臺灣高等法院民事判決 105年度上字第887號上訴人即被上訴人 陳柳花訴訟代理人 蔡文玉律師被上訴人即上 訴 人 陳青妍上列當事人間排除侵害等事件，兩造對於中華民國105年4月8日臺灣新北地方法院103年度訴字第1979號第一審判決各自提起上訴，本院於107年8月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回陳柳花後開第二、三、四項之訴，及該部分假執行之聲請，暨該訴訟費用部分廢棄。
陳青妍應將門牌新北市○○區○○路○○巷○○號4樓屋頂平台上如附圖所示之黑色鐵門高度1.87公尺、面積0.075平方公尺拆除，將占用之屋頂平台騰空返還陳柳花及其他共有人全體。
陳青妍應將設置在門牌新北市○○區○○路○○巷○○號大樓左側外牆如附件照片所示自4樓牆面配出牽引通過3樓、陳柳花所有2樓房屋窗戶上方至1樓牆面之二條橘色糞、污排水管線拆除，將占用之外牆回復原狀，返還陳柳花及其他共有人。履行期間為六個月。
陳青妍應自民國98年4月17日起至拆除屋頂平台上之建物（面積
85.94平方公尺）及黑色鐵門（面積0.075平方公尺）返還屋頂平台之日止，按月給付陳柳花如附表所示之金額。
陳柳花之其餘上訴駁回。
陳青妍之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，均由陳青妍負擔。
本判決所命陳青妍給付部分，於陳柳花以新臺幣伍拾伍萬元供擔保後得假執行；但陳青妍如以新臺幣壹佰陸拾伍萬元預供擔保，得免假執行。
事實及理由
壹、程序部分
一、按依民事訴訟法第256條規定，不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。
二、本件上訴人即被上訴人陳柳花原上訴聲明關於請求：⒈被上訴人即上訴人陳青妍應將門牌新北市○○區○○路○○巷○○號（下稱系爭11號）4樓屋頂平台上如原審附圖二（即板調卷5-7頁）所示之黑色鐵門、門鎖拆除，將占用之屋頂平台騰清返還予陳柳花及其他共有人全體。⒉陳青妍應將搭建於系爭11號大樓外牆如原審附件二（即訴字卷二第38頁）所示之橘紅色下接灰藍色管線（即含原來牆面所無而設置於3樓牆面A至B長約2.8米、B至C長約4.7米，設置於2樓牆面C至D長約2.8米、D至E長約5.6米，設置於1樓牆面E至F長約2.45米之管線）拆除，將占用之外牆回復原狀、返還予陳柳花及其他共有人。⒊陳青妍應自民國98年4月17日起至拆除屋頂平台上之建物，騰清返還予陳柳花等之日止按月給付陳柳花新台幣（下同）3,294元（見本院卷19頁）。嗣陳柳花依新北市中和地政事務所所為測量，補正聲明為：⒈陳青妍應將門牌系爭11號4樓屋頂平台上如附件一新北市中和地政事務所106年3月31日土地複丈成果圖所示之黑色鐵門高度1.87公尺、面積0.075平方公尺拆除，將占用之屋頂平台騰清返還予陳柳花及其他共有人全體。⒉陳青妍應將其設置於系爭11號大樓左側外牆如附件二所示自4樓牆面牽引通過3樓、2樓（陳柳花所有窗戶上方）至1樓牆面之二條橘色糞、污排水管線（即含原來牆面所無而設置於3樓牆面A至B長約2.8米、B至C長約4.7米，設置於2樓牆面C至D長約2.8米、D至E長約5.6米，設置於1樓牆面E至F長約2.45米如一審附件二之管線）拆除，將占用之外牆回復原狀、返還予陳柳花及其他共有人。⒊陳青妍應自98年4月17日起至拆除屋頂平台上之違章建物（面積85.94平方公尺）及黑色鐵門（面積0.075平方公尺）、騰清返還予陳柳花之日止按月給付陳柳花3,297元（見本院卷118-121頁）。嗣陳柳花再依台灣區水管工程工業同業工會所為鑑定，將上述聲明⒉更正為：陳青妍應將其設置於系爭11號大樓左側外牆如台灣區水管工程工業同業公會鑑定報告書檢附之附件二照片所示自4樓牆面牽引通過3樓、2樓（陳柳花所有窗戶上方）至1樓牆面之二條橘色糞、污排水管線拆除，將占用之外牆回復原狀、返還予陳柳花及其他共有人（見本院卷184頁）；經核係屬更正聲明及補充其法律上之陳述，非為訴之變更，亦非屬擴張應受判決事項之聲明。
