臺灣高等法院民事判決 105年度再易字第47號再 審原告 黃錦綢即再審被告訴訟代理人 陳冠群再 審被告 謝金田即再審原告訴訟代理人 嚴嘉豪律師
陳育萱律師上 一 人複 代理人 蕭琪男律師上列當事人間侵權行為損害賠償再審之訴事件，兩造對於中華民國105年3月15日本院104年度上字第921號確定判決各自提起再審之訴，本院於106年5月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造再審之訴均駁回。
再審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、再審原告即再審被告黃錦綢（下稱為黃錦綢）主張：本院104年度上字第921號確定判決（下稱為原確定判決）以再審被告即再審原告謝金田（下稱為謝金田）故意塗銷訴外人七星小客車租賃股份有限公司（下稱為七星公司）借用謝金田名義，就訴外人林顯斌為擔保車款債務所提供不動產設定之抵押權（下稱為系爭抵押權），致七星公司對林顯斌之車款債權新臺幣（下同）112 萬元無法受償而受有損害；復以七星公司向訴外人財將企業股份有限公司（下稱為財將公司）購買車輛所積欠車款債務中之64萬0292元，係由謝金田與財將公司簽立協議書（下稱為系爭協議書）和解代償，並經財將公司強制執行拍賣伊所有不動產後足額受償99萬4940元，因而認為伊僅得代位七星公司向謝金田請求賠償47萬9708元（即七星公司對林顯斌之車款債權112 萬元－謝金田代償之64萬0292元），乃准伊以追加之訴依民法第242 條規定，請求謝金田給付七星公司47萬9708元本息，並由伊代位受領；另駁回伊其餘追加之訴。然原確定判決認定由謝金田代為清償之64萬0292元，其中60萬元實係由伊支付；且伊係因原確定判決記載「被上訴人（即謝金田）係以合作金庫60萬元之支票及法院之執行款4萬0292 元代償，非以新北市（誤繕為台北市）板橋農會簽發之行庫支票支付，有前揭協議書（按指謝金田與財將公司所簽署系爭協議書）可參」等語，始知悉有所謂合作金庫60萬元支票（下稱為系爭支票），乃前往銀行查詢支票留存影本，發現系爭支票係板橋市農會信用部簽發之合作金庫支票，且係伊子陳俊傑向板橋農會貸款60萬元後委請板橋農會簽發，再委託謝金田代為清償七星公司對財將公司所負債務。足認該60萬元債務確非謝金田代償。則伊可得代位七星公司訴請謝金田給付之債權應尚有該60萬元本息。則原確定判決駁回伊此部分追加之訴，自有違誤。又系爭支票並非伊所持有，伊係於收受判決書後，經不斷調閱始發現系爭支票；且系爭支票發票日期為94年4 月27日，當屬事實審法院言詞辯論終結前已存在，而伊於客觀上並不知悉之證據。況縱認伊可得而知系爭支票存在，然伊既未持有系爭支票，系爭協議書亦非伊簽署，當無法就系爭支票於前程序提出證據聲明，系爭支票應屬民事訴訟法第496條第1項第13款、第497 條之證據；原確定判決認定該60萬元非伊代償，並違反經驗法則，乃適用法規錯誤。爰依民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款及同法第497條規定提起再審之訴；並聲明求為：㈠原確定判決主文第3項駁回黃錦綢後開第2項之訴部分廢棄。㈡謝金田應再給付黃錦綢60萬元，及自民國104年9月8日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。至於謝金田提起再審之訴，各次主張理由並不相同，應不構成再審事由。並答辯聲明：謝金田再審之訴駁回。
二、謝金田則主張：原確定判決既認定七星公司於91年10月間邀同兩造為連帶保證人，向財將公司購買3 輛營業小客車，並與兩造共同簽發面額各60萬元之本票3 張（下稱為系爭本票）作為車款之擔保，七星公司復向安泰銀行貸款以支付上開車款；則黃錦綢與七星公司共同發票人間對於財將公司所負債務應無內部分擔之問題，黃錦綢不得向七星公司主張債權。原確定判決認為黃錦綢於清償對財將公司之債務後，得向七星公司主張權利，並得代位向伊請求，已違反最高法院49年度台上字第1274號判例意旨。又七星公司係於79年4 月間設立，嗣轉售他人並更名為大仁小客車租賃股份有限公司（下稱為大仁公司）。是縱認七星公司得向伊主張權利，然既已將權利轉讓予大仁公司，已不得再向伊請求，黃錦綢自亦無代位七星公司向伊請求給付之權利。原確定判決准許黃錦綢得代位七星公司向伊請求損害賠償，亦違反最高法院65年度台上字第381 號判例至明。