臺灣高等法院民事判決 105年度上字第938號上 訴 人 徐金水訴訟代理人 游文愷律師被 上訴人 宇崢企業股份有限公司法定代理人 曾隱舜訴訟代理人 吳麒律師
柯政延律師上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國105年5月18日臺灣臺北地方法院104年度訴字第2169號第一審判決提起上訴，本院於106年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於命上訴人給付逾新臺幣參佰肆拾玖萬陸仟貳佰零壹元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨該訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、其餘上訴駁回。
四、廢棄部分之第一審訴訟費用，由被上訴人負擔；第二審訴訟費用，由被上訴人負擔萬分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊與訴外人黃資裡間本院101年度重上字第309號請求返還所有權狀事件（下稱另案訴訟），為向黃資裡買回臺北市○○區○○段○○段00地號土地應有部分2000分之447及坐落於其上之同段4069、4107、4108、4109建號建物（即門牌號碼為臺北市○○區○○街○號12樓、12樓之1、12樓之2及8號12樓、12樓之1、12樓之2建物（以下合稱系爭房地），乃商談和解並於民國103年7月30日達成共識，由伊支付新臺幣（下同）2億200萬元買回。兩造乃於民國103年8月18日簽訂投資合作協議書（下稱系爭協議），以伊前開得向黃資裡買回系爭房地之權利與上訴人合作，約定由上訴人以系爭房地為擔保向銀行貸款，並以取得之貸款支付系爭房地買回之價金；若上訴人未能取得融資2億3000萬元，且不願履行系爭協議時，應賠償伊500萬元。嗣於103年8月29日，另案訴訟成立調解（下稱系爭調解），並作成調解筆錄，約定伊應於103年11月30日前給付黃資裡2億200萬元買回系爭房地；若伊未於期限內給付價金，應自103年12月1日起至104年8月31日止，按月於每月1日各給付140萬元予黃資裡，如有一期未付，或至104年8月31日止仍未給付價金，即視為伊違約，同意由黃資裡自行處理系爭房地，且黃資裡亦不須給付98年6月簽立協議書約定之尾款6930萬元。是上訴人依系爭協議約定，應於103年11月30日前取得銀行貸款2億3000萬元，惟上訴人逾期未取得銀行貸款，致伊無法履行買回約定，伊乃依系爭調解約定，自103年12月1日起按月給付黃資裡140萬元，以保留買回系爭房地之權利。迄至104年8月31日，上訴人仍未籌得貸款，致伊無法依系爭調解約定支付買回系爭房地之價款。系爭協議係為處理系爭調解定之買回事項，則關於上訴人向銀行取得貸款之期限，自為系爭調解約定之103年11月30日，上訴人遲延取得銀行貸款，致伊自103年12月1日起至104年4月1日止5個月，計給付黃資裡700萬元而受有損害，上訴人應依民法第231條第1項規定負遲延給付賠償責任；且伊已於104年7月30日以民事準備書狀向上訴人催告履行，但上訴人逾期未能履行，伊亦得依系爭協議第11條約定請求上訴人賠償前開損害。又伊之法定代理人曾隱舜曾於103年8月21日向上訴人借款150萬元，並由伊簽發如附表所示之本票1紙（下稱系爭本票）交付上訴人，固對上訴人負有本票債務，伊以上訴人對伊所負前開500萬元債務予抵銷，經扺銷後，上訴人之系爭本票債權即不存在，且上訴人應給付伊之餘額為349萬6795元等語。為此，爰依民法第231條第1項規定或系爭協議第11條約定，求為判命上訴人給付被上訴人349萬6795元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；依抵銷之法律關係，求為判決系爭本票債權不存在（被上訴人超過此部分之請求，原審判決被上訴人敗訴，未聲明不服，不在本件審理之範圍內）。
