臺灣高等法院民事判決 105年度上字第922號上 訴 人 徐元坑
徐金勝共 同訴訟代理人 謝智硯律師複 代理 人 王仲軒律師被 上訴 人 劉銀秋訴訟代理人 龍其祥律師被 上訴 人 徐增田上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國105年4月20日臺灣新竹地方法院104年度訴字第286號第一審判決提起上訴，並為訴之擴張，本院於106年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除擴張部分外廢棄。
被上訴人劉銀秋應將坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地及其上同段二七八一建號建物（門牌號碼為新竹縣○○鄉○○路○○○號）以民國九十八年八月二十四日買賣為登記原因（登記日期：民國九十八年十月六日）之所有權移轉登記予以塗銷。
被上訴人徐增田應就前項所示土地及建物與上訴人訂立條件與被上訴人間於民國九十八年八月二十四日所訂立買賣契約（即如後附件協議書第五項）相同之書面契約；並應於上訴人給付新臺幣柒佰捌拾萬伍仟元予被上訴人徐增田後，將前項所示土地及建物所有權移轉登記予上訴人徐元坑、徐金勝分別按百分之四十五、百分之五十五比例共有。
第一審、第二審（含擴張之訴）訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款定有明文。本件上訴人徐元坑、徐金勝（下合稱上訴人）於原審訴之聲明為：「㈠被上訴人劉銀秋（下稱劉銀秋）就新竹縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭1809-6地號土地）於民國（下同）98年8月24日以買賣原因所為之所有權移轉登記行為，應予塗銷。㈡被上訴人徐增田（下稱徐增田）應就系爭土地，與上訴人補訂買賣契約，並於上訴人分別給付實際同樣條件之買賣價金後，協同辦理所有權移轉登記予上訴人共有；嗣於本院擴張聲明為：「㈠劉銀秋就系爭1809-6地號土地及坐落其上同段之2781號建號房屋（下稱系爭2781號建物，與系爭1809-6地號土地合稱系爭房地），於98年08月24日以買賣原因所為之所有權移轉登記行為應予塗銷。㈡徐增田應就系爭房地，依與劉銀秋於98年08月24日所訂買賣契約之同一條件，與上訴人訂立買賣契約，並於上訴人給付新臺幣（下同）780萬5,000元後，將系爭房地所有權移轉登記予上訴人共有（本院卷183頁正、背面），核所為與原審請求均係主張渠等就劉銀秋、徐增田於98年8月24日之買賣契約標的得行使優先承買權之同一基礎事實，且屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開說明，應予許可，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：緣分割前新竹縣○○鄉○○段○○○○○號土地原為徐東廷（已於70年5月1日死亡）所有，其生前同意由其子即徐元坑及訴外人徐元松、徐元和（即徐金勝之父）、徐元標（即徐增田之父）、徐元火（上5人合稱徐元坑等5人）在上開1809地號土地上各自建築房屋，其中並包括徐元坑及徐元和分別於63、64年間興建房屋1棟門牌號碼分別為新竹縣○○鄉○○路○○○號、同路332號建物（下稱系爭330號建物、332號建物）。又徐東廷於63年間將1809地號土地以贈與為名義移轉所有權登記予徐元松，徐元松乃與徐元坑、徐元和2人約定由其2人按每坪80台斤稻穀給付予徐元松，做為系爭330號建物、332號建物使用1809地號土地之對價，故徐元坑、徐元和就使用徐元松1809地號土地已成立租地建屋契約。