臺灣高等法院民事判決 105年度上字第835號上 訴 人 財團法人桃園縣私立啟新社福會特別代理人 丁俊和律師訴訟代理人 劉彥良律師被上訴人 陳仁泉訴訟代理人 簡長順律師上列當事人間請求確認代表資格關係不存在事件，上訴人對於中華民國105年4月29日臺灣桃園地方法院104年度訴字第1494號第一審判決提起上訴，本院於105年10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人提起本件訴訟為合法：㈠按無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人，或法定
代理人不能行使代理權者，惟其親屬或利害關係人，始得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人，無訴訟能力之本人仍不得為此項訴訟行為，如由無訴訟能力之本人為之者，其訴訟行為為無效（最高法院40年台上字第1606號判例參照）。又法人固有訴訟能力，但訴訟行為應由法人之代表機關（如董事長）為之，如非由有權代表法人之人，逕以法人名義聲請法院選任特別代理人，自屬無效。查上訴人第五屆董事長黃清結於民國98年6月30日任期屆滿，且訴外人張國元聲請假處分，經原法院以100年度裁全字第63號裁定禁止黃清結於原法院99年度訴字第1143號（即王興岡請求確認與上訴人間第六屆董事長委任關係存在事件，下稱另案訴訟）判決確定前，不得行使上訴人董事長職務確定，而另案訴訟迭經原法院99年度訴字第1143號、本院102年度上字第115號判決後，由最高法院以105年度台上字第685號判決廢棄發回本院更為審理中，迄未確定，為兩造所不爭執，且有各該裁定、判決書附卷足參（見原法院104年度聲字第150號卷第9至10頁、原審卷第78至108頁、本院卷第14至17頁），則黃清結於104年8月20日逕以上訴人名義具狀聲請選任特別代理人，自不合法。
㈡次按於能力、法定代理權或為訴訟所必要之允許有欠缺之人
所為之訴訟行為，經取得能力之本人、取得法定代理權或允許之人、法定代理人或有允許權人之承認，溯及於行為時發生效力，為民事訴訟法第48條所明定。裁定經宣示後，為該裁定之法院、審判長、受命法官或受託法官受其羈束；不宣示者，經公告或送達後受其羈束。但關於指揮訴訟或別有規定者，不在此限。同法第238條亦有明文。又不得聲明不服或得以抗告聲明不服而牽涉終局判決之裁定，雖當事人對於終局判決提起上訴，亦不隨同上訴並受上級法院之審判（同法第438條、第481條、第436條之1第3項、第436條之32第2項參照），故該裁定，上級法院亦應受其拘束。經查：
⒈黃清結於98年6月25日發函通知上訴人各會員代表，定於
同年7月9日召集第六屆會員代表大會，並選舉黃清結等15名董事，該15名董事於同日選任黃清結為第六屆董事長，並向桃園縣政府（已改制為桃園市政府）報請核備；另王興岡復於98年8月4日召集第六屆會員代表大會，選任王興岡等15名董事，該15名董事於同日選任王興岡為第六屆董事長，嗣桃園縣政府以同年7月9日會員大會召集人資格、召集程序、代表重複改選、違反假處分執行命令等；同年8月4日會員大會之會員名冊與同年7月9日會員名冊不同，上訴人內部代表權認定有所爭議為由，而均不予備查，黃清結乃訴請確認上開會員大會選任董事之決議有效，迭經原法院98年度訴字第2204號、本院99年度上字第456號判決及最高法院100年度台上字第383號裁定駁回確定，有各該判決書附卷可憑（見原審卷第67至77頁）；王興岡亦提起另案訴訟。復訴外人葉國堂於104年10月8日召集第七屆會員代表大會，並被推選為會議主席，決議選任黃清結為董事及董事長，黃清結並訴請確認與上訴人間第七屆董事及董事長委任關係存在，經原法院以104年訴字第2213號判決駁回，有該判決書在卷可佐（見本院卷第103至106頁），上訴人亦自陳該案上訴中尚未確定（見本院卷第134頁反面）。由此可知，上訴人第六屆董事長是否為王興岡、第七屆董事長是否為黃清結，均未確定，而無法對外代表上訴人。
⒉又桃園縣政府於98年7月21日以府社兒字第0000000000函