合先說明。
貳、實體部分
一、陳柳花聲明：（一）原判決不利於陳柳花部分廢棄。（二）前開廢棄部分：⒈陳青妍應再將門牌系爭11號4樓屋頂平台上如附圖所示之黑色鐵門（高度1.87公尺、面積0.075平方公尺）、門鎖一併拆除，將占用之屋頂平台騰清返還予陳柳花及其他共有人全體。⒉陳青妍應將其設置於系爭11號大樓左側外牆如附件照片所示自4樓牆面配出牽引通過3樓、2樓（陳柳花所有窗戶上方）至1樓牆面之二條橘色糞、污排水管線全部拆除，將占用之外牆回復原狀、返還予陳柳花及其他共有人。⒊陳青妍應自98年4月17日起至拆除屋頂平台上之違章建物（面積85.94平方公尺）及黑色鐵門（面積0.075平方公尺）返還屋頂平台之日止按月給付陳柳花3,297元。
（三）對造陳青妍之上訴駁回。陳青妍聲明：（一）對造陳柳花之上訴駁回。（二）原判決不利於陳青妍部分廢棄。（三）上開廢棄部分，陳柳花在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
二、陳柳花起訴主張：
（一）伊和陳青妍分別係系爭11號2樓、4樓房屋之所有權人（該棟建物下稱系爭建物）。伊於102年12月間發現陳青妍未申請合法建造執照，亦未經伊同意，擅自違法在其4樓之屋頂平台搭蓋及擴建違章建物（下稱系爭頂樓加蓋建物），並在屋頂平台加裝鐵門及門鎖，堵死通往屋頂平台之通道，使伊及同棟其他住戶無法上屋頂抄水錶，亦嚴重妨礙消防、逃生等公共安全，伊迭向陳青妍反應，均未獲置理，已侵害伊及其他共有人之權益，伊得依民法第767條第1項前段、中段及第821條規定，請求陳青妍將系爭頂樓加蓋建物及屋頂平台之鐵門、門鎖拆除，並將占有之屋頂平台騰清返還予陳柳花及其他共有人全體。
（二）系爭建物之外牆屬系爭建物住戶全體共有之共用部分，陳青妍於102年8月間為將其4樓房屋改成多間套房出租牟利，增設多套衛浴設備，未得伊及全體住戶同意，擅自於大樓外牆面裝設排放糞水、污水明管，自其4樓牆面牽引通過伊2樓房屋房間之窗戶上方，不但影響系爭建物之外觀，該管線排放之糞水、污水聲更嚴重影響伊及家人之生活品質，伊亦得依民法第767條、第821條規定，請求陳青妍將該管線拆除，並將占用之外牆面返還予伊及其他共有人。
（三）陳青妍無權占用系爭建物屋頂平台，依社會通念可認獲有相當於租金之收益，致伊受有損害，依民法第179條規定，伊得請求陳青妍按月給付相當於租金之不當得利3,297元（18,400×(85.94＋0.075)×10%÷12÷4＝3,297）。
伊否認陳青妍與其他共用人間就系爭屋頂平台存有分管協議或默示分管協議存在；伊亦否認陳青妍所提出分管協議書形式及實質之真正，縱認為真正，因該分管協議書未經伊同意，依民法第799條第3項及公寓大廈管理條例第33條第3款規定亦不生效。
（四）爰依民法第767條第1項前段、中段、第821條及第179條規定，求為命：陳青妍應將系爭11號4樓屋頂平台如附圖所示違章建物面積85.94平方公尺及黑色鐵門、門鎖拆除，將占用之屋頂平台騰清返還予陳柳花及其他共有人全體；陳青妍應將設置於系爭11號大樓外牆如附件照片所示自4樓牆面配出牽引通過3樓、2樓（陳柳花所有窗戶上方）至1樓牆面之二條橘色糞、污排水管線全部拆除，將占用之外牆回復原狀、返還予陳柳花及其他共有人。⒊陳青妍應自98年4月17日起至拆除屋頂平台上之違章建物（面積85.94平方公尺）及黑色鐵門（面積0.075平方公尺）返還屋頂平台之日止按月給付陳柳花3,297元（原審判決命陳青妍應將系爭11號4樓屋頂平台如附圖所示違章建物面積
85.94平方公尺拆除，駁回陳柳花其餘之訴。兩造各就其敗訴部分，提起上訴，陳柳花更正上訴聲明如「一」所示）。
三、陳青妍則以：