再者，原確定判決未審酌黃錦綢如不代位行使七星公司之權利，其債權有何不能受完全滿足清償之虞，即准許其行使代位權，更顯然違反最高法院50年度台上字第408 號判例意旨。又原確定判決認定伊違法塗銷之系爭抵押權，登記抵押權人為伊，債務人為林顯斌；所擔保之債權卻係七星公司對於林顯斌之車款債權，不符合抵押權債權從屬性之要求，該抵押權應屬無效。七星公司既無實行系爭抵押權之可能，自未因伊塗銷抵押權而受有不能執行系爭抵押權優先取償之損害。七星公司既不得對伊請求損害賠償，黃錦綢自無從向伊主張代位求償。原確定判決顯然錯誤適用民法第242條規定。爰依民事訴訟法第496條第1 項第1 款規定提起再審之訴。並再審聲明求為：㈠原確定判決不利於謝金田部分廢棄。㈡上開廢棄部分，黃錦綢在前程序追加之訴駁回（本院卷第126 頁背面）。至於黃錦綢於再審之訴所提出系爭支票之簽發事實乃其親身經歷，且伊在前程序已提出記載系爭支票票號之系爭協議書，黃錦綢於前程序當可提出系爭支票為證，並無不知該證物現始知之，或雖知之有此而不能使用之情形，與民事訴訟法第496條第1項第13款之再審理由不符。且黃錦綢於前程序既未提出系爭支票，原確定判決自亦無民事訴訟法第497 條漏未斟酌證據之違法。況與財將公司簽訂系爭協議書代七星公司清償債務者乃伊，伊復為系爭支票之持票人，則原確定判決認為係伊代七星公司清償債務64萬0292元，並認黃錦綢不得代位七星公司行使此部分債權，乃取捨證據、認定事實之職權行使，自未違反經驗法則等語。並答辯聲明：黃錦綢再審之訴駁回。
三、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；其期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，再審之理由知悉在後者，自知悉時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2 項前段定有明文。又提起再審之訴，應表明再審理由，及關於再審理由並遵守不變期間之證據，同法第501條第1項第4 款所明定。如未表明者，其再審之訴即屬不合法，毋庸命其補正，逕予駁回之（最高法院60年度台抗字第538號、70年度台再字第35 號判例意旨參照）。再按當事人於提起再審之訴後，雖非不得補提其他再審事由，然仍應於不變期間內為之。故當事人追加之原因事實，倘可據以獨立提起另一再審之訴，而非原已提起再審之訴之補充者，自須受30日不變期間之限制（最高法院102年度台抗字第71 號裁定意旨參照）。
四、經查原確定判決係於105年3 月15日宣示，謝金田不得上訴，黃錦綢亦未上訴，其判決正本於105年3月28日送達兩造，全案於105年4月19日確定等情，業經本院調閱前程序事件查明。謝金田雖於105年4月27日提起再審之訴（本院卷第11頁）；然其於本件以：系爭抵押權因不符抵押權從屬性原則，應屬無效，故七星公司並未因伊塗銷系爭抵押權而受有損害，不得向伊請求損害賠償，黃錦綢自無從代位七星公司行使權利；則原確定判決准許黃錦綢得依民法第242 條規定代位七星公司向其請求給付，適用法規顯有錯誤之再審理由，實係謝金田於106年3月3 日向本院提出民事再審準備㈡狀及於同日本院準備程序當庭始行提出，並未包含於謝金田於105年4月27日提起再審時所主張再審理由之內乙節，業據其自承明確（本院卷第96頁背面），且有謝金田105年4月27日民事再審之訴起訴狀、106年3月3日民事再審準備㈡狀，及本院106年3月3日準備程序筆錄可稽（本院卷第11頁至第20頁、第96頁至第99頁）。且核其追加之此項原因事實，顯然得據以獨立提起另一再審之訴。則其於原判決確定並收受送達後將逾1年後之106年3月3日始以之為再審理由具狀及當庭提出，顯已逾再審之不變期間。謝金田復未就其主張再審理由知悉在後之事實提出證據作為已遵守法定不變期間之證明。則其此部分再審之訴於法不合，應予駁回。
五、次查謝金田再審之訴雖另主張原確定判決有違反最高法院49年度台上字第1274號判例、最高法院50年度台上字第408 號判例，以及最高法院65年台上字第381 號判例之顯然錯誤。
然按民事訴訟法第496條第1項第1 款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與現尚有效之判例、解釋顯然違反者而言，不包括認定事實錯誤、取捨證據失當、判決不備理由及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內（最高法院90年度台再字第27號判決意旨參照）。經查：
