臺灣高等法院民事判決 105年度上字第876號上 訴 人 黃文貞
黃明賢共 同訴訟代理人 林志強律師
蔡靜娟律師被 上訴人 謝寶霞（即謝寶霞地政士事務所）訴訟代理人 黃博駿律師
劉冠廷律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年4月29日臺灣臺北地方法院104年度訴字第328號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於107年4月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付黃文貞新臺幣壹佰玖拾捌萬肆佰肆拾陸元、給付黃明賢新臺幣叁佰玖拾陸萬捌佰玖拾叁元，及均自民國一百零三年十一月十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之九十九，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人黃文貞以新臺幣陸拾陸萬壹仟元、黃明賢以新臺幣壹佰叁拾貳萬壹仟元為被上訴人預供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新臺幣壹佰玖拾捌萬肆佰肆拾陸元為上訴人黃文貞預供擔保、以新臺幣叁佰玖拾陸萬捌佰玖拾叁元為上訴人黃明賢預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。上訴人於原審主張依民法第544條規定，請求被上訴人應依序給付上訴人黃文貞、黃明賢（下分稱黃文貞、黃明賢，合稱上訴人）新臺幣（下同）199萬8,110元、399萬6,220元，及均自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴後，於第二審程序追加依民法第227條第1項規定，請求被上訴人給付上開金額本息（見本院卷一第62頁），核其追加之訴與原訴之主要爭點及證據資料相同，請求之基礎事實同一，依前揭規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊父母即訴外人黃萬、黃陳淑女（下分稱黃萬、黃陳淑女，合稱黃萬2人）為申請並出售坐落於臺北市○○區○○段○○段0000000地號土地暨門牌號碼臺北市○○區○○○路○○○號建物（下稱系爭房地）上之可移轉容積（下稱系爭容積）及移轉予伊，而於民國96年5月29日與被上訴人簽訂修繕工程暨容積買賣專任委任服務合約書（下稱系爭委任契約），約定委任辦理項目包括節稅規劃，被上訴人自應本其專業辦理移轉系爭容積之申請、銷售，並規劃相關節稅等事宜。惟被上訴人因變更節稅方式，指示由黃陳淑女於98年9月11日贈與系爭房地予黃萬，再由伊以4,000萬元向黃萬購買系爭房地，黃文貞、黃明賢應有部分依序為1/3、2/3，並於98年10月19日辦理移轉登記，伊即可同時取得系爭容積，並免繳納贈與稅，再於98年10月22日以8,544萬368元將系爭容積出售予遠雄建設事業股份有限公司（下稱遠雄公司）。詎被上訴人所規劃之上開節稅方式有誤，使伊執行錯誤之節稅，致黃文貞、黃明賢分別遭財政部臺北國稅局（下稱臺北國稅局）課徵贈與稅199萬8,110元及399萬6,220元。惟依系爭委任契約第3條第9項及第7條第1、3項，被上訴人有義務為伊辦理出售系爭容積及相關之節稅規劃與風險告知，力求使伊獲得最大利潤。又被上訴人身為專業之地政士，應於系爭委任契約存續期間，基於誠信原則，本其專業規劃符合法令之節稅方式，隨時注意稅務相關法令及風險之變化，為伊進行節稅規劃，供伊評估是否為交易行為之判斷，使伊取得最大利潤，完成伊家族之節稅規劃需求，方盡善良管理人注意義務。因被上訴人未能進行正確節稅規劃，使伊遭臺北國稅局核課贈與稅，而受有損害，爰依民法第544條或第227條第1項規定，求為命被上訴人依序給付黃文貞、黃明賢199萬8,110元、399萬6,220元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止加付法定遲延利息之判決。