（一）伊於94年3月10日向前手王毅萍購入4樓（含頂樓）時，系爭頂樓加蓋建物即已存在，屋況破敗，門窗地板老舊，原水泥舊水塔使用30多年，內部多處裂縫、積生青苔、積水滲漏至4樓，伊徵詢系爭建物其他住戶之意見後，與黃義嵐（1樓）、楊淑滿（3樓）就系爭建物之屋頂平台簽訂同意書，依民法第820條第1項規定，伊得於系爭建物屋頂平台使用舊有加蓋建築。伊係在不改變既有結構下，進行防水、鋪地磚、油漆牆壁、做天花板、更換鐵門與衛浴設備等修繕工程，並未再擴建或增建。系爭頂樓加蓋建物早於80年間即已存在，陳柳花均未曾對「系爭建物之屋頂平台上之違章建築，係由頂樓（即4樓）住戶使用、管理」一節表示反對意見，可認陳柳花與其他住戶均默示承認頂樓住戶就屋頂平台上之違章建築有專用權，有默示分管協議契約存在。伊向前手王毅萍購入時，雙方之不動產買賣契約書載明：「買賣標的物含頂樓加蓋約20坪」，可見前手王毅萍與陳柳花、其他住戶間之默示分管協議契約，已由伊繼受。伊就系爭頂樓加蓋建物進行修繕工程時，其他住戶亦未表明反對意見，足徵伊、陳柳花及其他住戶間就系爭建物之屋頂平台有默示分管協議契約存在，伊使用屋頂平台屬有正當權源。另系爭頂樓加蓋建物於80年間即已存在，陳柳花早已知悉系爭建物有頂樓加蓋情形，陳柳花迄103年4月間始提起本件訴訟，其請求權已罹於時效消滅。
又陳柳花超過20年對系爭頂樓加蓋建物均無異議，縱陳柳花有民法第767條、第821條規定之權利，亦屬違反誠信原則致權利失效。伊使用系爭建物屋頂平台屬有權占有、使用、管理，陳柳花請求伊返還相當於租金之不當得利，顯屬無據。
（二）系爭建物內部管線老舊，若強加使用將導致樓層漏水，故每層樓住戶（亦包括陳柳花在內）均在系爭建物之外牆面裝設明管，可見系爭建物之每位住戶就外牆面可供住戶設置污水明管使用一事，有默示分管協議存在，本件既已有共有人過半數及應有部分過半數之同意，依民法第820條第1項規定，伊得按該分管協議書之決議，就系爭建物之外牆面裝設污水明管，陳柳花有容忍伊於系爭建物外牆設置管線之義務。陳柳花執意要伊拆除現有明管，將迫使伊須使用原有老舊阻塞之管線，勢必會無法排放污水，嚴重影響伊及其他住戶生活品質，陳柳花權利行使有背於誠信原則及權利濫用等語，資為抗辯。
四、兩造不爭執之事實：
（一）系爭建物於61年5月6日建築完成，61年10月11日為所有權第一次登記。陳柳花於70年6月17日因買賣登記為系爭11號2樓房屋之所有權人，陳青妍於94年3月23日因買賣登記為系爭11號4樓房屋之所有權人；另訴外人黃義嵐自78年間起、楊淑滿自69年間起，分別為系爭11號1樓、3樓之所有權人。
（二）系爭建物屋頂平台及外牆面屬系爭建物住戶全體共有共用部分。
（三）陳青妍於102年8月在系爭建物大樓外牆裝設排放糞水、汙水明管，該明管自4樓牆面往下牽引通過3樓至1樓牆面。
（四）前開事實，有現場照片、土地及建物登記謄本可證（見原審板調卷5頁起），並經原審及本院分赴現場勘驗，囑託新北市中和地政事務所鑑定測量，製有土地複丈成果圖可稽（見原審卷二第4-8、34-35頁，本院卷93-97、99-100頁）。
五、本件兩造之爭執如下：（一）關於系爭建物屋頂平台部分：
1.兩造就系爭建物屋頂平台有無分管協議？2.陳柳花請求陳青妍拆除系爭建物屋頂平台如附圖所示違章建物及黑色鐵門、門鎖，並騰空返還予陳柳花及其他共有人全體，有無理由？3.陳青妍抗辯系爭建物屋頂平台乃未經登記之不動產，陳柳花對於其上違章建物之拆除請求權已罹於時效消滅，有無理由？4.陳柳花請求陳青妍返還占用屋頂平台之不當得利，有無理由？（二）陳柳花請求陳青妍拆除陳青妍在系爭建物外牆設置之排放糞污水管線，將外牆返還予陳柳花及其他共有人全體，有無理由？分述如下。
六、關於陳柳花就系爭建物屋頂平台所為請求部分：
（一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。又依民法第821條規定，各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。98年1月23日修正前民法第799條前段規定：數人區分一建築物而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人之共有。另按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示，有最高法院29年上字第762號判例可據。單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用（最高法院83年度台上字第237號判決意旨參照）。當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。