二、上訴人則以：系爭協議並未約定伊應於103年11月30日前完成貸款並交付予被上訴人，依債之相對性原則，系爭調解之約定不能拘束伊，伊並無被上訴人所指遲延給付情事。若認系爭協議約定之貸款定有期限，則依系爭調解筆錄記載，於104年8月31日前被上訴人均仍可保有買回權利，亦不得認103年11月30日為伊履行期限。況伊於簽訂系爭協議後，即向合作金庫銀行股份有限公司（下稱合作金庫）、華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）、新光商業銀行股份有限公司（下稱新光銀行）洽詢貸款，但銀行以系爭房地之價值不足貸款2億3000萬元，拒絕本件之貸款。伊亦向民間融資公司申請貸款，雖獲准融資，但被上訴人卻以利息過高而拒絕，伊非拒絕履行系爭協議，無法取得融資係因可歸責於被上訴人之事由，與系爭協議第11條約定之要件不合，被上訴人請求伊給付500萬元，為無理由。伊對被上訴人無500萬元之債務存在，被上訴人據此主張抵銷系爭本票債權，亦屬無據等語，資為抗辯。
三、原審判決：㈠上訴人應給付被上訴人349萬6795元，及自104年5月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡確認系爭本票債權不存在。上訴人不服，提起上訴，其聲明：㈠原判決關於命上訴人給付349萬6795元本息及確認系爭本票債權不存在部分均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、下列事項為兩造所不爭執，堪信為真：
(一)兩造於103年8月18日簽立系爭協議書，約定：（第2條）系爭房地為兩造合作標的，該標的由另案訴訟審理中，被上訴人與黃資裡已在103年7月30日達成共識，由被上訴人支付2億200萬元買回，尚未簽和解書。（第3條）被上訴人以前開買回權利與上訴人合作，由上訴人以系爭房地為標的向銀行貸款，用以支付買回價金。（第7條）向銀行貸款金額為2億3000萬元，其中2億200萬元用以支付買回價金。（第11條）上訴人未能以系爭房地融資2億3000萬元，且不願履行系爭協議時，應賠償被上訴人500萬元。但若向銀行融資金額未達2億3000萬元，上訴人願意另行籌借不足額，則不在此限等語；有系爭協議書可參（原審卷第8-12頁）。
(二)被上訴人與黃資裡在另案訴訟成立系爭調解，調解筆錄記載：被上訴人應於103年11月30日前給付黃資裡2億200萬元價金以買回系爭房地，若未於前開期限內給付，被上訴人應於103年12月1日起至104年8月31日止按月於每月1日給付140萬元予黃資裡，如有一期未付或至104年8月31日止仍未給付價金，系爭房地則由黃資裡自行處理等語；有系爭調解筆錄可參（原審卷第15-18頁）。
(三)上訴人於103年8月21日借款150萬元予曾隱舜，並由被上訴人簽發系爭本票交付上訴人，嗣因上訴人以系爭本票取得原法院104年度司票字第7649號本票裁定獲准等情，有借據、系爭本票影本、原法院104年度司票字第7649號本票裁定影本可稽（原審卷第37頁、第49-50頁）。
五、本件兩造之爭點：
(一)被上訴人主張上訴人向銀行貸款2億3000萬元之期限為103年11月30日，是否有理由？若屬有據，被上訴人主張上訴人逾期未履行此一義務，致伊受有損害，其得依民法第231條第1項規定，請求上訴人賠償損害，是否有理由？如上訴人應負損害賠償任，被上訴人主張損害額為500萬元，是否有理由？
(二)被上訴人主張上訴人未向銀行貸款2億3000萬元，未履行系爭協議之義務，其得依系爭協議第11條約定，請求上訴人給付500萬元，是否有理由？
(三)被上訴人以其與上訴人間之前開債權500萬元與系爭本票之票款債權抵銷，系爭本票債權已不存在，是否有理由？若屬有據，被上訴人請求上訴人給付抵銷後所餘之349萬6795元本息及確認系爭本票債權不存在，是否有理由？
六、以下茲就兩造之爭點，說明本院判斷如下：
(一)上訴人依系爭協議向銀行貸款2億3000萬元之期限為103年11月30日，上訴人逾期未履行義務，致被上訴人受有損害超過500萬元，其得依民法第231條第1項規定，請求上訴人賠償損害500萬元本息。
⒈觀之系爭協議第3條約定可知，系爭協議之主要目的為以銀
行貸款買回系爭房地，而上訴人之義務則為向銀行取得2億3000萬元之貸款，用以支付買回系爭房地之價金。上訴人雖辯稱其貸款對象不以銀行為限，亦可以民間借款方式行之，並以系爭協議第11條但書之約定為證。然查：系爭協議第3條已經載明，上訴人應貸款之對象為銀行。至於系爭協議第11條但書固約定，若上訴人向銀行融資之金額未達2億3000萬元，願意另行籌借不足之額予被上訴人等語，惟此仍以上訴人應向銀行融資籌措買回系爭房地價金為主，僅在金額未達2億3000萬元時，可以上訴人另行籌措不足額之部分，而例外認為上訴人不違反系爭協議第11條而已，尚難據此推認上訴人得不向銀行貸款而全額向民間公司融資，是上訴人此部分抗辯，尚無足採。