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：依系爭委任契約第2、3條之約定可知，伊之義務係依都市計畫容積移轉實施辦法、大稻埕歷史風貌特定專用區容積移轉作業要點規定，為黃萬2人完成申請指定歷史性建物登錄、都市計畫審議、建築執照申請、基準容積移轉與容積銷售等事項。第3條第9項則約定系爭委任契約之合法節稅方式，係針對有關容積銷售之所得稅、土地增值稅與地價稅之合法節稅部分，並不包含移轉系爭房地予上訴人之遺產稅、贈與稅之稅務規劃，或買賣系爭房地等節稅規劃，且上訴人家族遲遲未能決定系爭房地之歸屬，豈可能於系爭委任契約簽立時即納為本案契約義務。而上訴人於原審主張之節稅方式，經臺北國稅局回覆並不存在該等節稅方式，且上訴人出售之系爭容積係原始存在於系爭房地上之允建容積，並無上訴人所稱申請取得容積之程序，故事實上並無可規避贈與稅之方法。又上訴人於本院提出之節稅方式係屬脫法行為且已逾約定範圍，自非契約義務。不論伊有無規劃節稅方式或告知風險，贈與稅均屬依法應負之義務，自難認係損害。況上訴人因系爭容積移轉之申請，於課稅總額中得扣除歷史建物登錄之工程費用、佣金服務費、信託費用等金額，已為上訴人減少200餘萬元之稅捐，伊已盡節稅規劃之義務。又上訴人係依系爭委任契約第8條約定受讓權利義務，故上訴人得對伊主張之損害賠償請求，以黃萬2人因系爭契約所受損害為限，然上訴人於本件之請求為其所受之損害，故上訴人之主張無理由等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應分別給付黃文貞、黃明賢199萬8,110元、399
萬6,220元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（見原審卷一第289頁背面至290頁）：㈠被上訴人分別於96年4月26日、同年5月22日提供系爭土地
之「自用住宅用地」與「一般土地」土地增值稅金額試算表，並於表上載明「遺產稅247,575-」、「贈與稅0000000」、「增值稅0000000」等文字（見原審卷一第154至156頁）。
㈡被上訴人於96年5月29日與黃萬2人簽立系爭委任契約，與
黃陳淑女於98年8月20日簽立增補協議書（見原審卷一第11至14、73至74頁）。
㈢被上訴人於98年7月28日傳真提供黃文貞、黃明賢有關系
爭土地之自用住宅用地與一般土地之土地增值稅金額試算表（見原審卷一105至106頁）。
㈣被上訴人於98年9月1日為黃萬2人向臺北市建成地政事務
所（下稱建成事務所）申請辦理黃陳淑女贈與系爭房地予黃萬之移轉登記，並繳納土地增值稅、契稅與贈與稅（見原審卷一第169至204頁）。
㈤黃明賢於98年8月24日代理黃陳淑女以8,544萬368元出售
系爭容積予遠雄公司，並簽訂系爭容積移轉買賣契約書（見原審卷一第15至16頁）。
㈥黃萬於98年9月與上訴人簽訂不動產買賣合約書，以4,000
萬元將系爭房地出售予上訴人，被上訴人於98年10月19日為黃萬及上訴人向建成事務所申請辦理移轉登記，及辦理繳納土地增值稅、契稅等手續（見原審卷一第20至26、27至28頁）。
㈦上訴人於98年10月22日以8,544萬368元出售系爭容積予遠
雄公司，並簽訂系爭容積移轉買賣契約書，於99年8月6日給付系爭容積移轉銷售服務費7成即209萬3,289元予被上訴人。102年7月17日再給付系爭容積移轉銷售服務費3成即89萬7,124元予被上訴人（見原審卷一第29至30、43至44頁）。
㈧黃明賢收到財政部賦稅署通知其於102年10月28日前往稽
核組備詢及陳述意見，由訴外人張修衡（下稱張修衡）代理上訴人前往備詢說明，並製作抄寫筆記及錄音檔交與黃文貞。嗣臺北國稅局以納稅義務人黃萬已過世改課受贈人為由，課黃文貞、黃明賢贈與稅各199萬8,110元、399萬6,220元（見原審卷一第31至32、33至38、39至42頁）。
