臺灣高等法院民事判決 105年度原上易字第5號上 訴 人 胡偉姣被 上 訴人 陳文相訴訟代理人 朱俊雄律師複 代 理人 陳韻鸚上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國105年1月29日臺灣臺北地方法院103年度原建字第1號第一審判決提起上訴，本院於107年3月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣肆拾肆萬陸仟捌佰伍拾肆元，及自民國一０三年十一月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
廢棄改判之第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔；駁回部分之第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文， 本條規定依同法第463條規定，於第二審程序準用之。 本件上訴人於原審主張其已依民法第502條第2項、 第254條規定解除契約或終止契約， 依民法第179條規定請求被上訴人返還溢領之工程款， 嗣於原審辯論期日主張依第511條規定終止契約，仍依第179條規定， 請求被上訴人返還溢領之工程款，核屬補充或更正其事實上或法律上之陳述，非為訴之變更或追加，原審認上訴人為訴之追加，於法已有未合，又未以裁定駁回，使上訴人未能依抗告程序以求救濟，亦有未合。上訴人提起上訴，於本審再為此項主張，按諸上開規定，自無不許之理，先予敘明。
二、上訴人主張： 伊於民國102年12月16日與被上訴人簽訂「室內裝修-工程承攬契約書」（下稱系爭契約）， 由被上訴人承攬伊所有門牌臺北市○○區○○○路○段○○號6樓之1房屋之室內裝修工程（下稱系爭工程）， 約定被上訴人應自102年12月16日開工，103年3月16日完工，工程總價新臺幣（下同）300萬元，伊於簽約當日給付現金2000元， 復陸續於102年12月12日、 12月20日及103年2月7日分別匯款74萬8,000元、90萬元、60萬元，共計225萬元與被上訴人。 詎被上訴人未依約施工，不僅施作品質欠佳，進度嚴重落後，且拒接電話， 伊不得已於103年11月21日向被上訴人表示終止系爭契約，經伊委請臺灣省土木技師公會鑑定結果，被上訴人已施作部分之工程價值為93萬5,298元， 現場剩餘材料與雜項物品為3萬2,180元，合計96萬7,478元，伊願以100萬元估算已完成工程價值， 被上訴人應將溢領之工程款125萬元返還等情。爰依民法第179條規定，求為命被上訴人給付125萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（未繫屬本審部分，不予贅述）。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開㈡之訴部分廢棄； ㈡被上訴人應給付上訴人125萬元本息。
三、被上訴人則以：上訴人就系爭工程一再變更設計及追加工程，導致伊重複施作、耗費材料及工資，至少已支付下包工程款及工人工資95萬3,000元、 尚未支付下包工程款及工人工資67萬4,500元、已施作完成未計入29萬2,000元，代上訴人墊款5萬5,046元，另應加計自己之工資46萬5,000元， 又因上訴人終止系爭契約，致伊受有預期可獲得利潤之所失利益，以室內裝潢工程之同業利潤標準12%計算， 伊受有36萬元之損害，上訴人應賠償與伊，上開共計279萬9,546元，已逾上訴人給付之225萬元，上訴人並無溢付工程款， 伊亦無不當得利可言等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
四、查上訴人於102年12月16日與被上訴人簽訂系爭契約， 由被上訴人承攬系爭工程，約定102年12月16日開工， 於103年3月16日完工，總價300萬元，上訴人已給付工程款225萬元。
上訴人於103年11月21日寄發臺北安和郵局003191號存證信函與被上訴人，表示終止契約，被上訴人已收受該信函等事實，有系爭契約、郵政國內匯款執據、郵政入戶匯款申請書、存證信函及回執影本等在卷可稽（見原審卷㈠第7-29、207-209、237頁，本審卷㈠第17-20頁）， 並為兩造所不爭執，應堪信為真。
