴張應受判決事項聲明，依上所示，上訴人之追加核無不合，應予准許。
貳、實體方面上訴人主張：被上訴人於民國103年8月31日晚上7時許，騎乘
車牌號碼000-000號普通重型機車（下稱系爭機車），沿宜蘭縣宜蘭市○○路由北往南方向行駛，行經中華路45號前時，應注意車前狀況，隨時採取必要之安全措施，且事發當時為夜間，天候晴、路況正常，依其智識能力亦無不能注意之情事，竟疏未注意伊步行經過該處，而以系爭機車之後照鏡撞擊伊（下稱系爭車禍），致伊倒地並受有右側遠端橈骨骨折、左側第五蹠骨骨折、左足擦傷、牙齒半脫位併上排假牙擦傷等傷害（下稱系爭傷害），伊因受有醫療費用、營業損失等損害計168萬3,931元等語。爰依侵權行為之法律關係求為命被上訴人給付168萬3,931元及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計之利息，並追加請求被上訴人給付2萬8,000元。（上訴人請求被上訴人賠償103年8月31日起至104年5月17日醫療等必要費用12萬698元（含醫療費7萬8,230元、交通費3,183元、醫療用品費2,110元、膳食費1,175元，103年8月31日起至103年9月30日止看護費3萬6,000元，經上訴人請求後，原審於105年7月18日補充判決，未據聲明不服，不在本院審理範圍）。
被上訴人則以：上訴人因系爭車禍含住院期間，二週內固需人
看護，除此之外並無他人看護之必要，以親人看護之方式折合看護費用應以每日1,200元為適當。上訴人之牙齒擦傷部分，不需施以植牙手術，如以製作假牙方式回復，不爭執假牙製作費用為4萬元。上訴人因系爭車禍受傷而所受營業損失之期間應為1年2個月，上訴人雖另因右肩肩上唇撕裂傷及右肩鈣化性肌腱炎（下稱系爭右肩傷害），於104年9月13日住院，14日進行右肩肩上唇修補手術及鈣化清除手術（下稱系爭右肩手術）而須休養不能工作，但系爭右肩疾患非系爭車禍所致，不能以此即認定上訴人不能工作期間之期間延長至1年6個月。另依據財政部北區國稅局宜蘭分局發文字號北區國稅宜蘭銷字第1041090866號函（下稱國稅局宜蘭分局第0000000000號函），上訴人所經營之味堡早餐店99年至101年全年所得額均為7萬1,280元，且上訴人受傷而無法經營早餐店，仍可僱用他人經營，早餐店之營業損失並非上訴人損害，因此，上訴人主張其因系爭車禍受有營業損失之期間為1年6個月，所受損害為每月4萬5,974元，顯無可採。上訴人主張之慰撫金30萬元過高，實非伊所能負擔。上訴人雖提出國立陽明大學附設醫院（下稱陽明醫院）103年11月25日診斷證明書上記載上訴人有「其他失眠、環境適應障礙併焦慮情緒」，醫囑則記載「病患因上述疾病，於民國103年9月9日至門診就診，於民國103年10月7日及民國103年11月25日門診複查，宜門診持續追蹤治療」，但自診斷證明書所載並無法認定上訴人其他失眠、環境適應障礙併焦慮情緒係因系爭車禍受傷所致，本件斟酌雙方身分地位、經濟狀況、上訴人精神上之痛苦程度及本件車禍之肇事責任等一切情狀，精神撫慰金之數額應以15萬元為適當，另上訴人受領之強制汽車責任保險理賠之醫療費用5萬3,673元、看護費用3萬6,000元，應於上訴人之請求中逐項扣除等語，資為抗辯。
原審判命被上訴人給付34萬9,926元本息，並駁回上訴人其餘
請求。上訴人不服，提起上訴並為訴之追加，聲明：㈠原判決駁回上訴人後開第㈡項請求部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人126萬8,005元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日即104年1月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢被上訴人應再給付上訴人2萬8,000元。被上訴人答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。