五、上訴人主張：被上訴人違反為伊辦理出售系爭容積之相關節稅規劃、風險告知等義務，致伊受有損害，爰依民法第544條或第227條第1項規定，請求被上訴人分別給付黃文貞、黃明賢199萬8,110元、399萬6,220元，及均自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息等語，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件之爭點為：
㈠本件上訴人是否當事人適格？㈡系爭委任契約所約定之節稅規劃範圍為何？㈢被上訴人處理系爭委任契約事務，有無違約之情事？㈣上訴人依民法第544條或第227條第1項規定，請求被上訴
人給付損害賠償，有無理由？茲分述如下。
六、按「當事人適格，乃指當事人就具體特定訴訟標的有無實施訴訟之權能而言，此項權能之有無，應依當事人與特定訴訟標的之關係定之。倘原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，或主張他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格，至其是否確為權利人或他造是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係在實體上有無理由問題，非為當事人適格之欠缺」（最高法院86年度台上字第16號判決意旨參照）。本件被上訴人抗辯系爭委任契約係由黃萬2人與伊簽訂，上訴人並非系爭委任契約之當事人，且黃萬之繼承人除上訴人外，尚有其他人，上訴人以自己名義單獨起訴，當事人適格顯有欠缺等語。惟被上訴人主張其為系爭委任契約法律關係之權利主體，而依系爭委任契約之約定，對被上訴人有所主張，揆諸前揭判決意旨，上訴人之當事人適格即無欠缺。且被上訴人於原審證稱：「（問：原證1簽約的對象為黃萬、黃陳淑女，但為何後來給付報酬給你的是原告二人？）因為房屋後來過戶到他們名下，而且會也都是他們開的，也是他們跟遠雄簽約的，所以是他們付錢給我的，所以原證1的契約在過戶完畢之後，簽約人雖然沒有更換，但簽約的當事人變成我跟原告間，所以也是原告給付我報酬的」等語（見原審卷一第149頁），而被上訴人收取系爭容積移轉銷售服務費時，亦表明係上訴人委託代辦，有收據附卷可稽（見原審卷一第43至44頁），足見系爭委任契約於系爭房地所有權移轉予上訴人後，已因契約承擔而存在於兩造之間，益證被上訴人上開抗辯不足採取。
七、上訴人主張：被上訴人依系爭委任契約第3條第9項及第7條第1、3項約定，有為伊辦理出售系爭容積及相關之節稅規劃與風險告知之義務，以求得上訴人最大之利潤等語；被上訴人則辯稱：系爭委任契約不包含幫上訴人節省出售系爭容積所得利益之贈與稅等語。
（一）經查：依系爭委任契約第3條約定：「委任服務項目：申請歷史性建物登錄…都市計畫審議…容積移轉申請（含獎勵容積申請）…容積移轉銷售（含獎勵容積銷售）：㈠甲方同意本案剩餘容積…全權以送出基地平均公告現值之75%為底價授權乙方出售為全數售出之前，若乙方居間仲介之買方要約價格雖高於本案平均公告現值75%(含)以上…建築執照申請…維護事業工程招標…施工管理…信託管理…節稅歸劃：依財政部解釋函令，個人容積移轉所得無須納入所得稅中課徵。甲方（即黃萬2人）如有節稅需求，乙方（即被上訴人）可依甲方需求規劃合法節稅方式或提供相關咨詢服務」；第7條：「乙方之義務，…乙方應本專業，以爭取甲方最大利潤為原則，持續服務至甲方容積(含剩餘基準容積及獎勵容積)全數售出及移轉完成。」等語（見原審卷第一第11至14頁）。
依此約定，被上訴人於出售系爭容積之所有規劃，應考量黃萬2人及上訴人委任被上訴人之目的包含節稅需求在內，並力求使其獲得最大利潤。