⒉系爭協議之目的係由上訴人向銀行貸款買回系爭房地，已如
上述，是買回系爭房地之時間、方式，自與上訴人履行系爭協議之日期等具有重大關連性；參以系爭協議第2條業已明載被上訴人與黃資裡就系爭房地以2億200萬元之價格買回業已於103年7月30日達成共識，僅尚未簽署和解書等語，系爭協議第14條亦約定：被上訴人就另案訴訟任何開庭之時間、洽談和解之時間應於3日前通知上訴人，俾便上訴人到庭參與等語，亦明確載明上訴人得到庭參與之權利；足見兩造確有將系爭協議履行之時間取決於另案訴訟和解（或調解)結果之合意，且經由上訴人之到庭參與，始能與黃資裡就買回系爭房地之細節達成和解，否則即無須通知上訴人到場必要。又查：103年8月29日系爭調解筆錄作成時，上訴人係全程在場，而系爭房地之買回日期及違約金每月140萬元等條件均係當日經黃資裡與被上訴人之律師協調達成共識而成立調解等情，亦經證人黃資裡到庭證述無訛（本院卷第181頁反面至182頁反面），且上訴人復自承其曾參與一次調解且全程在場等語（本院卷第156頁背面），足見被上訴人於簽署系爭協議後，確依系爭協議第14條約定通知上訴人於調解期日到場，且上訴人亦確實到場並全程參與，應係實情。則被上訴人主張上訴人就系爭調解筆錄關於被上訴人與黃資裡合意於103年11月30日買回系爭房地，及未於該日前買回系爭房地則必須每月給付140萬元以保留買回權至104年8月31日等條件，上訴人業已知悉並且同意，亦屬實情。上訴人雖抗辯：證人黃資裡證稱，上訴人無權確定系爭調解筆錄之條件及代理被上訴人發言或與黃資裡交涉，系爭調解筆錄之條件由被上訴人自行決定，系爭協議之履行期日與系爭調解筆錄所定之買回時間無關等語。證人黃資裡固證稱上訴人非當事人，在進行調解時，無立場發言等語。然系爭協議第14條既約定被上訴人與黃資裡進行和解應通知上訴人到庭參與，自是就和解內容應徵詢上訴人之意見而定，上訴人雖非調解程序當事人，形式上自不能與黃資裡進行討論協商而需透過被上訴人之法定代理人陳述意見；然被上訴人既偕同上訴人到場，且上訴人又全程在場，則於被上訴人法定代理人與黃資裡磋商和解條件時，上訴人自可衡量自身能力即時向被上訴人表達意見，上訴人在場既未表達不同意見，自可推認上訴人同意或不反對系爭調解內容之約定，則系爭協議關於上訴人應向銀行貨款之履行期限，即因系爭調解之成立而確認為
10 3年11月30日。故而，被上訴人主張上訴人依系爭協議應履行向銀行取得支付買回價金貸款之期限為103年11月30日，應屬可採。又系爭調解筆錄第4條固約定，黃資裡於103年11月30日若未收受價金，如被上訴人有按期給付140萬元，黃資裡於逾104年8月31日後，始得自行處理系爭房地等語，然此係被上訴人依系爭調解約定未能於103年11月30日約定履行給付買回價金時之處理方式，並非將買回期限展延至104年8月31日之意，則上訴人據此抗辯不得認定103年11月30日為買回價金履行期限云云，即無可取。
⒊上訴人自承其曾向合作金庫、華南銀行、新光銀行聲請貸款
，惟均未獲得銀行同意貸款等語，且有合作金庫銀行東基隆分行之申請簡便答覆及105年2月18日合景金放字第1050000654號函可證（見原審卷第63、146頁）。而華南銀行申辦貸款部分，證人蔡篤揚證稱：華南銀行並無意願辦理貸款，兩造無法繼續合作係因為貸款無著落等語（見原審卷第76-77頁反面）。至於新光銀行申辦貸款部分，證人即新光銀行行員劉翔翊證稱：上訴人向其詢問及估價，但新光銀行因系爭房地在台北市木柵區，而上訴人之財資力主要在基隆，難以控制風險，新光銀行並無意承作此筆貸款業務等語（見原審卷第137頁背面）；足見上訴人確未能於103年11月30日前向銀行取得貸款，以履行系爭協議第3條約定之向銀行貸款以支付系爭房地買回之價金義務，應屬事實。
⒋上訴人抗辯：系爭房地價值過低無法向銀行貸得2億3000萬
元，故其無法履行系爭協議，非可歸責於上訴人等語。然系爭協議第1條業已載明系爭協議之標的物為系爭房地，並具體載明系爭房地之地號及建號，上訴人於訂立系爭協議時自應評估系爭房地之價值及可能貸款之數額。且銀行貸款除擔保物價值外，借款人資力亦為銀行是否同意借款之要件之一，此由新光銀行未接受貸款之聲請理由之一係因上訴人財資力之問題可明。上訴人於簽訂系爭協議時，既已得就系爭房地之價值及上訴人之自身資力，妥為衡量，事後自難以無法獲得銀行貸款係因系爭房地價值過低而抗辯其未能履行協議為不可歸責於己之事由云云，即無可採。