下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實：
㈠被上訴人於103年8月31日晚上7時許，騎乘系爭機車，沿宜蘭
縣宜蘭市○○路由北往南方向行駛，行經中華路45號前時，疏未注意上訴人步行經過該處，不慎以系爭機車之後照鏡撞擊上訴人，致上訴人因而受有系爭傷害。系爭車禍之發生係因被上訴人之前開過失行為所致。
㈡被上訴人因系爭車禍，涉犯之過失傷害罪，經原法院刑事庭以
104年度交易字第2號判決處拘役30日確定，有原法院104年度交易字第2號刑事卷（含臺灣宜蘭地方法院檢察署103年度他字第1358號偵查卷宗、103年度偵字第5341號偵查卷宗，見外放影卷）可參。
兩造之爭點如下：
㈠上訴人主張被上訴人所為構成侵權行為，伊得請求被上訴人賠
償損害，是否有理由？㈡若前項請求有理由者，被上訴人應賠償之損害額各為多少？茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下：
㈠上訴人主張被上訴人所為構成侵權行為，伊得請求被上訴人賠
償損害，是否有理由？按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。民法第184條第1項前段定有明文。系爭車禍係因被上訴人之過失行為所致，上訴人並因而受有系爭傷害，業如前述，則上訴人主張被上訴人所為構成侵權行為，伊得請求被上訴人賠償損害，於法自屬有據。
㈡若前項請求有理由者，被上訴人應賠償之損害額各為多少？茲就上訴人請求之項目，說明本院審酌如下：
⒈醫療費用、交通費、電費部分：
上訴人請求被上訴人賠償104年5月26日起至104年9月21日止支出之醫療費用2萬924元部分，業據上訴人提出醫療費用收據為據（見原審卷第152-166頁)，復為被上訴人所不爭執，應可採信。至於103年9月19日支出交通費240元、及另支出電費2,000元部分，原審認屬必要費用，被上訴人就此亦未爭執，亦可採信（上訴人於原審請求賠償媳婦坐月子須委外損害6萬6,000元部分，原判決認不應准許，上訴人未聲明不服）。
⒉看護費用部分：
⑴上訴人主張其因系爭車禍受傷，自103年8月31日起至同年9月
30日止共計30日之期間需他人看護，受有6萬元之看護費損害扣除於原審主張而於105年7月18補充判決判准之3萬6,000元外，被上訴人應再給付2萬4,000元（追加之訴部分)。另於104年9月13日起至同年月17日進行手術，住院期間需他人看護5日，請求給付看護費1萬元（其中6,000元為上訴部分，4000元為於本院追加）等語，為被上訴人所否認。
⑵經查：
①上訴人主張伊自103年8月31日起至同年9月30日止，共計30日
之期間需他人看護，受有3萬6,000元之看護費損害等語，因原審就此部分漏未判決，於105年7月18日補充判決，就此部分認上訴人僅14天即103年8月31日起至同年9月13日止需人看護，每日以2,000元計算，判准上訴人請求2萬8,000元部分，駁回上訴人其餘請求，有該補充判決可參（見本院卷第211-212頁），上訴人自承未於法定期間就上開補充判決提起上訴等語（見本院卷第248頁背面），且就前開補充判決判准之14天部分外，尚有看護必要，未能舉證以實其說，則其於本院追加請求於前開期間所受看護費損害額2萬4,000元，於法自嫌無據。
②上訴人主張其自104年9月13日起至同年9月17日期間，因系爭
車禍致右肩傷害而進行系爭右肩手術需他人看護5日，受有看護費1萬元之損害等語。惟系爭右肩手術之治療時間距離系爭事故發生之時間已超過1年，則系爭右肩傷害是否為系爭車禍所致，實非無疑。又上訴人因系爭車禍所受傷害為「右側遠端橈股骨折、左側第五蹠骨骨折及左足擦傷、牙齒半脫位併上排假牙擦傷」，有國立陽明大學附設醫院103年9月9日、同年10月25日、同年12月9日、同年12月16日診斷證明書可稽（見原審卷第57-60頁），足見上訴人因系爭車禍未經診斷受有系爭右肩傷害甚明。若上訴人之系爭右肩傷害係因系爭車禍所致，則上訴人於醫院就診期間應無不發現而記載於診斷證明書之理。