（二）查陳柳花係於70年6月17日登記取得系爭11號2樓房屋所有權，陳青妍係於94年5月10日登記取得系爭11號4樓房屋所有權，分別有建物登記謄本可稽（見原審板調卷8頁、訴字卷一第33頁背面）。又陳柳花主張系爭建物屋頂平台屬系爭建物之共用部分，為全體區分所有權人所共有，其為系爭建物屋頂平台共有人之一，依修正前民法第799條前段規定，並無不合。陳柳花主張陳青妍無權占有系爭建物頂樓平台，依民法第767條第1項、第821條規定，請求陳青妍拆除屋頂平台之增建物及將屋頂平台返還予全體共有人；陳青妍抗辯系爭頂樓加蓋建物早在80年間已存在，且由4樓住戶使用，陳柳花及其他住戶均未曾表示任何反對意見，足見有默示分管協議存在；伊於94年間購入系爭11號4樓及頂樓加蓋建物約20坪，可見系爭建物住戶先前之默示分管協議已由伊繼受；伊使用及修繕系爭頂樓加蓋建物，及負責抄屋頂水錶及維護等節，陳柳花及其他住戶亦無異議，足見系爭建物住戶就屋頂平台由頂樓住戶使用、管理有默示分管協議存在云云，為陳柳花所否認。陳青妍抗辯其係本於分管協議占有使用系爭建物屋頂平台，為有權占有，應由陳青妍就此有利於己之事實，負舉證之責。
（三）陳青妍抗辯系爭建物屋頂平台加蓋建物早已存在，1樓及3樓房屋所有權人同意伊之頂樓加蓋維持現狀使用，雖據其提出1樓及3樓房屋所有權人簽名之同意書為證（見原審卷一第48、49、73頁）；並經其前手王毅萍到場證稱：伊向前屋主買的時候頂樓已經有加蓋，面積約20坪（見原審卷一第153頁背面至154頁背面）；1樓房屋所有權人黃義嵐到場證稱：伊在78年間取得1樓所有權，當時頂樓加蓋已經存在，伊同意頂樓加蓋維持現狀及使用（見同上卷155-157頁）；3樓楊淑滿到場證稱：伊是在69年間購買3樓，大約是80年間就有頂樓加蓋，存在超過20年，伊同意頂樓加蓋及維持現況（見原審卷二第64頁）云云。惟按依98年1月23日修正前民法第820條第1項規定，共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。系爭建物之屋頂平台應屬各區分所有權人共有共用（詳「(二)」），依上開規定，系爭建物（按系爭建物於61年5月6日建築完成，61年10月11日為所有權第一次登記，應適用上開規定）之屋頂平台應由各區分所有權人共同管理。縱系爭頂樓加蓋建物於陳青妍購入系爭11號4樓房屋前早已存在，及除陳柳花以外之1樓、3樓房屋所有權人同意系爭頂樓加蓋建物存在，惟陳柳花既未予同意，即未能認系爭頂樓加蓋建物之存在合法；陳青妍向其前手購買系爭頂樓加蓋建物，僅屬彼等二人間之債之關係，不得據以對抗陳柳花。另縱陳柳花知悉系爭頂樓加蓋建物之存在，其沉默未行使權利，亦未能認係同意系爭頂樓加蓋建物。又依84年6月28日發布之公寓大廈管理條例第9條第1項、第2項、第3項規定，各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權，但另有約定者從其約定；住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之，但另有約定者從其約定；前2項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。查公寓大廈屋頂平台之用途，係供作避難場所、電梯、水箱、變電室、屋頂出入口、避雷針、公共天線或發生災難時通路之用，區分所有權人若擅自在屋頂平台搭蓋建物或其他定著物而排除其他區分所有權人之使用，即屬違反該屋頂平台之設置目的及通常使用方法，乃屬當然；即不能以部分區分所有權人之同意而認系爭頂樓加蓋建物之存在合法，系爭建物其他區分所有權人之同意，僅能認同意者，不得對陳青妍請求拆除，並未能否認陳柳花就屋頂平台之共有權利。