且徐元松、徐元坑、徐元標及徐元和等4人為使其等坐落1809地號土地上建物得完整擁有基地之所有權，乃於79年4月5日簽訂土地分割協議書，約定徐元松應將1809地號土地分割出1809-6地號土地（面積249平方公尺），並移轉所有權登記予徐元標；徐元標則應將1809-6地號土地與其原有之同段1810-3地號土地（面積98平方公尺）合併為1809-6地號（合併後面積為347平方公尺，下稱系爭土地）後，再依徐元坑、徐元和分別所有之系爭330號、332號建物使用之基地分割移轉予徐元坑、徐元和。故於徐元標於完成分割合併取得1809-6地號土地即系爭土地後，徐元坑、徐元和就其等所有系爭330號、332號建物所使用系爭土地部分，亦存在租地建屋關係，上開租賃關係於徐元和歿後，並應由其子徐金勝於繼承系爭332號建物時繼承取得，則徐元標嗣雖違反協議，於86年7月21日將系爭土地移轉所有權登記予徐增田。徐增田復於98年10月6日以買賣為原因，將系爭土地連同其上系爭2781建號建物所有權移轉登記予劉銀秋。惟徐元坑、徐金勝就其所有之系爭330號建物、332號建物所使用之基地與系爭土地之所有人即徐增田間本於民法第425條規定，租賃關係既應繼續存在，則於徐增田出售系爭土地予劉銀秋時，上訴人應得依土地法第104條第1項前段、民法第426之2條第1項前段規定主張優先承買。因徐增田出賣系爭土地時未通知上訴人優先承買，其與劉銀秋間之買賣契約自不得對抗上訴人。並依前揭規定，主張依同樣條件優先承買系爭房地等語【上訴人於原審聲明求為：㈠劉銀秋就系爭土地於98年8月24日以買賣原因所為之所有權移轉登記行為，應予塗銷。
㈡徐增田應就系爭土地，與上訴人補訂買賣契約，並於上訴人分別給付實際同樣條件之買賣價金後，協同辦理所有權移轉登記予上訴人共有。原審為上訴人敗訴判決，上訴人全部聲明不服，提起上訴，並為前揭訴之擴張】。上訴及擴張聲明如下：㈠原判決廢棄。㈡劉銀秋就系爭房地，於98年08月24日以買賣原因所為之所有權移轉登記行為應予塗銷。㈢徐增田應就系爭房地，依與劉銀秋於98年08月24日所訂買賣契約之同一條件，與上訴人訂立買賣契約，並於上訴人給付780萬5,000元後，將系爭房地所有權移轉登記予上訴人共有。
二、被上訴人則以：徐增田及訴外人劉嫻卉（原名劉春連，徐增田配偶）於98年8月24日與劉銀秋簽定之協議書（下稱系爭協議書），其第五點約定：「丙、丁方（徐增田、劉嫻卉）因無力返還積欠乙方（劉銀秋）之借款780萬5,000元，丙方願將名下所有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地及坐落其上同段2781建號房屋作價過戶予乙方」等語，且徐增田簽訂系爭協議書後數日，即在98年9月初通知上訴人等至其住處商議有關系爭房地買賣事宜，因上訴人表示不願購買，徐增田始於98年10月6日將系爭土地連同系爭2781建號建物移轉登記予劉銀秋。又劉銀秋於系爭土地移轉登記後，亦曾約上訴人至85℃連鎖店表明希望上訴人購買系爭土地，上訴人仍表示不願購買。嗣於另案（本院103年度上易字第137號）拆屋還地排除侵害事件中，因上訴人於103年2月18日上訴理由狀表明被上訴人間就系爭土地買賣未踐行優先承買權通知程序，劉銀秋因而於103年3月11日準備書狀提出系爭協議書，堪認上訴人於斯時已知悉被上訴人間系爭土地買賣條件即系爭協議書，上訴人卻未於10日表示意見，且於本件起訴後，上訴人仍表示只要購買系爭330號、332號建物實際占用面積，並主張基地承租人之優先購買權，並不及於承租範圍以外之土地，不同意以系爭協議書即以780萬5,000元同一條件，並不同意由徐增田繼續使用系爭2781建號建物至10年購買系爭房地，顯然已喪失優先購買權。則上訴人嗣因原審證人徐振貴證詞，獲知系爭土地確有超過780萬5,000元之價值後，始改稱表示願以系爭協議書同一條件即780萬5,000元購買系爭房地，違反誠信原則，自不足取等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴及擴張之訴均駁回。