（二）次查，黃文貞、黃明賢於原審分別以證人身分到庭作證，黃明賢證稱：「我有問被告遺產稅的問題，被告跟我說可以先把建物跟土地轉移到我們小孩的名下，之後我們再用小孩子的名義去聲請歷史性建物，取得容積之後再賣掉，賣掉之後這個錢就沒有遺產稅的問題，而且將土地和建物賣給小孩時也可以適用百分之十的土增稅，另外我父親的資產也會完全的降低，不會課這麼多的遺產稅」等語；黃文貞證稱：「當時我爸爸、媽媽房子加上土地的財產，如果加上出售容積的價值，依照當時遺產稅最高稅率百分之50，我爸爸媽媽一定會被課到高額遺產稅，而被告能解決我們的問題，她說只要兒女依公告現值向父母親買房地，容積是跟著土地跑，將來兒女就能出售容積，就不會有增加遺產稅的問題了，所以就以上理由我跟黃明賢才願意委託被告，以爸媽的名義簽這份合約」等語(見原審卷一第141頁背面、143頁背面)。再參以被上訴人曾分別於96年4月26日、同年5月22日提供系爭土地及黃萬2人與其家人所有之系爭土地及坐落臺北市○○區○○段○○段0○0地號、臺北市○○區○○段○○段000地號等土地之自用住宅用地與一般土地之土地增值稅試算表予黃萬2人及其家人參考，而於96年5月29日、98年8月20日分別與黃萬2人、黃陳淑女簽立系爭委任契約、增補協議書；又於98年7月28日提供上訴人有關系爭土地之自用住宅用地與一般土地之土地增值稅金額試算表，有上開單筆土地增值稅試算表、系爭委任契約、增補協議書、試算表等件附卷可稽（見原審卷一第154至163頁、11至14、73至74、105至106頁），可見被上訴人與黃萬2人簽立系爭委任契約前，即曾為黃萬2人及其家人提供土地贈與稅稅率試算之相關資料，足見黃文貞、黃明賢上開證詞為真，是上訴人主張關於出售系爭容積所得之價值應如何節稅一事，屬系爭委任契約之內容之一，被上訴人於簽約前即已知悉等語堪予採信。且被上訴人自承：「系爭契約係以『申請指定歷史建物』、『容積移轉銷售』、『建築招標』、『施工管理』及『上開行為相關之節稅規劃』等為委任服務項目」等語(見本院卷一第129頁），益證被上訴人知悉其依系爭委任契約於移轉系爭容積時，負有節稅規劃及為上訴人爭取最大利潤之義務。則被上訴人抗辯：契約之服務項目主要為容積移轉申請、銷售，及相關節稅規劃，僅有關容積交易之所得稅、土地增值稅部分，至上訴人所主張之贈與稅與黃萬等2人之歷史建物及容積事後欲移轉或贈與何人，並非系爭契約之範圍云云，非屬可取。
（三）又被上訴人於原審證稱：「是我主動跟原告爸媽聯繫的」、「在96年之前，我總共開發了5戶，後來5戶一起召開說明會，說明會的部分是原告二人來聽，他們父母沒有來過。原證1的契約是原告的父母親自簽名的，但是開會的時候，是原告他們來開會，契約的內容也是原告跟我討論的，契約的內容他們的父母都沒有看，他們只有簽名而已」、「因為當時5戶一起開說明會，有講到賣基準和獎勵容積可以拿到很多錢，所以原告他們就同意要簽約。原告都沒有跟我提過他們家有多少財產，所以沒有講過遺產稅規劃的問題」、「（問：妳有沒有就本件容積申請及移轉之規劃順序與時間點，預先分析讓當事人知悉？若有，規劃順序與時間點為何？）有，我有跟原告說容積移轉不用繳土地增值稅和綜合所得稅，其他的事情我就沒有講，因為那是他們的家務事」、「（問：原證2及原證6，其中買容積的買方即遠雄公司，是否妳介紹的？為什麼自96年5月29日簽訂委任服務合約書，到98年8月24日妳才介紹買方給黃萬、黃陳淑女？為什麼要簽二份？）是我介紹的，…」、「（問：成交後，黃明賢、黃文貞是不是有付委任報酬給妳？）是的，原證1的報酬是他們付給我的」、「（問：原證6容積移轉買賣契約書以黃文貞、黃明賢名義和遠雄簽約時，妳有沒有告訴黃文貞、黃明賢會產生贈與稅的問題？）當時財政部規定土地容積移轉不用繳土地增值稅跟綜合所得稅，當時原告的父母將房子全部都讓給原告他們，而且價金也是他們自己決定的，他們賣給遠雄時我根本不知道會有贈與稅的問題」、「（問：原證7財政部賦稅署書函，黃文貞是否與妳聯絡？請問妳如何處理？）她當時有問說這是什麼，請我去她的診所，我就請當時的合夥人張修衡陪我一起去黃文貞的診所，事後原告有寫委託書給張修衡，請他去說明，委託書不是當下給的，是事後黃文貞直接拿給張修衡的。