⒌按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，
民法第231條第1項定有明文。上訴人未於103年11月30日取得銀行貸款資金以供被上訴人履行系爭調解筆錄第4條第1項之約定，已如前述，則上訴人所為自應構成給付遲延，依前開規定，應賠償被上訴人因遲延而生之損害。而被上訴人依系爭調解筆錄第4條第4項約定，於103年11月30日未能履行給付買回價2億200萬元時，應自103年12月1日起按月給付黃資裡140萬元，始能保留買回權利至104年8月31日，且被上訴人為保留買回權利於103年12月1日、104年1月5日、104年2月6日、104年3月2日及104年4月1日各匯款140萬元計700萬元予黃資裡等情，亦有匯款憑證在卷可稽（見原審卷第19-21頁），上開損害之發生，肇因於上訴人未能於期限內履行系爭協議所致，其遲延與損害間自有因果關係，是被上訴人主張其因上訴人遲延取得銀行貸款致其受有損失500萬元，尚在前開損害範圍內，即為可採。上訴人抗辯：被上訴人每月給付140萬元係被上訴人為清償系爭房地原有之銀行貸款，被上訴人並無損害等語。惟證人黃資裡證稱：被上訴人要買回系爭房地須貸款，而銀行撥款再過戶，中間平均兩個月就可以完成，伊給3個月，而如果等了3個月還是沒有買回，就代表被上訴人尚在尋找買主，所以被上訴人不能主張系爭房地為借名登記卻由伊負擔貸款，繼續由被上訴人轉賣房地，此時應由被上訴人幫伊負擔貸款，由被上訴人繼續找買主買回系爭房地等語。足見被上訴人自103年12月1日起按月給付黃資裡140萬元，係黃資裡要求被上訴人可保留系爭房地之買回權至104年8月31日之條件至明。上訴人前開所辯，亦無可採。
⒍從而，被上訴人主張上訴人遲延取得銀行貸款以供其履行系
爭調解筆錄約定之買回權，致其受有損害500萬元，其得依民法第231條第1項規定，請求上訴人賠償500萬元，應屬有據。
(二)被上訴人僅以單一聲明而主張對上訴人有二個實體法上請求權，請求法院擇一為其勝訴判決，為選擇合併關係等情，業據被上訴人陳明在卷（見本院卷第231頁背面），足見被上訴人所提起之本件訴訟，尚非預備合併之訴，而係選擇合併之訴。訴之選擇合併，其訴訟標的雖有數項，而僅有單一之聲明，法院應就原告所主張之數項標的逐一審判，若認其中一項請求為有理由，即可為原告勝訴之判決，就他項標的無須更為判決。本院既認被上訴人得依民法第231條第1項規定，請求上訴人賠償為有理由，業如前述，則對其另主張依系爭協議第11條約定之請求部分，無須為判決。是本院就此一爭點，自無庸另予審究。
(三)被上訴人以前開500萬元損害賠償債權與系爭本票債權抵銷後，其餘額為349萬6201元。被上訴人請求上訴人給付349萬6201元本息，及確認系爭本票債權不存在，為有理由。⒈按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，
應回復他方損害發生前之原狀；應回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起加給利息；二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人特約不得抵銷者，不在此限；其相互間之債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅；民法第213條第1、2項、第334條第1項、第335條第1項後段分別定有明文。
⒉經查：
⑴上訴人對被上訴人有系爭本票所示150萬元，及自103年11月
19日起至清償日止，按週年利率6%計算之利息之本票債權等情，有系爭本票1紙及原法院104年度司票字第7649號裁定可稽（見原審卷第37頁、第49-50頁），為兩造所不爭執，應可採信。而被上訴人對上訴人有前開500萬元債權存在，復如前述，上開二債權其給付種類相同，且均已屆清償期，則被上訴人主張以其債權500萬元與系爭本票債權在同額內抵銷，應屬有據。又被上訴人前開500萬元債權係因上訴人給付遲延所生損害賠償之金錢債務，依前開民法第213條第2項規定得請求自損害時起加計利息，足見被上訴人就損害時起即得請求上訴人賠償，而前開500萬元債權中280萬元，其損害時間依序為103年12月1日140萬元、104年1月5日140萬元等情，有國泰世華銀行匯出匯入憑證、安泰銀行匯款委託書可稽（見原審卷第21頁、第19頁）故被上訴人所為抵銷，依民法第335條第1項規定，應溯及最初得為抵銷時即103年12月1日、104年1月5日發生效力。