三、經查，兩造就上訴人對於徐增田所有系爭土地是否有租地關係，以及被上訴人間系爭協議書所成立系爭房地買賣是否通謀虛偽，暨被上訴人何時向上訴人通知是否優先承買各節，於另案（本院103年度上易字第137號）、本件原審及本院審理之初，雖各執一詞；然兩造於本院105年10月25日、105年12月6日及106年1月17日準備程序期日就徐元坑、徐金勝分別為系爭330號建物、332號建物所有人，其等就上揭建物所使用之基地與系爭土地之所有人徐增田間存在租賃關係，及徐增田確於98年8月24日以系爭協議書之買賣條件將系爭土地連同系爭2781建號建物出賣予劉銀秋，以及被上訴人係於起訴後之104年6月9日始以系爭協議書合法通知上訴人行使優先承買各項，已協商不再爭執（見本院卷第101頁背面、第114頁背面、第115頁、第135頁正、背面、第184頁正、背面），此外並有系爭土地複丈成果圖、新竹縣湖口鄉都市計畫以外地區建築物使用證明書、本院103年度上易字第137號民事判決書、系爭土地登記申請書、系爭土地所有權買賣移轉契約書（均影本）及系爭土地登記謄本、異動索引、系爭協議書、借據、系爭2781建號建物謄本在卷可稽（原審卷第8頁至第10頁、第17頁至第24頁、第29頁、第38頁、第39頁、第54頁、第71頁至第74頁、第227頁至第239頁、本院卷第72頁至第75頁），自堪信為真實。
四、按基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。前項優先購買權人，於接到出賣通知後10日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人，土地法第104條定有明文。復按租用基地建築房屋，出租人出賣基地時，承租人有依同樣條件優先承買之權。承租人出賣房屋時，基地所有人有依同樣條件優先承買之權。前項情形，出賣人應將出賣條件以書面通知優先承買權人。優先承買權人於通知達到後10日內未以書面表示承買者，視為放棄。出賣人未以書面通知優先承買權人而為所有權之移轉登記者，不得對抗優先承買權人，民法第426條之2亦定有明文。本件上訴人對系爭土地有租地建屋關係，徐增田則於98年8月24日將系爭土地出售予劉銀秋，既經認定；則上訴人主張：伊得依被上訴人間之買賣同一條件主張優先購買等語，即非無據。
五、被上訴人雖辯稱：徐增田簽訂系爭協議書後數日即98年9月初已通知上訴人至其住處商議有關系爭房地買賣事宜，劉銀秋亦曾約上訴人至85℃連鎖店表明希望上訴人購買系爭土地，上訴人仍表示不願購買。嗣於另案（本院103年度上易字第137號）拆屋還地排除侵害事件中，因上訴人於103年2月18日上訴理由狀表明被上訴人間就系爭土地買賣未踐行優先承買權通知程序，劉銀秋因而已於103年3月11日準備書狀提出系爭協議書。顯然上訴人於伊104年6月9日通知前，早已明知被上訴人間之買賣及如系爭買賣條件，卻不願意以系爭協議書同一條件即以780萬5,000元購買系爭房地，應認上訴人已拒絕並放棄優先購買權云云，惟查：
㈠被上訴人主張：徐增田於98年9月上旬曾召開家庭會議，表
示積欠劉銀秋780萬5,000元，故將系爭土地及其上系爭2781建號建物作價抵債，並希望上訴人以相同價格購買云云，雖舉證人廖劉星蘭、徐緗盈及吳餘軒為證。然查證人即劉銀秋之胞姐廖劉星蘭證稱：伊不太清楚徐增田與劉銀秋所簽訂系爭協議書，有聽說渠等有對徐增田的房地達成買賣協議，但不知道多少錢購買，且伊沒有參加徐增田所召開家庭會議等語（原審卷第132頁至第133頁）；證人即徐增田之女徐緗盈證稱：徐增田曾於98年9月上旬召開家庭會議二次，伊二次都沒有在場，開會的事是父母親說的；父親也有說有將系爭房地作價抵債賣給劉銀秋的事告訴上訴人，也說有把系爭協議書給上訴人看過，所以上訴人應該知道系爭房地買賣的事等語（原審卷第134頁正、背面）。顯然上開證人均未曾參與徐增田所召開家庭會議，證人廖劉星蘭更對被上訴人主張上情毫無所悉；證人徐緗盈所為陳述則係自徐增田及其配偶處聽聞而來，亦難盡信。