五、上訴人主張：系爭契約已終止，被上訴人應返還溢付工程款125萬元乙節，為被上訴人所否認， 並以：上訴人一再變更系爭工程設計、追加工程，致伊重複施作，耗費材料及工資，以伊應支付之工程款、代墊費用、應得之工程利潤之損失計算，伊無溢領工程款等語置辯。查：
㈠按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人
因契約終止而生之損害，民法第511條定有明文。 因工作之完成，係基於定作人之利益及需求，如定作人認工作之完成，對其已無意義或利益時，應允許定作人於工作完成前，得隨時任意終止承攬契約，以免繼續無利益或無意義之工作，但應賠償承攬人因契約終止所生之損害，以兼顧承攬人之權益，此為本條規定之立法目的。再契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後消滅，並無溯及效力，使契約自始歸於消滅，故在終止以前之契約關係，尚不發生回復原狀之問題；復因契約之終止，原有法律上之原因，其後已不存在，如承攬人有溢收工程款，仍屬不當得利。惟因定作人應賠償因契約終止而生之損害，而此損害包括承攬人已完成工作部分之報酬及其就未完成部分應可取得之利益或其他所受之損害，應允許承攬人就應返還之溢付款項中扣除。
㈡本件系爭工程並未完工，為兩造所不爭執，未完工之原因為
何，兩造雖各執一詞，爭執頗烈，惟本件上訴人既主張行使民法第511條規定之任意終止權， 使系爭契約終止而消滅，進而請求被上訴人返還溢領工程款，被上訴人則抗辯依上開條文但書之規定，上訴人應賠償其因終止契約所受之損害，並自其受領之工程款中扣除。是本件爭議之重心，應在於上訴人主張溢領之金額及被上訴人抗辯應扣除之金額，何者為有理由，至於本件未完工之原因究竟為何，並非本件判斷之重點，則不予贅述。
㈢上訴人主張被上訴人於系爭契約終止後，受有溢付工程款12
5萬元之利益，係以伊自行委託臺灣省土木技師公會於103年12月31日製作之 （103）省土技字第中1473號裝修估價鑑定報告書（外放）及證人許耿蒼之證詞為據。惟：
⒈按鑑定人於鑑定事件，現為當事人之訴訟代理人者，不得為
鑑定人，為民事訴訟法第330條第1項本文所明定，依同法第340條第2項於機關、團體鑑定時所準用，此項規定之立法目的，乃在確保鑑定人之中立性及公正性。本件上訴人於原審起訴後於103年11月18日委任許世宗為其訴訟代理人，迄104年3月5日終止委任關係（見原審卷㈠第231頁）， 而上訴人係於103年11月20日委託臺灣省土木技師公會鑑定 （見鑑定報告書第1頁），經該公會指派許世宗技師、 許耿蒼技師為本件鑑定，查許世宗技師即係上訴人之訴訟代理人，有上訴人於103年11月25日準備書狀檢附之技師證書可稽 （見原審卷㈠第211頁），按諸上開說明， 許世宗技師不得參與上開鑑定，其竟參與之，所為之鑑定程序即有重大之瑕疵，其鑑定結果自難予憑採。
⒉證人即參與鑑定之許耿蒼雖證稱其係依照施工完成度鑑價，
以新舊圖面作比較，並敘述各項目之估價，然亦證稱：本件鑑定實際是由許世宗技師去測量，我依照他測量所得的數據估價，他照我估價的結論製作鑑定報告；我不知道許世宗技師曾為本件上訴人之訴訟代理人；我不知道熱水器的部分有要求重新調整施作，許世宗沒有告訴我；地板部分我只有看到拋光石英磚，沒有看到地板打除，許世宗技師沒有特別告訴我拋光石英磚是打掉舊有地板重新鋪設，但依照正常工序應該是要把舊地板打除之後才能鋪設新的，此部分應該是漏列；我不知道系爭契約是統包或分包，訪出的價格應該是比較分包商的價格，因為我是分別向各種包商詢價；我沒有看到舊的天花板，不知道之前的天花板是什麼狀況，許世宗技師或上訴人也沒有告訴我原有的舊天花板有拆除；本件鑑定是單純以現場既有的工作進行估價；不知道系爭工程現場有拆了又做，做了又拆的情況；我到現場估的時候，上訴人有說這是廠商做到一半的狀況要鑑價，不知道被上訴人撤離現場當時的進度及狀況等語（見原審卷㈡第192頁背面至195頁背面）。可見證人許耿蒼係依照許世宗測量結果，就鑑定時現場所見施作之狀態為估價，並未了解施工前、施作期間及有無變更設計致施作完畢後拆除重作等情狀，而許世宗亦未告知全面之情況，且有舊地板打除部分有漏列，不知被上訴人撤離當時之進度及狀況等情事，是其所為估算之結果，難期公正客觀，尚難資為本件認定之憑據。
㈣被上訴人抗辯其至少已支付下包工程款或工人工資95萬3,00