⑵被上訴人以103年12月1日損害之140萬元抵銷部分：①依民法342條準用同法第323條規定，其抵銷之順序，應先抵銷利息，次抵銷原本。
②查：系爭本票計算自103年11月19日起至103年12月1日止之
利息金額為3205元（計算式：1,500,000X 0.06X 13/365=3,205元），前開損害140萬元抵銷此部分利息3205元後之餘額為139萬6795元，此部分抵銷原本150萬元，系爭本票票款債權之本金餘額為10萬3205元（計算式：1,500,000-1,396,795＝103,205）。是系爭本票債權經此抵銷後之餘額為本金10萬3205元，及自103年12月2日起至清償日止，按週年利率6%之利息。
⑶被上訴人以104年1月5日140萬元損害抵銷部分：
其抵銷次序如前所述。系爭本票債權前開本金及利息餘額計算自103年12月2日起至104年1月5日止之總額為10萬3799元(計算式：103,205+103,205X0.06X35/365=103,799，元以下四捨五入），被上訴人之債權得全部抵銷。抵銷後之餘額為129萬6201元，而系爭本票債權則因抵銷而消滅不存在。
⒊故而，被上訴人請求確認上訴人持有之系爭本票債權不存在
部分，應屬有據。而被上訴人之上開損害額280萬元，經抵銷後餘額129萬6201元，加計被上訴人未供抵銷之債權餘額220萬元，其總額為349萬6201元，被上訴人自得請求上訴人如數給付。末按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第233條第1項、第203條分別定有明文。被上訴人主張前開主張損害有理由之349萬6201元部分，併請求自起訴狀繕本送達翌日即105年5月15日（見原審卷第26頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦屬有據。
七、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付349萬6201元，及自105年5月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；確認系爭本票債權不存在，核屬正當，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至於上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決（即除前開349萬6201元本息外，所命上訴人給付594元本息部分），容有不當，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。爰判決如
主文。中 華 民 國 106 年 11 月 21 日
民事第八庭
審判長法 官 李國增
法 官 胡芷瑜法 官 黃珮禎┌────────────────────────────────────────┐│附表： 105年度上字第938號 │├───────┬─────┬─────┬─────┬─────┬────────┤│發票人 │發票日 │票面金額 │到期日 │票據號碼 │備註 ││ │ │（新臺幣）│ │ │ │├───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼────────┤│宇崢企業股份有│103年8月19│150萬元 │103年11月 │CH0000000 │即原法院104年度 ││限公司、曾隱舜│日 │ │18日 │ │司票字第7649號本││ │ │ │ │ │票裁定之本票 │└───────┴─────┴─────┴─────┴─────┴────────┘正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 22 日
書記官 呂 筑附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。