至於證人即劉銀秋的配偶吳餘軒雖證稱：徐增田有欠劉銀秋很多錢，伊也有參與他們簽署系爭協議書的事，後來徐增田有在98年9月上旬召開家庭會議，好像有二次，伊有去，第一次在徐增田家，第二次在湖口的85度C，徐元坑有出席，但徐金勝沒出現，是討論徐增田家隔壁系爭土地，本來是要徐增田的房地賣給上訴人他們，他們沒有要買，只是要我們補貼一點錢給他們搬走，我們有詢問上訴人有沒有意願買，有將徐增田已將系爭土地賣給劉銀秋之事告訴上訴人，第二次協調後才將系爭房地登記到劉銀秋名下，第二次協議時有把系爭協議書給上訴人看過，也有問徐元坑願不願意以780萬5,000元購買，但他們說地是祖傳的，已經占到地了，所以不願買；至於徐增田是否有單獨提到土地或房子的價錢，是否有提到付款的方式還有瑕疵擔保的條件，伊則沒有印象等語（原審卷第134頁背面至第136頁）。然所證上情核與證人即徐增田之叔父徐振貴證稱：我是徐增田的叔叔，徐元坑是我堂哥。我從事仲介大約10年了。
在這個家庭會議前我有私下跟徐元坑、徐增田分別溝通。後來我調謄本發現所有權人已經不是徐增田，變成是劉銀秋。在談論過程中，我發現好像決定權不在徐增田，已經是劉銀秋，當天談沒有幾句就不歡而散，所以並沒有具體的結論，當天沒有聽到他們討論徐增田如何把系爭土地賣給劉銀秋。也沒有印象有提到780萬5,000元，徐增田也沒說過如果上訴人不買就要過戶給劉銀秋，因為已經登記在劉銀秋名下了等語（原審卷第205頁背面至206頁）；以及證人即徐元坑之子徐志偉證述：在劉銀秋提起另案排除侵害訴訟後，伊曾陪同伊父親徐元坑至85度C，與徐金勝的哥哥徐增龍、劉銀秋夫妻、徐增田夫妻討論系爭土地的事，也希望能把我們的房子坐落土地賣給我們，或者他們願意買房子，但雙方沒有結論，劉銀秋不肯賣土地，我們沒有看到協議書，徐增田也沒有提到買賣價金為780萬5,000元，劉銀秋並針對上訴人所有系爭330、332號建物提出一坪給8萬元之條件，要我們搬走；當時土地已經移轉到劉銀秋名下，我們是在另案排除侵害訴訟中才知道徐增田把房地賣給劉銀秋的事等語（原審卷第136頁至第137頁），全然相左。且審酌證人吳餘軒與劉銀秋為夫妻至親，其證詞亦難認無偏頗之虞亦難遽信。再核閱上訴人所提出卷附85度C錄音譯本全文，不僅未見劉銀秋或徐增田提及系爭土地之買賣價金或其他買賣條件，劉銀秋並曾表示：「你要買的話，不會錯啦，現在這個要買，房東是有優先權啦，但是我沒有意思要賣，我也不講錢的事情，我講真的，我沒有意思要賣」、「要賣那是不可能的事，那是租的人有優先權沒有錯，但是我沒有意思要賣」、「（徐志偉：之前你們好像有協議過幾次的價格嗎？）我沒有講任何的價格」等語（光碟附於原審卷第172頁；譯文附於原審卷第173頁至第187頁）。則被上訴人抗辯：上訴人早於徐增田於98年9月上旬所召開家庭會議及在85度C的聚會時，即已知悉系爭土地之買賣價金及買賣條件，惟已明示拒絕承買云云，尚乏所據。
㈡次查上訴人自承：伊係於另案排除侵害案件在高院審理期間
，因被上訴人有提到系爭土地買賣的事，伊等則否認買賣為真正，被上訴人乃提出系爭協議書，伊等係於其時始首次看到系爭協議書等語（原審卷第138 頁）。且劉銀秋於另案提出之103年3月11日民事準備狀，確已檢附系爭協議書影本為證據提出予法院乙節，亦經本院依職權調取該另案卷證查核明確（附於另案上易卷第80頁至第81頁）。堪認上訴人對於被上訴人主張係以系爭協議書買賣系爭土地之情，於其時應已知悉無疑。然查：
⒈按基地出賣時，承租人有依同樣條件優先購買之權。必該優
先購買權人，於接到出賣人以與買賣契約內容，如買賣標的、範圍、價金及付款方法等同條件之通知後，而於十日內不表示者，其優先購買權始得視為放棄。又所謂通知，係將得以同樣條件為優先購買之情事，向受領通知之有優先購買權之人為告知之意，此與民事訴訟之答辯，係對他造當事人所為之訴訟行為表示反對者有別，因此縱於答辯狀內容曾將買賣標的、範圍、價金及付款方法等，記載並送達於有優先承買權之人，如非以其有優先購買權之本意而為通知，亦僅在對於該訴訟予以答辯者，尚難認係依前揭規定所為之通知，其優先購買權仍不能視為放棄（最高法院101年度台上字第841號判決意旨參照）。
⒉經查另案係劉銀秋主張其自98年10月6日起為系爭土地之所