覆上訴人，上訴人會員代表權如有爭議，宜循司法途徑解決，有該函文在卷可稽（見本院卷第86頁），足認上訴人會員代表資格確有爭議，而有訴請法院確認之必要。惟上訴人法定代理人究為何人，尚待訴訟確認，而不能行使法定代理權，且觀諸卷附上訴人捐助章程第4條規定：「本會…附設『育幼院』、『身心障礙教養院』、『老人院』…」、第9條規定：「本會董事會職權如下：院長及其所屬各組（所）長之聘用與解聘並考核及獎懲。院務計畫之審核及興革並糾正事項。經費之籌劃及檢查業務之狀況事項。預算及決算之審議核定事項。基金孳息及實物之保管及財產之稽核監督事項。財產之管理及農業生產之經營事項。其他有關院務之處理事項。」（見原審卷第14頁），可見上訴人有訴訟必要時，非須經董事會決議。
⒊黃清結係以上訴人法定代理人名義向原法院聲請選任特別
代理人，此觀起訴狀（即聲請狀）、陳報狀自明（見原法院104年度聲字第150號卷第2至5頁、第14至15頁），原法院逕認黃清結以利害關係人身分聲請為上訴人選任特別代理人，而以104年度聲字第150號裁定准予選任丁俊和律師為本件訴訟之特別代理人，固有違誤，惟該裁定既已確定，依上開說明，本院亦同受其拘束。從而，上訴人提起本件訴訟時，固未由法定代理人合法代理，然嗣業經原法院選任丁俊和律師為特別代理人進行訴訟，既已補正訴訟能力之欠缺，應溯及於起訴時發生效力，本件起訴自非不合法。是以被上訴人抗辯稱上訴人董事會並未決議對伊提起訴訟，且黃清結無代表上訴人權限，卻以上訴人名義委任訴訟代理人聲請選任特別代理人，應屬無效，則本件起訴不合法云云，尚無可採。
三、上訴人提起本件訴訟有確認利益：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院42年台上字第1031號判例要旨參照）。本件上訴人主張被上訴人不具有伊會員「伯公岡福德嘗」神明會（下稱「伯公岡福德嘗」）之代表資格，為被上訴人所否認，則被上訴人之法律上地位即處於不確定，而「伯公岡福德嘗」既為上訴人之會員，被上訴人是否有權代表「伯公岡福德嘗」出席上訴人會員代表大會，攸關上訴人董事選舉及會務等決議是否合法，上訴人將因此有受侵害之危險，而此不安之狀態，確能以確認判決將之除去，則上訴人提起本件確認之訴，自有確認利益存在。是以被上訴人抗辯稱「伯公岡福德嘗」會員代表身分與上訴人間並無任何法律上利害關係，本件並無確認利益云云，亦無足取。
乙、實體方面
一、上訴人主張：伊係由文昌會（中壢埔頂）等32個神明會於日治時期所組成之慈善事業機構，曾因日本政府推行皇民化運動而遭廢除，但於37年間再成立且經新竹州政府登記在案，迭自46年以降，賡續更名為中壢救濟院、中壢仁愛之家、中壢育幼院，繼於96年間變更為財團法人，並經桃園市政府登記在案。上開32個神明會，自46年起即因各個神明會改組為祭祀公業、財團法人或另行單獨選任代表管理人等因素，致與伊已然無涉，47名會員代表即無代表權，且不得改選或補選，故原神明會會員代表以外之人欲取得代表權之方式，依伊董事暨代表產生辦法第1、4、7條規定，僅得由原代表之繼承人繼任一途。伊於98年間審查會員代表資格時，發現會員「伯公岡福德嘗」於46年間派任之會員代表僅訴外人劉立1人，則依上開規定，「伯公岡福德嘗」之會員代表權應由劉立之繼承人繼任，且任期無限制，惟被上訴人非劉立之繼承人，竟於59年間謊稱其為「伯公岡福德嘗」補選之會員代表，而行使代表權達45年，且伊並未予以默認或承認。為此，爰依民事訴訟法第247條之規定，求為確認被上訴人與伊會員「伯公岡福德嘗」之會員代表關係不存在之判決。（原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴。）並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡前開廢棄部分，確認被上訴人與伊會員「伯公岡福德嘗」之會員代表關係不存在。