我當時也不知道賦稅署為什麼要找原告他們去說明」等語（見原審卷一第147至148頁），由上可知系爭委任契約係被上訴人主動與黃萬2人聯繫，惟細節部分係與上訴人討論商議的，而被上訴人提供予上訴人之名片，載有：「服務項目：都市更新、容積移轉、節稅規劃、土地合建開發、遺產贈與(稅)規劃、不動產產權登記、財產信託規劃」等項目（見原審卷二第49頁)，足見被上訴人確實以其具有地政方面之容積移轉、節稅規劃、贈與稅規劃等專業為上訴人提供服務，是上訴人主張渠係相信被上訴人為容積移轉及節稅之專家，始同意以黃萬2人名義簽訂系爭委任契約，委任被上訴人處理系爭容積移轉之申請、銷售與節稅規劃等語，堪予採信。被上訴人雖證稱：「他們賣給遠雄時我跟本不知道會有贈與稅的問題；我當時也不知道賦稅署為什麼要找原告他們去說明」等語，惟被上訴人既先為黃家規劃及辦理黃陳淑女名下之系爭土地贈與黃萬，再由黃萬使用一生一次之自用住宅優惠稅率將系爭房地出售予上訴人，使土地增值稅由一般土地之20%降至自用住宅用地之10%（見本院卷一第142頁），達成節省10%稅率之節稅目的，則其後，關於黃陳淑女、上訴人與遠雄公司簽約部分，被上訴人所稱「建照下來之後就先以原告母親的名義將基準容積賣給遠雄。事後因為原告他們家屬財產的規劃，說要把房子跟土地過戶給他們的小孩，所以我才幫他們辦理土地及建物的買賣，過戶給原告他們，再讓原告與遠雄重新簽約」等語，以其專業地政士之身分，於系爭房地過戶給上訴人，再由上訴人與遠雄公司簽第二次約時，所可能產生贈與稅之事，實難諉為不知。是被上訴人此部分證詞顯係避重就輕而無足取。基上，堪認被上訴人依系爭委任契約，於系爭容積移轉、出售而有節稅需求時，負有為黃萬2人、上訴人為稅務規劃及風險告知之義務。
八、關於被上訴人處理系爭委任契約事務，有無違約部分：
（一）按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約；受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之；受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第528條、第535條、第544條分別定有明文。次按地政士應精通專業法令及實務，並應依法誠信執行業務；地政士受託辦理各項業務，不得有不正當行為或違反業務上應盡之義務，地政士違反前項規定，致委託人或其他利害關係人受有損害時，應負賠償責任，為地政士法第2條、第26條所明定。準此，地政士於受託辦理地政業務，自應依法誠信執行業務，不得違反業務上應盡之義務，否則，即難認為已盡其善良管理人之注意義務，若因而導致委託人受有損害，依民法第544條規定，對於委託人，自應負賠償損害之責任。
（二）被上訴人於98年9月1日為黃萬2人辦理系爭房地所有權之移轉，先將黃陳淑女名下之系爭房地贈與其配偶黃萬，再由黃萬出售系爭房地予上訴人，此為兩造所不爭執（見上述不爭執事項㈣、㈥），而被上訴人曾於96年4月26日、同年5月22日提供系爭土地之自用住宅用地與一般土地土地增值稅金額試算表，又於98年7月28日傳真予上訴人系爭土地之自用住宅用地與一般土地之土地增值稅金額試算表（見原審卷一105至106頁）；並於98年9月1日辦理黃陳淑女贈與系爭房地予黃萬之移轉登記手續(見原審卷一第17至19、169至186頁)，又於98年9月23日辦理黃萬出售系爭房地予上訴人之移轉登記手續，且二次土地登記申請書均記載「本土地登記案之申請委託謝寶霞代理」，有土地登記申請書在卷可證（見原審卷一第169至170、187至188頁），足見係因黃陳淑女不適用自用住宅優惠稅率，被上訴人乃規劃先由黃陳淑女贈與系爭土地予其配偶黃萬，再由黃萬出售系爭房地予上訴人時，使得適用土地稅法第34條第4項規定，以土地增值稅享用自用住宅優惠稅率之一生一次優惠稅率繳納土地增值稅，並辦理上開移轉登記事項。則黃明賢於此期間之98年9月2日代理黃陳淑女與遠雄公司簽訂容積移轉買賣契約書，該容積移轉買賣契約書末頁註明「黃陳淑女轉讓予黃明賢、黃文貞后第二期款起由信託專戶撥付給黃明賢及黃文貞」等語(見原審卷一第16頁背面)，被上訴人不可能不知，是堪認被上訴人為黃萬2人及上訴人為上開規劃及辦理時，已知悉黃陳淑女欲將系爭容積利益移轉予上訴人。則被上訴人辯稱伊不知黃陳淑女欲將系爭容積利益移轉予何人云云，並不足採。