有權人，而上訴人所有之330號、332號建物係無權占用系爭土地，故訴請上訴人應各將其所有之建物拆除，並將土地返還予被上訴人等情，業經本院調閱該事件全卷查明，且有本院103年上易字第137號民事判決影本在卷足參（見原審卷第17頁）。劉銀秋於該另案既主張上訴人係無權占有，並否認上訴人係基地承租人，自無以系爭協議書向上訴人為行使優先承買之通知之可能。則揆諸上揭說明，上訴人於另案雖已知悉被上訴人主張依系爭協議書內容買賣系爭土地，仍難認係劉銀秋以上訴人有優先購買權之本意而為合法之通知。且劉銀秋於另案提出系爭協議書既僅在說明其取得系爭土地之緣由，並用以否認上訴人所為通謀虛偽買賣之抗辯（另案上易卷第76頁背面），而未有通知上訴人優先承買之本意；被上訴人復不爭執其等首次合法通知上訴人行使優先承買權係在104年6月9日，業如前述（本院卷第135頁）。併參諸上訴人於另案知悉系爭協議書之存在後，兩造仍係針對上訴人對於系爭土地是否有承租權乙事進行攻防，對於系爭協議書則幾無著墨等情，亦經本院核閱另案卷證查明。則上訴人於另案103年3月11日雖已獲悉系爭協議書之內容，然被上訴人既尚未合法通知上訴人行使優先承買權，自無從起算渠等優先承買權行使之10日期間，亦不能僅以上訴人單純未表示優先承買與否乙節，即逕認渠等於其時已有拋棄優先承買權之意思，其理至明。
六、被上訴人又辯稱：徐增田於本件起訴後之104年6月9日以系爭協議書合法通知上訴人行使優先承買權，然上訴人於105年1月11日民事準備㈣狀、105年2月24日民事綜合言詞辯論意旨狀均一再表示只願以242萬9,000元之價格購買系爭330號、332號建物實際占用面積，不願承買承租範圍以外之土地及系爭2781建號建物，而不同意以徐增田出賣之同一條件購買系爭房地，可知上訴人已拒絕並放棄優先承買權。上訴人嗣因獲知系爭房地有超過780萬5,000元之價值而翻異前詞，表示願以系爭協議書同一條件即以780萬5,000元購買系爭房地，有違誠信原則，應不生得優先承買之效力云云，為上訴人所否認，經查：
㈠按土地法第104條、民法第426條之2規定所稱之「出賣條件
以書面通知」及「出賣通知」者，係專指「出賣人」將同樣出賣條件（諸如買賣標的、範圍、價金、付款、瑕疵擔保等是）對優先承買權人而為通知而言（最高法院99年度台上字第1699號判決意旨參照）。故承租人放棄優先購買權，必於其知悉買賣條件後，始能為之。倘其僅知出賣之事實，不知買賣之條件，尚無從決定是否依同樣條件優先購買，自無放棄優先購買權之可言（最高法院88年度台上字第2167號判決意旨參照）。
㈡上訴人早於本件104年4月9 日於原審起訴時，即聲明請求應
塗銷被上訴人於98年8 月24日以買賣原因所為系爭土地移轉登記行為，並請求徐增田應於上訴人分別給付121萬4,500元後，將系爭土地所有權移轉登記予上訴人共有，有民事起訴狀可稽（原審卷第1頁）。核已表明渠等欲就被上訴人間於98年8月24日就系爭土地買賣行使優先承買權之意旨。且於被上訴人以104年6月9日民事答辯㈠狀檢附系爭協議書合法通知行使優先承買權、並由上訴人訴訟代理人於104年6月10日收受繕本後（原審卷第61頁、第72頁至第74頁），亦持續於本件訴訟主張行使優先承買權。則上訴人主張：伊等始終未拒絕或拋棄優先承買權等語，自非無據。至於上訴人於105年1月11日民事準備書㈣狀雖曾陳稱：「「經原告（即上訴人）審慎思慮過後，認為購買2871號建物有以下困難，是以上訴人現無意以上開條件購買系爭土地及其上之2871號建物，僅欲以被告實際交易價格242萬9,000元購買系爭土地。…㈢綜上所述，原告無意以上開條件買受系爭土地上之2781號建物，僅欲以被告實際交易價格242萬9,000元購買系爭土地」等語（原審卷第216頁、第217頁）；於105年2月24日民事綜合言詞辯論意旨狀則陳述「本案應以被告間簽訂之系爭土地移轉契約書中之買賣價額242萬9,000元作為原告主張優先承買權之同樣交易條件」等語（原審卷第261頁）。然查：
⒈上訴人於被上訴人以104年6月9 日書狀及系爭協議書合法通