0元、尚未支付下包工程款或工人工資67萬4,500元、已施作完成未計入29萬2,000元，代上訴人墊款5萬5,046元， 另應加計自己之工錢46萬5,000元， 又因上訴人終止系爭契約，致伊受有預期可獲得利潤之所失利益，以室內裝潢工程之同業利潤標準12%計算，伊受有36萬元之損害等語。查：⒈關於被上訴人已支付、未支付下包工程款或工資及已施作完成未計入之工程項目款項部分：
⑴被上訴人抗辯其已支付王復期4萬8,000元、丁榮嘉50萬元、
曹中慶12萬元、郭振賢3萬元、洪琮徨7萬元、林華健18萬5,000元，共計95萬3,000元乙節，業據證人王復期、丁榮嘉、曹中慶、郭振賢、洪琮徨及林華健證述在卷（見本審卷㈡第13頁背面、14頁背面、16頁背面、17頁背面、18頁正面、19頁正面）， 核與上訴人統計之金額相符（見本審卷㈡第127頁），應堪採信。
⑵被上訴人抗辯王復期因曾預支工程款，故其第一張請款單，
僅給予4萬8,000元，故應再計入12萬2,000元， 另第二張請款單12萬元尚未給付，此部分為積欠王復期之債務，應計入其所受損害部分，係以其提出之請款單二紙（見原審卷㈡第
89、90頁，本審卷㈠第218、219頁）及證人王復期之證詞為據。查觀諸二張請款單一紙為12萬2,000元， 一紙為12萬元，證人王復期證稱：原審卷㈡第89-105頁請款單及照片是我請款及施作內容，所有工程項目都有施作完畢，第一張請款單4萬8,000元有領到，第二張沒有領到款，因為有預支，第一張請款單扣除後領取4萬8,000元；第二張請款單上沒有記載各項目金額，是我向被上訴人說一項一項算不划算，以12萬元做到好；請款單上之項目，不是全部都是我做的，是誰做的我不知道，是被上訴人去收尾，我沒有意見等語（見本審卷㈡第16-18頁）。 由證人王復期先證稱二張請款單及照片所示項目，均由其施作完畢，後改稱並非全部為其施作，部分由被上訴人找他人施作，不知道何人施作，可見其前後證詞不符，而其所謂預支工程款之時間及數額為何，並無憑據，且其既未全部參與該二請款單上之工項，復未親自見聞被上訴人請何人施作，自難證明被上訴人已完該二請款單之全部工項，且支出工程款。是被上訴人此項抗辯，並不足採。
⑶被上訴人抗辯尚欠丁榮嘉31萬3,000元工程款未付部分： 觀
諸被上訴人提出之請款單（見原審卷㈡第68頁，本審卷㈠第217頁），所載工程款金額為77萬8,000元，證人丁榮嘉證稱：原審卷㈡第68-80頁之請款單及照片是我施作， 請款單是我施作前填寫的，被上訴人僅給50萬元，其餘未付，被上訴人稱與上訴人有糾紛，所以未付，沒有同意被上訴人折價計算； 請款單上所有工項都有做完等語（見本審卷㈡第14-15頁）。是以請款單所載之77萬8,000元減去被上訴人已付之50萬元，被上訴人尚欠丁榮嘉22萬8,000元，此部分為被上訴人因系爭工程所負之債務，自屬系爭契約終止後所受之損害，得自已取得之工程款中扣除。至於其餘之8萬5,000元（313,000-228,000=85,000），被上訴人並未提出實據，且由請款單上就追加工項已有載明，總金額為77萬8,000元， 被上訴人抗辯另有額外追加工項，並未提出實據證明，其抗辯另欠8萬5,000元部分，尚非可採。
⑷被上訴人抗辯尚欠郭振賢10萬元工程款部分，觀諸被上訴人
提出之估價單（原審卷第㈡第106頁，本審卷㈠第220頁），所載之金額為13萬元，證人郭振賢證稱：請款單上之工項都有施作，只有拿到3萬元，因為還沒有全部完工， 只有完成框的部分，玻璃及內框還沒有完成，完成的部分僅有將框放上去，因為要配合水泥部分的施工，被上訴人後來沒有通知我繼續施工；我實際上只有拿到3萬元，不是估價單記載的8萬元，我沒有答應可以打折收取，也沒有再向被上訴人請款，被上訴人說與屋主有一些細節沒有講好，我就有再繼續做， 也沒再向被上訴人要款項等語（見本審卷㈡第18-19頁）。由上開證詞，可知其就上開估價單上記載之工項，僅完成裝置外框，並未全部完工，雖僅取得3萬元， 但亦未再向被上訴人請款，則被上訴人果否尚欠郭振賢10萬元工程款，洵非無疑，被上訴人就此未再提出其他積極證據相佐，自難採信。
⑸被上訴人抗辯尚欠林華健工程款5萬7,500元部分，觀諸被上