上訴人雖提出陽明醫院於105年8月30日出具之診斷證明書記載：「診斷：右肩肩上唇撕裂傷、右肩鈣化性肌腱炎、右側遠端橈骨骨折手術後。醫囑：初診日期，病患於103年8月31日經由救護車送入急診入院治療，以後在門診追蹤復健，復健無效，病患於民國104年9月13日入院治療，於104年9月14日接受右肩肩上唇修補手術與鈣化清除手術，右側橈股接受拔除鋼板鋼釘手術，104年9月17日辦理出院，不能負重以及工作，需復健休養6個月，住院期間需專人全日照顧，宜繼續門診追蹤治療」（見本院卷第238頁）。惟該醫院之前開診斷證明書均未記載上訴人經診斷系爭右肩傷害等情，業如前述，則系爭右肩傷害即非因系爭車禍所致，自難依憑該診斷證明書推認系爭右肩傷害亦係因系爭車禍所致。又上訴人於104年9月14日日進行系爭右肩手術並進行拔除橈股鋼釘鋼板手術，但進行拔除鋼釘鋼板手術，亦僅需住院1天，有陽明醫院104年8月21日陽大附醫歷字第0000000000號函所附病患就醫摘要回覆單可參（原審卷第144頁，下稱0000000000號就醫摘要回覆單），可證上訴人於104年9月13日起至17日止長達5日之住院係因系爭右肩手術所致，至於該次所進行之拔除鋼釘鋼板手術雖需住院1日，惟上訴人就此並未能舉證證明於該日需他人看護。故而，上訴人因系爭右肩手術於104年9月13日至17日住院期間所受損害，即與系爭車禍不具因果關係，其此部分之主張，即無可採。
⒊伙食費用部分：
上訴人主張其在104年9月13日至9月17日止之住院期間，計支出伙食費1,235元，惟上訴人上開期間係因系爭右肩手術而住院治療，而系爭右肩傷害並非系爭車禍造成，已如上述，則上訴人此部分之主張，亦屬無據。
⒋假牙、植牙手術醫療費部分：
⑴上訴人主張其因系爭車禍上排牙齒受有擦傷，故需重製其原戴
用之假牙，所需費用為4萬元，而為固定假牙需接受植牙手術，手術費用為42萬元，應由被上訴人賠償等語。
⑵經查：
①上訴人因系爭車禍上排牙齒擦傷應製作雙側活動假牙等語，費
用約4萬元等情，有陽明醫院105年6月20日陽大附醫歷字第1050004953號函所附之病患就醫摘要回覆單可稽（見本院卷第198-199頁，下稱000000000號就醫摘要回覆單），且被上訴人就上訴人需製作活動假牙，所需費用4萬元部分亦不爭執（見本院卷第230頁背面）。是上訴人主張其因系爭車禍牙齒受傷而有重製假牙，費用4萬元之損害，應堪認定。
②至於進行植牙手術部分，上訴人雖舉陽明醫院之診斷證明書及
病患就醫摘要回覆單為證（見原審卷第57-60頁、第144頁），惟上開診斷證明書僅記載「牙齒半脫位併上排假牙擦傷」、「牙齒（斷裂）之開放性傷口」；第0000000000號病患就醫摘要回覆單則記載「因車禍外傷導致左上犬齒位移鬆動，原口內活動假牙也因車禍外傷受損，須門診後續追蹤治療，才能評估其治療費用」，均未能證明上訴人確有進行植牙手術之必要。且經本院詢問陽明醫院上訴人口腔部分之傷害所應進行之必要治療為何，亦經陽明醫院以000000000號就醫摘要回覆單函覆僅以製作活動假牙為必要，亦有上開病患就醫摘要回覆單可參。是上訴人主張其有進行植牙手術之必要，並無可採。故上訴人請求被上訴人給付植牙手術費用42萬元部分，即無所據。
⒌營業損失部分：
⑴按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債
權人所受損害及所失利益為限，民法第216條定有明文。是若上訴人因系爭車禍受有所生利益之損害，自得請求被上訴人賠償之。
⑵上訴人主張伊因系爭車禍受傷不能負重需休息1年不能工作，
且需於1年後取出鋼釘，亦必須休養6個月，無法工作之時間為1年6個月，又伊原經營早餐店，向北區國稅局宜蘭分局申報每日營業額為3,300元，每月營業30日，每月之營業額為9萬元，扣除成本及參考中西式餐點毛利率精算，上訴人每月之營業損失應為4萬5,974元，伊因系爭車禍所受營業損失為82萬7,532元等語。
⑶經查：
①上訴人於103年8月31日因系爭車禍受傷，經治療後於103年11