知優先承買後，已即於104年9月4 日民事準備㈡狀變更聲明第二項為：命被告徐增田就系爭土地與原告二人補訂買賣契約，並於原告分別給付實際同樣條件之買賣價金後，協同辦理所有權移轉登記予原告二人共有（原審卷第149 頁）；於當日言詞辯論程序中並陳述：「...針對780萬5,000元的部分，是實際同樣條件的買賣價金，請求鈞院由雙方的攻防後，願意用同樣的條件來購買土地。有租賃關係的部分就只有土地，優先承買權的範圍就只有土地，法律解釋上面也是限於出賣基地的同樣條件，房子是徐增田自己所有」、「如果調查的結果，他們的買賣是實在，我們同意用0000000元這個價錢購買土地房屋」等語（原審卷第131頁背面），顯然已表示願意以被上訴人間買賣系爭土地之同一條件行使優先購買權，僅因就系爭土地買賣價金是否確為780萬5,000元仍在爭執，及對於可得行使優先承買權標的範圍於法律解釋上尚有疑義，故而以「實際同樣條件」聲明對系爭土地行使優先承買權至明。
⒉又依上訴人於該105年1月11日民事準備㈣狀記載「…民法第
426條之2第1項前段規定：『租用基地建築房屋，出租人出賣基地時，承租人有依同樣條件優先承買之權』，法條中所指同樣條件應僅限於以基地為買賣標的物之價金、交付方式等與履行買賣契約主給付義務相關之條件，不得任意要求優先承買權人附帶買受其他不動產，否則無異於係以『基地及其他不動產』為標的物之買賣契約；亦不得增加其他與履行買賣契約主給付義務無關之條件，否則將嚴重妨礙基地承租人之權利，有違權利濫用禁止原則之虞」、「…被告劉銀秋陳稱其對被告徐增田有780萬5千元的債權，並曾將借據提供與他案（新竹地方法院97年度易字第491號）承審法院。經過閱卷查核，證實被告劉銀秋確有提供上開債務借據(原證12)予他案承審法院，惟上開卷內之借據均為影本，原告無法確認借據真偽，是以原告希望被告劉銀秋能於本案再次提出借據正本，以便判斷上開借據之真實性，另觀諸各該借據內客，有諸多疑點…」、「於被告提供之12張借據中（被告未提供94.1.26及94.4.1借款之借據），每份借據均顯示係訴外人劉嫻卉（即劉春連）向劉銀秋借款，是以被告主張之780萬5千元之借款債權，應存在於被告與訴外人劉嫻卉間，被告徐增田並未積欠劉銀秋上開巨額債務」、「被告劉銀秋陳稱其有借給徐增田數百萬元云云，相當不符常理，令人難以置信。另，劉嫻卉當時為何需要借貸上開數筆鉅款？借款用途為何？均令人匪夷所思。上開債務中共有11筆發生於00年0月0日前，倘依被告移轉系爭土地所有權登記之時間點觀之（即98年10月6日)，該11筆債務均已罹於時效，且何以自68年起之借款，遲至30年後始要求以系爭土地抵債，明顯不符常情。退步而言，縱被告徐增田於86年方取得系爭不動產，被告劉銀秋亦無理由拖延至民國98年始作出上開要求」、「綜上所述，被告劉銀秋主張之780萬5千元之債務不存在，是以被告等人主張其移轉系爭土地及2781號建物已抵銷上開債務之陳述應屬不實在」等語（原審卷第219頁至第222頁）。益見上訴人所以於前開105年1月11日及105年2月24日書狀陳述：「無意以上開條件購買系爭土地及其上之2781建號建物，僅欲以實際交易價格242萬9000元購買系爭土地」、「本案應以被告間簽訂之系爭土地移轉契約書中之買賣價額242萬9000元作為原告主張優先承買權之同樣交易條件」等語；仍係本於其認知系爭土地買賣價金780萬5000元為虛偽，以及對於優先承買權範圍應僅限於系爭土地等爭點所為主張及法律攻防；並非無意以實際買賣條件主張優先承買。再審酌被上訴人間系爭土地所為之買賣所簽署系爭協議書第5點（如後附件）雖記載：「丙（徐增田）、丁方（劉嫻卉）因無力返還積欠乙方（劉銀秋）之借款780萬5,000元，丙方願將名下所有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地及坐落其上同段2781建號房屋作價過戶予乙方」等語（原審卷第72頁）；惟兩造間土地所有權買賣移轉契約書（即公契）上買賣價款確記載為「242萬9,000元」（原審卷第39頁）。