（四）查系爭頂樓加蓋建物經原審及本院分赴現場勘驗，及新北市中和地政事務所鑑定測量，面積85.94平方公尺，黑色鐵門高度1.87公尺、面積0.075平方公尺，有勘驗筆錄及土地複丈成果圖可稽（見原審卷一第117頁、卷二第5-8頁、本院卷93-98、233-237頁），陳青妍顯已違反系爭建物屋頂平台之設置目的及通常使用方法（詳「(三)」），從而陳柳花依民法第767條第1項、第821條規定，請求陳青妍拆除系爭建物屋頂平台如附圖所示違章建物及黑色鐵門，並騰空返還予陳柳花及其他共有人全體，應屬有據；另黑色鐵門之門鎖已附合為鐵門之一部，陳柳花請求拆除門鎖，顯屬贅文，爰不另為拆除門鎖之諭知。雖臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第16451號就陳柳花對陳青妍所提出刑事公共危險等告訴，為不起訴處分，然此不影響上開論斷，附此敘明。
（五）按請求權因15年間不行使而消滅，民法第125條前段定有明文。又依大法官釋字第107號及第164號解釋，已登記不動產所有人之回復請求權及除去妨害請求權，無民法第125條消滅時效規定之適用。查系爭建物之屋頂平台本屬系爭建物之一部分，已隨同各區分所有權人辦理所有權登記而為各區分所有權人共有，無需另外辦理登記，不得因建物登記謄本未予列記，即認屬未登記之不動產。陳青妍抗辯系爭建物之屋頂平台屬未經登記之不動產，有民法第125條消滅時效之適用云云，為不足採。陳柳花就系爭建物之屋頂平台行使民法第767條第1項、第821條規定之物上請求權，無消滅時效規定之適用，陳青妍此部分抗辯顯非可採。另陳柳花之請求權既未罹於時效消滅，自得依法行使權利，無違反誠信原則或權利濫用可言，附此說明。
（六）關於陳柳花請求陳青妍返還占用屋頂平台之之不當得利部分：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，民法第179條前段定有明文。陳青妍無權占有系爭建物之屋頂平台，依社會通常之觀念，可認獲有相當於租金之利益，並致陳柳花受有相當於租金之損害，陳柳花得請求陳青妍返還其所受利益。又依土地法第97條第1項規定，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限。同法第148條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價。平均地權條例第16條前段規定：舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80%為其申報地價。
⒉查系爭建物所在基地○○○區○○段○○○○號，有建物及
土地登記謄本可稽（見原審板調卷8頁起），系爭787地號土地98年1月之公告地價為每平方公尺（下同）17,500元，申報地價為14,000元（17,500×80%＝14,000）；99年1月至101年12月之公告地價為19,300元，申報地價為15,440元（19,300×80%＝15,440）；102年1月至104年12月之公告地價為23,000元，申報地價為18,400元（23,000×80%＝18,400）；陳柳花就102年1月前之不當得利亦請求按申報地價18,400元計算不當得利，尚有未合；至105年1月起之不當得利，基於處分權主義（民事訴訟法第388條參照），仍應依陳柳花主張之申報地價18,400元計算。查陳青妍無權占有系爭建物屋頂平台，亦相當於無權占有系爭787地號土地面積86.015平方公尺（85.94＋0.075＝86.015）；爰斟酌系爭建物位在新北市永和區，交通便利，陳青妍將己有之4樓房屋出租，而占用屋頂平台之頂樓加蓋建物使用，應按月給付陳柳花相當於租金之不當得利以按系爭土地申報地價年息8%為相當。準此，陳青妍應給付陳柳花之不當得利如下：
⑴98年4月17日起至98年12月31日止，按月給付2,007元（元以下4捨5入，下同）。計算方法如下：