訴人提出之估價單（請款單）（見原審卷㈡第109頁， 本審卷㈠222頁），「全室噴漆」：「三道漆」工項12萬元， 尚未付款，證人林華健證稱：噴漆沒有做完，細磨磨到一半，向被上訴人催討，被上訴人稱有工程糾紛，細磨做一半，我認為應該有4萬5,000元至7萬元之間的價值， 因細磨是濆漆裡面最耗工夫的等語（見本審卷㈡第19頁），可知證人林華健就該工項雖未施作完畢，然已進行部分工程，至於已進行之部分，得領取多少款項，依證人林華健所述為4萬5,000元至7萬元間，被上訴人取其平均值5萬7,500元計算， 尚非不可採，此部分為被上訴人因系爭工程所負債務，自應計入為被上訴人所受之損害。
⑹被上訴人抗辯尚欠詹福隨8萬4,000元及詹福隨已施作未計入
之17萬元部分，觀諸被上訴人提出之請款單（見原審卷㈡第81頁，本審卷㈠第216頁），所載工程款51萬6,000元，證人詹福隨證稱：我是請領工資，每天3,000元， 被上訴人尚欠8萬多元，原審卷㈡第82-88頁之照片，是我親自施作，施作的項目如原審卷㈡第81頁請款單上螢光筆所劃的部分，請款單是被上訴人打好，叫我簽我就簽，我的工資是8萬4,000元等語（見本審卷㈡第94頁）。可知證人詹福隨係點工，每天工資3,000元，被上訴人未給付其工資8萬4,000元。 又詹福隨就請款單上螢光筆劃之工項「陽臺天花板已做好又拆除」3萬元、「廚房L牆面封皮2次」2萬5,000元、 「流明天花板已做好又拆重作造型天花板」8萬元、 「走道天花板做好又拆除重做」2萬元； 「玄關天花板做好又拆除」1萬2,000元、「糞管包覆已做好又拆除」3,000元， 合計17萬元部分，證人詹福隨雖證明有施作，此部分因被上訴人另主張系爭工程之利潤為淨利率12%為有理由（詳如後述），故應扣除2萬0,400元（170,000X12%=20,400）之利潤，經扣除後為14萬9,600元，再扣除詹福隨8萬4,000元後之6萬5,600元，始為被上訴人支出材料成本之損害。
⑺上訴人雖以：系爭工程之施作進度，停留在第二期工項，被
上訴人取得之第三期工程款60萬元屬溢領，被上訴人有偽造請款單或估價單，其所稱上訴人一再變更設計、追加工項及屢拆重作均為不實，且包工與被上訴人為長期合作下包商，甚至證人王復期為被上訴人之妻舅，且均不認識上訴人云云。惟查，系爭工程因上訴人行使任意終止權而終止契約，被上訴人是否有溢領工程款，應視扣除賠償被上訴人因終止契約所受損害而定，而被上訴人所受之損害，則以其就系爭工程之支出及預期利潤，因終止契約無法自總工程款回收而定，則系爭工程之進度為何，有無變更、追加設計並非重點，已如前述。又被上訴人提出之估價單及請款單上記載之金額，固較證人王復期等人證述領取之金額為多，此部分以證人實際領取及證明有施作之金額為準。再者，證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信（最高法院53年台上字第2673號判例參照），本件證人王復期雖為被上訴人之妻舅，其餘證人則為被上訴人長期合作之下包，固係屬實，惟其等就參與系爭工程施作之過程及領取之工程款等親自見聞之事實作證，且證述領取之工程款，尚較被上訴人提出之估價單記載金額少，難認有何不實之處，而被上訴人既為承包商，不可能所有工項皆親力親為，其找長期合作之下包參與系爭工程，並不違背裝潢工程業界之慣例，亦無違反經驗法則，故不能以證人王復期為被上訴人之妻舅，其餘證人為被上訴人長期合作之下包，即認其等之證詞不可採。是上訴人上開所辯，尚非可採。
⒉被上訴人抗辯代上訴人支付電梯使用費1萬6,000元、大樓管
理費8,080元、電費412元、水費252元、瓦斯費302元、沙發定金3萬元，共計5萬5,046元部分（細目見本審卷㈠第228頁），上訴人除沙發定金3萬元，為系爭工程項目之一， 應非代墊款外，其餘部分並不爭執（見本審卷㈠第232頁， 卷㈡第160頁）。被上訴人支出沙發定金3萬元乙節，有其提出訂購單為憑（見原審卷㈠第106頁）， 上訴人就該訂購單並不爭執，而沙發包含於系爭工程款中， 有上訴人提出102年12月1日與被上訴人及訴外人王維民之錄音光碟 （置於原審卷㈡證物袋）及錄音譯文摘要可查 （見原審卷㈡第39-40頁，本審卷㈡第251-252頁），亦為被上訴人所不爭執， 查系爭契約既因上訴人行使任意終止權而消滅， 該3萬元之支出，即無法自工程款中獲償，自屬被上訴人已支出之損害，上訴人以該3萬元係屬工程項目，不得扣除云云，並非可採。
⒊被上訴人抗辯其承包系爭工程，自身之工資亦屬系爭工程成