併參以關於徐增田之子徐維佑因車禍案件涉共同侵權行為，經曹昌群對徐增田、徐維佑提起損害賠償之訴訟，並經新竹地院以94年度重訴字第32號判決徐增田、徐維佑應連帶給付曹昌群1,672萬6,983元本息確定在案。徐增田於涉訟後，無意主動和解，竟與劉銀秋及訴外人劉春連共同基於使公務員登載不實之事項於所掌公文書之犯意聯絡，於94年1月19日虛偽簽訂抵押權設定契約書及委託書，由徐增田提供系爭房地，及徐增田之妻即劉春連所有坐落新竹縣○○鄉○○段○○○○ ○○號土地為劉銀秋設定權利價值最高限額1,300萬元之抵押權，而涉犯使公務員登載不實文書罪，業經新竹地院以97年度易字第491號判決判處罪刑並告確定在案，有上揭民、刑事判決書影本在卷（原審卷第106頁至116頁），復為兩造所不爭（原審卷第101頁）。則上訴人前執上各節質疑被上訴人間系爭協議書買賣價金為通謀虛偽，核尚非全然無據。被上訴人徒以上訴人前揭書狀，抗辯：上訴人於受合法通知後，已拒絕以與系爭土地買賣同一條件優先承買云云，亦乏所據。
㈢再按土地法第104條第1項及民法第426條之2規定基地出賣時
，地上權人或承租人有依同樣條件優先購買之權，旨在使基地及基地上之房屋合一人所有，以盡經濟上之效用，並杜紛爭，如基地地上權人於基地上根本未為房屋之建築者，當無該條項規定之適用（最高法院84年度台上字第1750號判決意旨參照）。本件上訴人於系爭土地上租地建屋之面積既僅有渠等各自所有系爭330號、332號建物所坐落基地部分（其坐落位置及面積詳如後附圖編號A（即系爭330號房屋）及編號
B、B1（即系爭332號建物）所示部分，有複丈成果圖可稽（頁）。則依前揭意旨，渠等可得主張優先承買之範圍，本應以租地建屋之範圍為限；然按上開規定所謂承租人有依同樣條件優先購買之權，係指租用基地建築房屋之承租人於出租人出賣其基地或應有部分時，對於該出租人有請求以「同樣條件」訂立買賣契約之權利而言。故基地承租人行使優先購買權時，應接受出租人與他人所訂原買賣契約之包含標的、價金等一切條件，不得部分不接受或予以變更（最高法院103年度台上字第1787號判決意旨參照）。查被上訴人主張：
上訴人如欲就系爭土地行使優先承買權，應依系爭協議書約定同一買賣條件承買，故其買賣標的除系爭土地全部以外，尚應包括系爭2781建號建物全部，且應同意系爭2781建號建物由徐增田繼續居住至108年間等語，業據提出系爭協議書影本為據（原審卷第72頁）。且兩造對於上訴人所承租土地行使優先承買權之買賣條件，應以系爭協議書為據乙節，亦不再爭執（本院卷第184頁背面）。再參以系爭土地使用分區為特定農業區，使用類別為農牧用地，並作為農舍用途，其上並登記有使照編號83湖鄉使字第106號之農舍即系爭2781建號建物等情，已據登載於土地及建物登記謄本可稽（本院卷第72頁至第75頁），則依89年1月26日修正公布之農業發展條例第18條第4項中段規定農舍應與其坐落用地併同移轉之立法旨趣，亦應認上訴人得行使優先承買權之範圍，應及於系爭2781建號建物，俾使農舍所有權與農地利用權得為結為一體，以維持農舍所有權之安定性，避免農舍與農地分離，致危害農業經濟，並造成法律關係之複雜，以確保農業永續發展及促進農地合理利用之目的（最高法院102年度台上字第26號判決意旨參照）。堪認被上訴人主張：上訴人本件行使優先承買權之承買標的，應包括系爭土地及系爭2781建號建物全部之範圍，其餘買賣條件，亦應如後附件系爭協議書第五項所示等語，洵屬有據。至於被上訴人以104年6月9日書狀合法通知上訴人是否行使優先承買權後，上訴人於前揭書狀雖仍爭執其優先承買權範圍於法律上解釋應僅限於系爭土地云云；然審酌上訴人既陳明：伊等並非拒絕優先承買，只是對優先承買範圍之見解有歧異，我們認為依法是購買土地，如果優先承買範圍有及於房屋，我們願意依法行使等語（本院卷第114頁），嗣並與被上訴人協商不爭執本件優先承買範圍應包括系爭土地及系爭2781建號建物全部（本院卷第184頁背面），且明確表示願以劉銀秋於98年8月24日所訂定買賣契約同一條件即780萬5,000元及提供系爭2781建號建物予徐增田使用系爭房屋至108年8月24日等語（本院卷第135頁背面、第184頁背面）。益徵上訴人主張：伊自始即已表明願以被上訴人間買賣系爭土地之同一條件行使優先承買權，僅因對優先承買範圍之法律認知不同，乃於訴訟攻防上為不同主張，並非拒絕承購等語，確非虛言；所為亦無悖於誠信至明。從而，被上訴人執此抗辯：上訴人已拒絕或拋棄以同一買賣條件優先承買系爭土地之權利云云，殊屬無據。