㈠按代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者
之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言，最高法院固著有49年度台上字第1274號判例可稽。又按民法第242 條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言，最高法院亦著有65年台上字第381 號民事判例足據。最高法院50年台上字第408 號民事判例則稱：債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情事時，始得為之，若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地。㈡惟原確判決認定黃錦綢為七星公司之連帶保證人，並代七星
公司向財將公司清償部分車款99萬4940元，故在清償金額之範圍內，已取得財將公司對七星公司之債權；並認七星公司因謝金田故意塗銷系爭抵押權致受有損害，對謝金田有損害賠償請求權存在；七星公司則因無資力清償車款，始由財將公司經強制執行程序拍賣黃錦綢之財產取償；而七星公司於前程序之前，並未向謝金田行使其損害請求權，乃怠於行使權利，故認黃錦綢得依民法第242 條之規定代位七星公司對被上訴人行使權利等情，係本於其調取臺灣臺北地方法院執行處94年執字第4636號拍賣抵押物卷宗，並審酌系爭本票、七星公司出具之協尋委託書及系爭協議書，以及證人林顯斌證詞、謝金田在另案被訴背信刑事案件中之陳述、七星公司經濟部公司執照、大仁公司基本資料等事證所為取捨證據、認定事實之職權行使，有原確定判決書在卷可稽（本院卷第86頁至第91頁；原確定判決書第6 頁至第11頁），且經本院調卷查明；並非適用法規錯誤。又七星公司係於名稱變更、所營事業、改選董事（監察人）、董事長李曉雲、公司所在地變更、修正章程變更登記，乃於95年8月7日向臺北市政府申請變更登記為大仁公司乙節，有臺北市政府府建商字第09581810000 號函附於該公司登記案卷內可稽，並經本院調卷查證明確。則七星公司於95年間雖變更名稱為大仁公司，其法人格仍屬同一；對於原確定判決認定七星公司得對謝金田主張之損害賠償債權，自無影響。至於票據債務人相互間之內部關係，僅有追索權之問題，即票據債務人為清償時，僅得對其前手行使追索權，直至發票人為止，但票據債務人相互間並無內部如何分擔之問題，即並無民法上連帶債務人間分擔、求償或代位之關係，此與民法上之連帶債務固然有別（最高法院90年度台上字第153 號判決意旨參照）。然原確定判決既本於其取捨證據、認定事實之職權行使，認定黃錦綢除與七星公司共同簽發本票外，尚為七星公司向財將公司購車之連帶保證人，並代七星公司向財將公司清償車款99萬4940元，故得取得財將公司對於七星公司之債權等語（原確定判決書第6頁）；核亦與民法第281條第2 項連帶債務人間之求償規定，並無不合。從而謝金田指摘原確定判決違反前揭最高法院判例，乃適用法規顯有錯誤，而有民事訴訟法第496條第1項第1 款規定之再審事由，為無理由，此部分再審之訴亦應予駁回。
六、再按民事訴訟法第496條第1項第13款所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言（最高法院32年上字第1247號判例參照）。且前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已經存在之證物，當事人不知有此致未斟酌現始知之，或知有該證物之存在而因當時未能檢出致不得使用，嗣後檢出之該證物，固可稱之為民事訴訟法第496 條第1 項第13款所規定得使用未經斟酌之證物，惟必須當事人在客觀上確不知該證物存在致未斟酌現始知之，或依當時情形有不能檢出該證物者始足當之，倘按其情狀依一般社會之通念，尚非不知該證物或不能檢出或命第三人提出者，均無該條款規定之適用。且當事人以發現得使用未經斟酌之證物為再審理由者，並應就其在前訴訟程序不能使用之事實，依民事訴訟法第277條前段規定負舉證責任（最高法院98 年度台上字第1258號判決意旨參照）。又按對於第二審確定終局裁判，如就足影響於判決之重要證物漏未斟酌者，固得依民事訴訟法第497 條規定，提起再審之訴。惟所謂就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌之情形，係指第二審言詞辯論終結前，已經存在並已為聲明之證物，而第二審並未認為不必要而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷，且以該證物足以動搖原確定判決之基礎者為限。經查：