二、被上訴人則以：上訴人對於伊為其會員「伯公岡福德嘗」派任之會員代表乙節，在另案訴訟審理中並不爭執，今卻提起本件確認之訴，實有違誠信原則及禁反言原則。捐助成立上訴人之32個神明會自始未有變更為祭祀公業、財團法人等改組行為，況上訴人董事暨代表產生辦法第7條明定各會員代表產生方式優先以由原產生單位以補選方式為主，縱上開條文但書定有不得讓渡之限制，惟其他會員代表黃清結、葉國堂之代表權即係經由讓渡而來，且上訴人亦於另案確認董事關係等訴訟審理中主張上開但書條款係於74年9月29日始增訂等語，均不生影響伊於59年即出任「伯公岡福德嘗」會員代表之效力。伊係經上訴人同意以補選為由出任之，迄今並行使會員代表權長達45年之久，期間均未見上訴人為任何異議，迄另案訴訟敗訴後，始突主張伊非為「伯公岡福德嘗」之會員代表等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張被上訴人竊取「伯公岡福德嘗」於伊之會員代表權達45年，乃求為確認被上訴人與伊會員「伯公岡福德嘗」之會員代表關係不存在之判決等語，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經本院於105年8月29日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷第56頁反面，至程序上爭點已詳如前述甲）：㈠上訴人會員之代表人死亡或出缺，是否僅得由原代表之繼承人繼任？㈡被上訴人是否為上訴人會員「伯公岡福德嘗」之合法會員代表？茲論述如下：
㈠上訴人係於日治時期，由包含文昌會（中壢埔頂）等32個神
明會所捐助成立，迄96年間依法向桃園縣政府登記為財團法人，「伯公岡福德嘗」為其會員之一，原會員代表為劉立，嗣劉立亡故後，於59年3月2日經補選被上訴人為會員代表，為兩造所不爭執（見本院卷第56頁），且有法人登記證書、捐助章程、各捐助單位會員代表選舉主持人一覽表、補選報告表在卷可稽（見原審卷第12至15頁、第19至21頁）。
㈡上訴人自承：如會員代表死亡或出缺，即由原會員補選後向
伊陳報，補選困難時，就由原代表之繼承人提出戶籍謄本繼承（見原審卷第168頁、本院卷第120頁）等語。又證人即上訴人總務主任邱顯兆亦證稱：上訴人會員代表係依章程、產生辦法之規定，會員代表死亡後，是可以由會員自行補選代表，被上訴人是上訴人之會員代表（見原審卷第151頁反面至152頁）等語，徵諸上訴人董事暨代表產生辦法第4條規定：神明會「代表名額，原捐助神明會會員或其繼承人為當然代表，每單位自行推定代表一人，…」、第7條規定：「各單位代表之任期為無限期，如因死亡或其他原因出缺時，得由原產生單位選補，但因該單位產生代表困難時得由原代表之繼承人繼承之。但不得讓渡。」（見原審卷第16頁），足見上訴人之會員代表任期無限，死亡或出缺時，係以各神明會會員補選為原則，補選困難時，始由原代表之繼承人繼任。至邱顯兆另證稱：目前會員代表死亡或出缺時，係以繼承方式辦理，依伊所瞭解40幾年，因原會員年紀大均過世，無法補選，故規定由繼承人繼任，伊及伊父親均係繼承會員代表資格，根據伊所找資料，被上訴人非姓劉，接不上（見原審卷第152至153頁）云云，顯與上揭事證不符，不足為憑。
㈢按當事人聲明之證據，就其提出之證據資料，得據以為有利
或不利於他造或共同訴訟人事實之認定者，依證據共通原則，該證據於兩造間或共同訴訟人間，法院均得共同採酌，作為判決資料之基礎。此項原則側重於法院援用當事人提出之證據資料時，不受是否對該當事人有利及他造曾否引用該證據之限制，並得斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，在不違背論理及經驗法則之前提下，依自由心證判斷事實之真偽（最高法院99年度台上字第587號判決意旨參照）。查上訴人第二屆、第七屆董事選舉原捐助神明會代表名冊，均將被上訴人列為「伯公岡福德嘗」之會員代表（見原審卷第114至115頁），徵以上訴人所提「伯公岡福德嘗」於59年3月2日向其提出之補選報告表，明確記載：「原代表劉立死亡，經補選結果，陳仁泉當選為代表」等語（見原審卷第22頁），足認「伯公岡福德嘗」原會員代表劉立死亡後，業經「伯公岡福德嘗」之會員補選被上訴人為上訴人會員代表，合於上訴人董事暨代表產生辦法第7條之規定。是以上訴人主張46年以後，已無法藉由補選產生新會員代表，僅能透過原會員代表之繼承人繼任方式，被上訴人既非「伯公岡福德嘗」原會員代表劉立之繼承人，自無法取得會員代表資格云云，委無足取。