14,000×86.015×8%÷12月×1/4＝2,007.01⑵99年1月1日起至101年12月31日止，按月給付2,213元。
計算方法如下：
15,440×86.015×8%÷12月×1/4＝2,213.45⑶102年1月1日起，按月給付2,638元。計算方法如下：
18,400×86.015×8%÷12月×1/4＝2,637.79
七、關於陳柳花就陳青妍在系爭建物外牆設置之排放糞污水管線所為請求部分：
（一）按依公寓大廈管理條例第6條第1項第1款、第2項前段規定，住戶於維護、修繕專有部分、約定專用部分或行使其權利時，不得妨害其他住戶之安寧、安全及衛生；該進入或使用，應擇其損害最少之處所及方法為之。第33條第2款規定：區分所有權人會議之決議，未經依下列各款事項辦理者，不生效力：公寓大廈外牆面、樓頂平臺，設置廣告物、無線電台基地台等類似強波發射設備或其他類似之行為，設置於屋頂者，應經頂層區分所有權人同意；設置其他樓層者，應經該樓層區分所有權人同意。該層住戶，並得參加區分所有權人會議陳述意見。
（二）陳柳花主張陳青妍於102年8月間為將其4樓房屋改成多間套房出租牟利，增設多套衛浴設備，未得伊及全體住戶同意，擅自在系爭建物外牆面設置糞水、污水等明管，並自其4樓牆面牽引通過伊2樓房屋房間窗戶上方，管線排放之糞水、污水聲嚴重影響伊及家人之生活品質，乃依民法第767條第1項、第821條規定，請求陳青妍將該管線拆除，並將占用之外牆返還予伊及其他共有人。查陳柳花主張陳青妍在系爭建物外牆設置排放糞水、污水明管，自其4樓外牆牽引通過伊2樓房屋房間窗戶上方之事實，經本院赴現場勘驗明確（見本院卷93-96、233-237頁勘驗筆錄），並有照片可參（見原審板調卷5-7頁）。又陳青妍所有4樓房屋內現況為：入門左邊為通道及客廳，右邊為3個房間，每間各有衛浴；陳青妍陳明：第1間房間衛浴的糞污水管從該房間通往屋外；經進入第2間房間（即中間房間），進門左方為衛浴，鑑定人台灣區水管工業同業公會鑑定委員李瑞庚說明：因為不能挖開查看內部，第2間房間左邊衛浴有凸出物，判斷管子（即糞污水管）走向為左向右，右為第1間房間，中間房間左邊衛浴管線靠近牆面走到第1間房間的衛浴等語；經進入第1間房間，李瑞庚說明：
該房間衛浴之糞污水管，應該是沿著衛浴右邊的牆面走到外牆面下彎等語；勘驗時，從4樓屋頂女兒牆往下看，有3個橘色管；李瑞庚說明：橘色管1支2英吋，2支4英吋，2英吋的橘色排水管往下，與糞水管連接成為4英吋橘色管，從2樓外牆橫行轉向屋後；建議4樓污水管從後面往外推的後陽台直接往2樓下行銜接舊有水管；另外1個方案，從4樓直接往下接原來屋後左方2樓下方1樓上方的糞污水管等語（見本院卷233-237頁）。另按本院於106年3月31日第1次赴現場勘驗時，因陳青妍稱4樓房屋出租，無4樓房屋鑰匙，乃未入內勘驗，台灣區水管工業同業公會106年5月5日台北水管會煌字第106177號函檢送鑑定報告書（見本院卷101-105頁）中提出改善方法之參考，為陳青妍所質疑；該公會106年7月14日台北水管會煌字第106264號函提出補充說明（見本院卷133-136頁），均係未進入4樓房屋內勘驗所提出之改善方法參考；該改善方法之參考及本院第2次勘驗時提出之建議方案，姑不論是否可採，因本件之爭執在於陳青妍在系爭建物外牆設置之排放糞污水管線牽引通過陳柳花2樓房屋房間之窗戶上方是否合理，陳柳花可否請求陳青妍拆除，並非提出改善方法供陳青妍採行，鑑定人所提出改善方法參考及建議方案，不影響本件論斷。