本之一部分，其為裝潢師傅等級，比照證人詹福隨之日薪3,000元計算，自102年12月16日施工至103年7月31日，工作日為155天，工資計46萬5,000元，為其所受之損害云云。惟依被上訴人所提出之裝修工程估價單 （見原審卷㈠第67-70頁），系爭工程係各工項計價，而由前開⒈所述，被上訴人係委由下包或聘請工人完成各該工項，藉其間之差額及材料之差額，獲取利潤，亦即依上開估價單所載，被上訴人並無自身工資之投入以為成本，且被上訴人並未舉證明何工項係由其親自完成，其以每日3,000元計算自己工資， 列為成本，據以計算所受損害，並非有據。
⒋被上訴人抗辯系爭工程可獲得預期利益， 依102年度營利事
業各業所得額暨同業利潤標準室內裝潢工程業之淨利率為12%，因上訴人終止系爭契約，以系爭工程總價300萬元計算，受有36萬元之所失利益乙節，業據提出該標準為據（見本審卷㈡第151-152頁）。 查財政部每年均就營利事業各種同業，核定利潤標準，作為課徵所得稅之依據，其核定之同業利潤標準，係依據各業抽樣調查並徵詢各該業同業公會之意見而為核定（參見所得稅法第80條規定），可謂依統計及經驗所定之標準。本件觀諸系爭契約及其附件，雖未記載被上訴人承攬系爭工程之利潤為何，然被上訴人承攬系爭工程，自有一定之利潤可期，因上訴人行使任意終止權而終止，該可期之利潤，應屬民法第216條第2項規定之所失利益，被上訴人得請求上訴人賠償，又本件並無證據證明被上訴人係削價承攬，被上訴人以上開同業淨利率12%計算， 抗辯受有36萬元（3,000,000X12%=360,000），難謂無據。 上訴人雖主張：參考統包實施辦法，被上訴人之利潤已內含於總工程款300萬元內，不再單獨列為支付項目， 被上訴人不得違背契約加計，有違誠信及市場慣例云云。惟兩造如正常履約至系爭工程完畢，被上訴人自不得於總工程款外，再請求所得利潤，然本件係上訴人行使民法第511條規定之任意終止權， 被上訴人無法完工，自有預期利潤之損失，該損害仍在總工程款範圍內，與統包實施辦法無涉，亦無違反誠信原則及市場慣例可言，上訴人此項主張，並非可採。
⒌依上所陳，被上訴人得主張扣除損害為已支付工程款95萬3,
000元、尚欠丁榮嘉22萬8,000元、尚欠林華健5萬7,500元、尚欠詹福隨工資8萬4,000元、委請詹福隨施作工項材料6萬5,600元、代墊大樓電梯使用費、管理費、水、電、瓦斯及沙發訂金5萬5,046元、預期利潤損失36萬元，共計180萬3,146元（953,000+228,000+57,500+84,000+65,600+55,046+360,000=1,803,146），上訴人已給付之工程款225萬元，是被上訴人溢領之工程款為44萬6,854元（2,250,000-1,803,146=446,854），此部分被上訴人無法律上原因，而受有利益，致上訴人受有損害，被上訴人應予返還。又上訴人雖請求被上訴人應給付自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利，惟上訴人係於103年11月21日始以台北安和郵局第003191號存證信函 （見原審卷㈠第207-209頁）向被上訴人表示終止契約，該存證信函於同年月27日送達被上訴人，有信函回執在卷可按（見原審卷㈠第237頁，本審卷㈠第17-20頁），被上訴人於翌日即28日始負遲延責任，是上訴人於上開請求有理由部分之法定遲延利息，應自該日以後始屬有據，逾上開範圍部分，即非有據。
六、綜上所述，上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人給付44萬6,854元， 及自起訴狀繕本送達翌日即103年11月28日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分， 原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，所持理由雖與本判決不同，但結論尚無二致，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 11 日
民事第九庭
審判長法 官 劉坤典
法 官 蔡和憲法 官 賴淑芬正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 4 月 11 日
書記官 黃麗玲