㈣次按當事人於別一訴訟，所為不利於己之陳述，雖未可與民事訴訟法第279條第1項所謂之自認同視，然亦為證據原因。
若經法院審究係與實際情形相符，並經對造予以援用者，非不得以為裁判之基礎（最高法院77年度台上字第642號判決意旨參照）。查上訴人於另案訴訟中自陳被上訴人具有第六屆之會員代表權（見原審卷第88頁、第99頁）等語，核與上開事證相符，既經被上訴人予以援用，自得作為裁判之基礎。
㈤末按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。又神明會可分為財團性質之神明會與社團性質之神明會二種，依日據初期之習慣法，神明會具有法人格，迨至日據後期則不承認其具有法人格，僅能認其為非法人團體，是以在日據時期神明會之存在係超然於各會員之共同團體，應認為係屬多數人互相結合之總合體（最高法院92年度台上字第2483號判決意旨參照）。消極確認之訴，固應由主張法律關係存在之被告負舉證責任，惟臺灣之神明會，乃係多數特定人（信徒或稱會員）集資購置財產所組成，以祭祀特定神明為主要目的之非法人團體，且多設立於前清或日治時期，關於名下財產來源、會員人數及資格、選任代表等資料，輒因年代久遠，人物全非，每每難以查考，舉證誠屬不易，如仍嚴守該條本文所定之舉證原則，不免產生不公平結果。故法院於審理時，自應斟酌當事人各自提出之證據資料，綜合全辯論意旨，依同條但書之規定，為適切之調查認定，始不失衡平之本旨。查「伯公岡福德嘗」神明會成立於日治時期，迄未申請立案，有桃園市政府民政局105年9月2日桃民宗字第1050016721號函在卷足稽（見本院卷第69頁），參以上訴人所提出之「伯公岡福德嘗」神明會會員名冊所載會員人數不過7名（見原審卷第21頁），衡情其於59年間因原代表劉立死亡而補選被上訴人為上訴人會員代表，不太可能留有其他書面紀錄。又除上揭補選報告書外，縱曾有選票或補選會議紀錄，亦未必保存，且迄今已逾46年之久，更難認仍然存在，則被上訴人抗辯稱「伯公岡福德嘗」並無上開補選資料，尚堪採信。況「伯公岡福德嘗」於59年間補選被上訴人為上訴人會員代表，並陳報上訴人後，由被上訴人實際執行會員代表權利，迭經數十年，在上訴人提起本件訴訟前，未見「伯公岡福德嘗」或上訴人有任何異議，益徵被上訴人確實經「伯公岡福德嘗」補選擔任會員代表無誤。至上揭桃園市民政局函文僅表示該局查無「伯公岡福德嘗」之立案資料，尚難遽以推論「伯公岡福德嘗」早已不復存在。是以上訴人主張被上訴人應提出「伯公岡福德嘗」之會員名冊及補選代表會議紀錄，以證明其具「伯公岡福德嘗」之會員代表資格云云，要無可採。
㈥準此，被上訴人縱非原會員代表劉立之繼承人，然既經補選
擔任上訴人「伯公岡福德嘗」之會員代表，依上訴人董事暨代表產生辦法第7條之規定，即屬合法會員代表。從而，上訴人以被上訴人未具會員代表資格為由，請求確認被上訴人與伊會員「伯公岡福德嘗」之會員代表關係不存在云云，自屬無據。
四、綜上所述，上訴人依民事訴訟法第247條之規定，請求確認被上訴人與伊會員「伯公岡福德嘗」之會員代表關係不存在，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，至於兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，而無逐一論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 26 日
民事第二十三庭
審判長法 官 林麗玲
法 官 袁雪華法 官 李昆霖正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 10 月 26 日
書記官 張郁琳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。