㈠黃錦綢主張得依民事訴訟法第496條第1項第13款規定，就原
確定判決提起再審之訴，係以其所發現前程序未經斟酌之證物即系爭支票，足以證明原確定判決認定由謝金田代償之64萬0292元，其中60萬元實係由伊支付；故得憑以認定其可得代位行使之債權應尚包括該60萬元本息等語，雖提出系爭支票正、背面影本為憑（本院卷第10頁正、背面）。然查系爭支票帳號、票號及金額於前程序由謝金田所提出與財將公司簽署之系爭協議書內確有記載乙節，有該協議書附於前審卷內可稽（前審上卷第108 頁）。黃錦綢並自承；系爭支票係伊子陳俊傑向板橋農會貸款60萬元後委請板橋農會簽發，再由伊委託謝金田代為清償七星公司對財將公司所負債務等語明確（本院卷第45頁）。再檢視系爭支票背面確經加蓋有黃錦綢印文乙枚，有該支票影本足據（本院卷第10頁背面）；顯然黃錦綢對於系爭支票之申領及簽發過程，主觀上早已全然知悉；於客觀上亦無不能在前程序即檢出系爭支票之理。則縱認系爭支票提出非無影響原確定判決認定之可能，依前揭說明，仍與民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由顯然不符，其再審並無理由。
㈡又黃錦綢認原確定判決有民事訴訟法第497 條漏未斟酌證據
，以及民事訴訟法第496條第1項第1 款之適用法規顯有錯誤之再審事由者，係主張原確定判決漏未斟酌重要證物即系爭支票；且原確定判決認定系爭協議書記載之64萬0292元均為謝金田代償，乃違反經驗法則云云。然查系爭支票於前程序既未據兩造提出，自難謂原確定判決對該證據有何漏未斟酌之情事。至於黃錦綢於前程序105年2月25日提出民事綜合辯論意旨狀附清償明細表雖記載：「關山土地賣得價金委託謝金田去財將處理640292；94.04.27由板農開出合庫台支本票600000其餘40292 以電匯補足」等語，並併狀提出陳俊傑設於板橋市農會帳戶存摺封面及內頁影本為證（前審上卷第158頁背面）；其復於前程序105年3月1日言詞辯論程序主張：
「60萬元是由關山土地價金及陳俊傑（我兒子）板橋農會94年4 月27日開出60萬元至合作金庫開立台支本票委託被上訴人代為處理財將公司之債務」等語（前審上卷第158 頁背面）。然於前審並未提出或聲請調查系爭支票。且原確定判決對黃錦綢前揭主張及證據，並以：謝金田係以合作金庫60萬元之支票及法院之執行款4萬0292 元代償，非以板橋農會簽發之行庫支票支付之情，既已載明於系爭協議書，則黃錦綢縱有自陳俊傑之帳戶提領60萬元之事實，亦難證明係出售共有土地之價款，且用來清償上開車款等語為由，說明黃錦綢前揭主張及證據為不可採（原確定判決第11頁；本院卷第91頁）。顯然已說明判斷之理由；核亦屬其取捨證據、認定事實之職權行使，並無違背經驗法則之適用法規顯有錯誤之情形。從而黃錦綢主張原確定判決尚有民事訴訟法第497 條、第496條第1項第1 款規定之再審事由云云，亦乏所據。
七、綜上所述，黃錦綢主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第13條及第497條規定再審事由，為無理由；謝金田主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1 款之再審事由，為一部不合法，一部無理由。兩造再審之訴均應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件兩造再審之訴均為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 2 日
民事第十二庭
審判長法 官 李瑜娟
法 官 賴劍毅法 官 邱景芬正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 6 月 5 日
書記官 強梅芳