七、按民法第426條之2及土地法第104條所定之「基地承租人之優先承買權（優先購買權）」，係基於各該法律之規定，對「基地出賣人」而生「先買特權（先買權）」之形成權，此項優先承買權對出賣人具有相對之物權效力，承租人一旦行使該權利，即係對出賣人行使買賣契約訂立請求權，亦即請求出賣人按其與第三人約定之同樣出賣條件補訂書面契約（最高法院99年度台上字第1699號判決意旨參照）；又此項效力，不因買受人買受基地後，已輾轉移轉所有權於第三人而有異（最高法院101年度台上字第1716號民事判決意旨參照），是以，出租人如違反土地法第104條規定而與第三人訂立契約，其契約不得對抗承租人，並得主張其間契約為無效（土地法第104條立法理由參照）。承上所述，上訴人既於被上訴人以104年6月9日書狀合法通知上訴人就系爭土地買賣得行使優先承買權之前，即以本件起訴向被上訴人主張願以同一買賣條件優先承買系爭土地，並於本件訴訟透過兩造攻防確認被上訴人間系爭土地之買賣內容後，聲明同意以被上訴人主張之同一買賣條件，即以780萬5,000元之買賣價金優先承買系爭土地及其上系爭2781建號建物，且同意徐增田得居住系爭2781建號建物至108年8月24日止，顯已合法行使其優先承買權。則徐增田雖已將系爭土地及系爭2781建號建物以買賣原因移轉登記予劉銀秋，有土地及建物登記謄本可稽（本院卷第72頁至第75頁）；依前揭說明，其買賣仍不得對抗上訴人。又按土地法第30條及農業發展條例第30條關於農地不得分割及移轉為共有之規定，已於89年1月28日經修法刪除；而系爭土地既由上訴人徐元坑、徐金勝2人分別承租，復主張共同行使優先承買權；則渠等主張：劉銀秋應將系爭房地以98年8月24日買賣為登記原因所為所有權移轉登記予以塗銷；並請求徐增田應以與劉銀秋間買賣系爭房地之同一條件與伊等簽訂買賣契約，及應於伊等給付徐增田780萬5,000元後，將系爭土地及系爭2781建號建物移轉登記予上訴人共有等語，於法自無不合；併參酌土地法第34條之1執行要點10點規定之意旨，按上訴人各自承租系爭土地面積即徐元坑租地建屋面積78平方公尺、徐金勝租地建屋面積92平方公尺之比例（詳後附圖所示），定其共有之持分比例為徐元坑45％、徐金勝55％。
八、綜上所述，上訴人依土地法第104條及民法第426條之2規定，求為塗銷劉銀秋就系爭房地於98年08月24日以買賣原因所為之所有權移轉登記行為；以及徐增田應就系爭房地，依與劉銀秋於98年08月24日所訂買賣契約（即系爭協議書所載）之同一條件，與上訴人訂立買賣契約，並於上訴人給付780萬5,000元後，將系爭房地所有權移轉登記予上訴人共有，自屬有據，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。上訴人擴張之訴為有理由，亦應予准許。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴及擴張之訴均為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 19 日
民事第十二庭
審判長法 官 李瑜娟
法 官 陶亞琴法 官 賴劍毅正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 4 月 20 日
書記官 林桂玉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。