（三）被上訴人於原審證稱：「（問：容積移轉買賣契約書中買方遠雄公司，是否是妳介紹的？為什麼自96年5月29日簽訂委任服務合約書，到98年8月24日妳才介紹買方給黃萬、黃陳淑女？為什麼要簽二份？）是我介紹的，因為基準容積賣的時候需要房子放樣勘驗後才能移轉，當時有發包給營造廠施作，等到建照下來房子放樣勘驗後才能移轉，所以建照下來之後就先以原告母親的名義將基準容積賣給遠雄。事後因為原告他們家屬財產的規劃，說要把房子跟土地過戶給他們的小孩，所以我才幫他們辦理土地及建物的買賣，過戶給原告他們，再讓原告與遠雄重新簽約」等語（見原審卷一第147至148頁），可知黃萬2人及上訴人與遠雄公司簽訂系爭容積買賣契約書，均係由被上訴人介紹及辦理，而上訴人介紹黃陳淑女將系爭容積出賣予遠雄公司，係於98年8月24日簽訂第1份容積買賣契約書；嗣又於98年10月22日辦理上訴人將系爭容積出售予遠雄公司，簽訂第2份容積買賣契約書，有容積移轉買賣契約書2份附卷可稽（見原審卷一第15至16頁背面、29至30頁背面)，此2份容積移轉買賣契約書之簽訂時間僅隔2個月，顯見被上訴人所辯黃陳淑女遲遲未能決定系爭容積利益欲移轉予何人，伊不知黃陳淑女欲將系爭房地利益轉讓予上訴人云云，與事實不符，難認可取。
（四）被上訴人就系爭委任契約，於黃萬2人及上訴人移轉、出售系爭容積而有節稅需求時，負有稅務規劃及風險告知之義務，且被上訴人於規劃系爭容積移轉、出售時，即已知黃陳淑女欲將系爭房地利益轉讓予上訴人，均如前所述，而於系爭容積移轉、出售之規劃時，先由黃陳淑女贈與系爭土地予其配偶黃萬，再由黃萬出售系爭房地予上訴人時，此方法固得適用土地稅法第34條第4項規定，以土地增值稅享用自用住宅優惠稅率之一生一次優惠稅率繳納土地增值稅，達到節省土地增值稅之目的；惟其介紹黃陳淑女、上訴人先後與遠雄公司簽訂系爭容積買賣契約書時，以其專業地政士之身分，並向上訴人收受高額費用(見原審卷一第43、44頁)，對容積移轉與賦稅風險有正確認知並負有告知或提醒等義務，就其上開規劃方式本應預見上訴人有被課徵贈與稅之可能，此觀原審函詢臺北國稅局「如本件原土地所有權人黃陳淑女先以夫妻贈與為由辦理所有權移轉予配偶黃萬，再由黃萬以買賣為由辦理所有權移轉予其子女黃文貞、黃明賢後，再由黃文貞、黃明賢以新臺幣85,440,368元出售可移出之容積面積與遠雄建設事業股份有限公司，則黃萬是否仍需課徵贈與稅？」，臺北國稅局回覆：「…黃萬無償移轉其所有之容積權益予黃明賢及黃文貞，應以贈與論。贈與金額61,613,392元，贈與稅額5,994,330元」等語(見原審卷二第18頁之臺北國稅局105年2月2日財北國稅審二字第1050004273號函文)即明，然被上訴人未能正確評估稅務風險，且本應預見上訴人有被課徵贈與稅之可能卻未能預見，自亦未能將此風險告知上訴人，使上訴人未能正確評估及選擇，被上訴人顯有違背地政士應具有善良管理人注意義務，而具有過失，且其過失使黃文貞、黃明賢分別遭臺北國稅局核課贈與稅199萬8,110元、399萬6,220元，致受有損害，二者間具相當因果關係，揆諸前揭規定及說明，被上訴人應依民法第544條規定，對上訴人負損害賠償責任。
（五）至被上訴人辯稱：上訴人依系爭委任契約第8條約定受讓權利義務，其得對伊主張之損害賠償請求事項，以黃萬2人因系爭契約所受損害為限等語，惟系爭委任契約第8條約定：「本合約書權利義務對甲方（即黃萬2人）之受讓人、繼承人及授權人具有同等效力，不得因受讓、繼承、授權等行為而有損本合約之權利及義務」等語(見原審卷一第14頁），則黃萬2人自不得依系爭委任契約，向被上訴人主張依系爭委任契約第3條節稅規劃之權利，且嗣黃萬死亡後，係由上訴人繼受系爭委任契約之相關權利，是上訴人與黃萬2人具有相同之權利，而得向被上訴人主張系爭委任契約關於節稅規劃等權利，是被上訴人上開辯解，非屬可取。況上訴人被課徵贈與稅之納稅義務人為黃萬，因黃萬死亡，而改課上訴人，有臺北國稅局贈與稅應稅案件核定通知書在卷可稽（見原審卷第一第39頁），被上訴人辯稱其僅就黃萬2人之損害負賠償責任，就本件上訴人所受損害不負賠償責任云云，亦無足取。被上訴人另辯稱：伊辦理本案相關稅務服務時，於課稅總額中扣除歷史建物登錄之工程費用、佣金服務費、信託費用等，已為上訴人等減少200餘萬之稅捐，確已盡責云云，惟上開費用可扣除部分，屬申請歷史建物容積移轉之必要成本費用，本得自課稅總額中扣除，不足以據為認定被上訴人有盡節稅規劃、風險告知之義務。