月23日、103年12月16日由就診之陽明醫院開立診斷證明書記載，103年9月5日辦理出院，不能負重以及工作1年，有該診斷證明書可參（見本院卷第22頁），是上訴人確因系爭車禍受傷，不能工作1年（即自103年9月1日起至104年8月31日，車禍發生於000年0月00日晚間7時，已無工作問題）甚明。上訴人雖主張期間應為1年6個月，並提出104年9月19日之陽明大學診斷證明書記載：「104年9月13日入院治療，於104年9月14日接受右肩上唇修補手術與鈣化清除手術，右側橈股接受拔除鋼板鋼釘手術，於104年9月17日辦理出院，不能負重以及工作，須復健休養2個月」（見原審卷第170頁），及105年8月30日之診斷證明書上記載「診斷：右肩肩上唇撕裂傷、右肩鈣化性肌腱炎、右側遠端橈骨骨折手術後。醫囑：初診日期，病患於103年8月31日經由救護車送入急診入院治療，以後在門診追蹤復健，復健無效，病患於民國104年9月13日入院治療，於104年9月14日接受右肩肩上唇修補手術與鈣化清除手術，右側橈股接受拔除鋼板鋼釘手術，104年9月17日辦理出院，不能負重以及工作，需復健休養6個月，住院期間需專人全日照顧，宜繼續門診追蹤治療」為證（見本院卷第238頁）。惟上訴人之系爭右肩傷害非系爭車禍所致，已如上述，是因系爭右肩傷害所致無法營業之部分，自難認係系爭車禍之損害。至於拔除橈股鋼釘鋼板之手術雖與系爭車禍有關，但僅需住院一日及休息一週，有陽明醫院00000000000號函就醫摘要回覆單可參（原審卷第144頁），是此部分應僅加計8日。故而，上訴人主張其因系爭車禍所致不能工作之損害期間，應為1年又8日，其逾此範圍之主張，即無可取。
②又按主管稽徵機關查定營業人之銷售額，應每半年於1月及7月
各查定1次。其有變更營業項目，擴大營業場所或營業狀況、商譽、季節性及其他必須調整銷售額之情形時，得隨時重行查定其銷售額，營業稅特種稅額查定辦法第3條第1項定有明文。
查：上訴人於系爭車禍發生時為獨資商號「味堡早餐店」之負責人等情，為兩造所不爭執。依北區國稅局宜蘭分局每月查定額所核定之銷售額為6萬6,000元，按此計算全年銷售額為79萬2,000元（66,000x12＝792,000），純益率9%即每年為7萬1,280元等情，有財政部北區國稅局宜蘭分局104年3月6日北區國稅宜蘭銷字第0000000000號函可參（見原審卷第100頁）。上訴人雖提出手寫之進貨資料、水費、電費查詢、早餐店價目表、地球商行價目表、勞工投保資料表等證物為證，主張上訴人每月營業額高達9萬元，每月之營業收入應以每月營業額毛利率之62.11％計算等語。惟上開手寫進貨資料並無法確認為何人何時向何商號之進料，地球商行之價目表亦不足證明上訴人經營早餐店之進貨情形，且經營早餐店亦不僅支出水費及電費，尚有其他人事、器材耗損等成本，上訴人亦自承其原本有僱請員工（本院卷第232頁反面），而此亦未見上訴人提出於計算早餐店營業成本中，至於上訴人提出之早餐店價目表亦不足以證明確有上訴人主張之營業日數、營業額及毛利率，且上訴人並自承無法提出任何證據證明上訴人於系爭車禍前早餐店之實際營業額及營業時間（本院卷第232頁），則其主張其每日營業額為3,000元、月營業30日、營業額9萬9,000元、毛利率達
62.11％云云，即無可採。上訴人雖另提出之勞工投保資料表主張伊於102年之投保薪資為4萬2,000元等語，惟該投保單位為「宜蘭縣泥水業職業公會」，但上訴人係從事早餐店經營並非從事泥水業，因此該投保薪資即核與事實不符，亦非可證明上訴人之收入。準此，上訴人就其主張之營業損失（應扣除相關成本），應按前開北區國稅局宜蘭分局查定純率金額即每年7萬1,280元即每月5,940元計算。
③是上訴人主張此部之損害額應為7萬2,864元（71280+5940x8/30=72864）。
⒍非財產上損害部分：
⑴按不法侵害他人之身體者，原告雖非財產上之損害，亦得請求