（三）次查依新北市政府工務局107年7月3日新北工施字第1071247508號函檢送系爭11號建物之竣工平面圖影本（見本院卷274-277頁），前述陳青妍4樓房屋現況即右邊為3個房間，每間為各有衛浴之套房，顯與上開竣工平面圖不符；復參諸前述4樓房屋各房間衛浴糞污水管之走向，陳青妍顯係為圖自己便利，而將各房間之衛浴糞污水管引向前方第1間房間衛浴之糞污水管從該房間通往外牆後下彎，下彎至2樓外牆時，牽引通過陳柳花所有2樓房屋房間之窗戶上方，再轉向後方外牆，通往系爭建物後方由新北市政府水利局委外廠商施做之三通管。陳青妍4樓房屋之糞污水管既因牽引通過陳柳花所有2樓房屋房間之窗戶上方，致排水聲影響陳柳花所有2樓房屋居住人之安寧及生活品質，依公寓大廈管理條例第6條第1項第1款、第2項前段規定，及類推適用同條例第33條第2款規定，陳柳花主張陳青妍所為違反上開規定，請求拆除，應屬可採。雖陳青妍提出1樓房屋所有人黃義嵐、3樓房屋所有人楊淑滿所具名同意陳青妍4樓房屋之糞污水管設置在系爭建物外牆之分管協議書，然彼等所為協議因違反上開公寓大廈管理條例之規定，應不得拘束陳柳花，即對陳柳花不生效力。從而陳柳花依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求陳青妍將附件照片所示之2條橘色糞污水管拆除，將外牆回復原狀返還予全體共有人，應屬有據；並斟酌拆除、再設置管線所需，酌定履行期間為6個月。另按上開命陳青妍拆除糞污水管，係因其設置位置不當，並非謂不得在外牆設置糞污水管（蓋系爭建物因老舊有另行設置排放糞污水管之必要），陳青妍得另循其他方案妥善設置糞污水管，此非本件所應論斷範圍，附此敘明。
八、綜上所述，陳柳花依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求陳青妍將系爭建物屋頂平台如附圖所示違章建物面積85.94平方公尺及黑色鐵門（含門鎖）高度1.87公尺、面積0.075平方公尺拆除，並將屋頂平台騰空返還陳柳花及其他共有人全體；暨請求陳青妍將系爭建物如附件照片所示2條橘色糞污水管拆除，將外牆回復原狀返還陳柳花及其他共有人全體；並依民法第179條規定，請求陳青妍按月給付如附表所示之不當得利，為有理由，應予准許；超過上開範圍之請求，為無理由，不應准許。原審就陳柳花上開請求應准許部分，為陳柳花敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，尚有未洽；陳柳花上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就陳柳花上開請求不應准許部分，為陳柳花敗訴之判決，並無不合；陳柳花上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由；就陳柳花上開請求應准許部分，為陳青妍敗訴之判決及為假執行之宣告，並無不合；陳青妍上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由；爰判決如主文所示，並依職權宣告兩造得分別供擔保准免假執行。
九、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
十、據上論結，本件陳柳花之上訴為一部有理由，一部無理由，陳青妍上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第392條第1項、第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 2 日
民事第一庭
審判長法 官 林陳松
法 官 曾錦昌法 官 鄭威莉┌────────┬───────────┐│ 期間 │陳青妍應按月給付之金額││ │ （新臺幣） │├────────┼───────────┤│98年4月17日起至 │ 2,007元 ││98年12月31日止 │ │├────────┼───────────┤│99年1月1日起至 │ 2,213元 ││101年12月31日止 │ │├────────┼───────────┤│102年1月1日起 │ 2,638元 │└────────┴───────────┘正本係照原本作成。
陳青妍如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
陳柳花不得上訴。
中 華 民 國 107 年 10 月 12 日
書記官 楊璧華附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。