（六）且觀諸財政部賦稅署稽核組人員劉怡霈，對上訴人經財政部賦稅署通知黃明賢到場備詢及陳述意見後代表上訴人出息之張修衡所為之說明：「目前我大概整理一下，98年8月24的時候，他媽媽（黃陳淑女是他母親）當初合約是黃明賢代理簽的，跟遠雄建設簽的，賣了這個土地，現在南京西路251號房地上的容積，用8,500多萬，遠雄建設向黃陳淑女買的，然後在98年9月11日黃陳淑女贈與給配偶黃萬，贈與的時候就是贈與土地、房屋及土地上的容積，因為容積是跟著所有權跑的，就是這三樣，就是夫妻贈與」、「所以這時候太太先贈與給先生…這個我們都有契約…這是遠雄跟他媽媽簽，之後就贈與給她的先生，在9月11的時候，之後在10月19日的時候，黃萬他們作買賣契約給黃明賢跟黃文貞，各持分是2/3跟1/3，價格就是土地房屋土地房屋，就是用公告現值的部分，他們大概就是用公契的公告現值，他們大概有作資金給國稅局，國稅局就是核他是一般的買賣沒錯，然後之後因為這個土地已經變成黃明賢跟黃文貞的，所以遠雄又再跟他們重新簽訂，就原本這個容積的契約…現在的問題就是黃萬售給他們的時候，只有這兩個東西，容積沒有賣到，無償轉贈與，這會有贈與稅問題…」、「你的價錢並沒有包含容積的部分，你的買價跟賣價都只是標準現值跟評定現值，而且就只有土地的部分」等語，對於張修衡質疑：「但是…容積就是跟著土地跑阿！」，則稱：「那你就會有價格過低的問題」、「遠雄跟之前他們簽的時候，這個價錢已經是確定的囉！這個是市價，你們自己簽的合約，可是在賣給他們的時候卻沒有包含到這個價值，而且這個是房屋評定標準現值，在契約上就是土地跟房屋的價錢」、「沒有差額，是全部的部分，因為這個本來就是土地跟房屋的部分，…因為這兩個人後來再賣給遠雄的時候，這個並沒有含土地，就單純賣容積，所以光上面容積價值就應該有這個金額才對」、「可是你賣給遠雄的時候，你並沒有把土地賣給他，如果你賣給遠雄是土地加容積的時候，那當然是含這個價格，但是你賣給遠雄的時候所有權並沒有移轉，你只是單獨…你知道我意思嗎？」、「你前後都單獨跟遠雄簽約，都是固定的金額，而且都剛好卡在這個前後，所以你很難去說你不知道上面有這個容積的價值」、「所以我們就是用客觀的條件告訴你，你明明就知道上面有容積的價值…之前跟遠雄簽就賣8,000多萬，可是之後卻只賣了這個價錢，而且之後你又去賣給遠雄，而且這個也不包含土地跟房屋」、「但是這個價錢就沒有土地，所以這個是容積完全的價值…你知道我意思嗎？你上面容積的價值就是8,500萬…」等語，而於張修衡陳稱：「但土地房屋容積絕對不可能跟著拆開來，絕對不會說我賣土地跟房屋，容積還保留的」時，答稱：「不一定，因為他是大稻埕的古蹟，其實他可以把所有權移轉給他，然後他這份約也可以不重簽，就是用黃陳淑女的所有權給他，是可以的，很多人都這樣作，因為他是大稻埕的古蹟，政府允許上面的容積拆出來賣」、「我現在不知道他們真正用意是甚麼，因為如果是土地的所有權人賣上面的容積是免稅的…」等語（見原審卷一第33至37頁），足見上訴人係因被上訴人之規劃，於上訴人取得系爭房地所有權前後短時間內，由黃陳淑女與上訴人先後與遠雄公司簽立二份售價相同之容積買賣契約，又以遠低於容積買賣之價金之公告現值計算上訴人與黃萬間之買賣價金，致財政部賦稅署稽核組認定上訴人與黃萬之買賣標的物，僅有房屋及土地，不包含可單獨移轉之土地容積，而將扣除成本費用後所餘之容積買賣價金，均認定為屬贈與（見原審卷二第18頁），致使上訴人就原屬免稅之土地所有權人出售土地容積之所得，被課徵贈與稅。