賠償相當之金額，民法第195條第1項前段定有明文。上訴人主張其因系爭車禍受傷而須忍受傷害痛楚、憂慮健康受損而遭受精神上痛苦，外出時亦因系爭車禍之影響而有緊張、恐懼與不安全感之精神上壓力及負面情緒，已有失眠、環境適應障礙及焦慮等症狀，且被上訴人拒絕賠償造成上訴人極大心理壓力再受二次傷害，審酌上訴人之學經歷、社會經濟狀況，慰撫金數額應以30萬元為適當等語。
⑵查上訴人因系爭事故致受有系爭傷害，需住院治療並實施復健
等情，已如前述，是上訴人主張其因本件傷害精神甚感痛苦，自屬可信，則其請求被上訴人賠償精神慰撫金，洵無不合。又上訴人系爭車禍發生時為58歲、復興工專建築科畢業，家庭小康、原經營早餐店，已據上訴人陳明在卷（見原審卷第175頁背面），其於102年間名下財產為194萬3,148元，亦有稅務電子閘門財產所得調件明細表可參（見原審卷外放證物袋）。被上訴人於系爭車禍發生時為23歲、大學肄業，有被上訴人之個人戶籍資料查詢結果可參（見臺灣宜蘭地方法院檢察署103年度他字第1358號卷，見外放影印卷），名下無財產亦無收入，復有稅務電子閘門財產所得調件明細表可參（見原審卷外放證物袋）。本院審酌上情、被上訴人不法侵害上訴人身體之情節及暨上訴人所受精神上所受痛苦之程度等一切情狀，認上訴人請求賠償之精神慰撫金30萬元應屬適當。
⒎惟按保險人依強制汽車責任保險法規定所為之保險給付，視為
被保險人損害賠償金額之一部分；被保險人受賠償請求時，得扣除之，強制汽車責任保險法第32條定有明文。被上訴人雖抗辯上訴人所具領之強制責任保險金應自賠償金額中扣除等語。惟查上訴人固因系爭車禍已受領強制汽車責任保險金醫療費用5萬3,673元、看護費3萬6,000元，為兩造所不爭執（見本院卷第249頁），且兩造復均同意上開給付應逐項扣除（見本院卷第249頁），是前開本院認為上訴人請求有理由之醫療費用2萬924元經扣除，即無餘額可再請求；至於上訴人前開請求給付看護費用損害部分，並無理由，已如前述，是此部分，自無庸扣除，要屬當然。
⒏從而，上訴人因系爭車禍所受之損害額合計為41萬5,104元（
240+2,000+40,000+72,864+300,000=415,104）。又給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項、第203條分別定有明文。查：上訴人請求侵權行為損害賠償，其給付為無確定期限，是上訴人主張應加計自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日即104年1月14日（見原法院104年度交付民字第2號卷第9頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，洵屬有據。
綜上所述，上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付
41萬5,104元，及自104年1月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾上開金額之請求，不應准許，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許；上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。至上訴人追加之訴部分，為無理由，應予駁回。
本件事證已明，兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，
經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一詳予論駁，併此敘明。
據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，追
加之訴為無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 10 日
民事第八庭
審判長法 官 李國增
法 官 胡宏文法 官 黃珮禎正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 1 月 11 日
書記官 呂 筑