是若選擇不於短時間內先後由黃陳淑女及上訴人與遠雄公司訂定二份售價相同之容積買賣契約，或上訴人買受取得系爭土地後不立即將容積售與遠雄公司，甚或調整上訴人與黃萬間土地買賣之價格，則上訴人即非必然分別遭課199萬8,110元、399萬6,220元之贈與稅。被上訴人既係一具有專業知識之地政士，並於其名片中標榜以「容積移轉、節稅規劃、遺產及贈與稅規劃」為其專業（見原審卷二第49頁），其在為黃萬2人及上訴人為產權及容積買賣規劃時，竟規劃由黃陳淑女與遠雄公司簽立容積買賣契約後，旋即將系爭房地產權贈與黃萬，由黃萬以遠低於容積買賣價格之公告現值計價售予上訴人，並隨即由上訴人再與遠雄公司簽立2份售價相同之容積買賣契約買賣契約，未注意並告知提醒上訴人有被認定為屬贈與而課徵贈與稅之風險，致上訴人因信賴被上訴人之規劃，而被認定扣除成本費用後所餘之容積買賣價金為屬贈與並遭課贈與稅，上訴人主張被上訴人處理委任事務有過失，致生損害，其得依民法第544條規定，請求被上訴人賠償，尚非無據。
又財政部臺北國稅局認上訴人本件受贈與金額為6, 161萬3,392元，即容積買賣價金8,544萬0,368元，扣除成本費用2,382萬6,976元之餘額，並於扣除220萬元免稅額後，課以10%之贈與稅，有財政部臺北國稅局105年2月2日財北國稅審二字第1050004273號函在卷可稽（見原審卷二第18頁），則依此計算，黃文貞、黃明賢因被上訴人之過失致被課之贈與稅之損害分別為，黃文貞198萬0,446元（計算式：《贈與金額61,613,392-免稅額2,200,000》×10%×1/3=1,980,446，元以下四捨五入，下同），黃明賢396萬0,893元（計算式：《贈與金額61,613,392-免稅額2,200,000》×10%×2/3=3,960,893）。
（七）基上，被上訴人雖完成系爭委任契約部分義務如規劃系爭房地、容積移轉及部分節省土地增值稅等，惟被上訴人就其規劃方式有使上訴人被課徵贈與稅之風險，具有應預見且應告知而未為之過失，致上訴人受有損害，上訴人主張依民法第544條規定，請求被上訴人賠償黃文貞、黃明賢各198萬0,446元、396萬0,893元，及均自起訴狀繕本送達翌日即103年11月18日（見原審卷一第50頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，核屬有據。末按重疊之合併，即同一原告對同一被告，為同一目的主張數項法律關係，請求法院依其單一之聲請而為判決之訴之合併，此種訴之合併，恆發生於請求權競合之場合。法院若認其中一請求為有理由時，即應依原告單一之聲明，為其勝訴之判決，就其餘請求，無庸再予論斷。上訴人原依民法第544條規定請求被上訴人給付，嗣追加依民法第227條第1項規定請求被上訴人給付，本院既依民法第544條規定為上訴人勝訴之判決，即無庸再就民法第227條第1項之法律關係予以論斷之必要，附此敘明。
九、綜上所述，上訴人依民法第544條規定，請求被上訴人依序給付黃文貞198萬0,446元、黃明賢396萬0,893元，及均自起訴狀繕本送達翌日即103年11月18日（見原審卷一第50頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，即屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不予逐一論列。
十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段，第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 9 日
民事第二十二庭
審判長 法 官 張靜女
法 官 曾部倫法 官 丁蓓蓓正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 5 月 10 日
書記官 陳珮茹附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。