臺灣高等法院民事判決 105年度再更㈠字第1號再審原告 高銘克
趙惠雲共 同訴訟代理人 賴呈瑞律師
蔡孟潔律師再審被告 高心媃訴訟代理人 黃達元律師上列當事人間返還借款再審之訴事件，再審原告對於中華民國10
3 年8 月29日本院103 年度再字第23號確定判決提起再審之訴，並為請求返還因執行所為給付之聲明，經最高法院第一次發回更審，本院於105 年11月1 日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審原告請求再審被告返還因本院97年度上字第493 號確定判決所為給付本息及假執行之聲請均駁回。
再審及發回前第三審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按提起再審之訴，應於30日之不變期間內為之，又該期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算，民事訴訟法第500 條第1項、第2項前段定有明文。查再審原告不服本院103 年度再字第23號判決（下稱原確定判決）提起上訴，經最高法院以104 年度台上字第67號民事裁定駁回上訴確定，再審原告於民國（下同）104年1月28日收受上開最高法院之裁定，有送達證書可參，則本件再審不變期間之末日應為104年2月27日，因2月27日適逢國定假日之補假日，2月28日為紀念日及3 月1 日為星期日，依法應以104 年3 月2 日為期間之末日，再審原告於104 年3 月2 日向本院提起本件再審之訴，並未逾30日不變期間。又當事人對第二審判決提起上訴，經第三審法院認上訴不合法以裁定駁回者，對於第二審判決提起再審之訴者，應專屬原第二審法院管轄（司法院30年度院字第2188號解釋意旨參照），是本件再審之訴，專屬本院管轄，合先敘明。
二、再審原告提起本件返還借款再審之訴，於本院前審（案列10
4 年度再字第14號）主張再審被告持本院97年度上字第493號確定判決（下稱本院493 號確定判決）已聲請強制執行再審原告之財產，伊所提再審之訴，如受有利之判決，併依民事訴訟法第505 條之1 準用第395 條第2 項之規定，請求再審被告返還執行所得款項部分，原聲明：再審被告應返還再審原告新臺幣（下同）460 萬元，及自96年11月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息。於本院依再審原告兩人實際被執行之款項，變更聲明為：再審被告應返還再審原告高銘克267 萬5,116 元，及其中264 萬386 元自99年5 月20日起、3 萬4,730 元自99年6 月4 日起至清償日止，按年息5%計算之利息；再審被告應返還再審原告趙惠雲265 萬8,347 元，及其中258 萬8,495 元自99年5 月20日起、6 萬9,852 元自99年6 月4 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。其請求之基礎核屬同一事實，且為擴張或減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第505 條準用446 條第1 項，再準用第25
5 條第1 項第2 、3 款之規定，並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、再審原告起訴主張：㈠再審被告主張伊二人向其借款460 萬元，因而提起請求返還
借款之訴，前經臺灣板橋地方法院（現已改制為臺灣新北地方法院）96年度訴字第2365號判決駁回其訴，嗣經本院97年度上字第493 號判決予以廢棄，改判命伊二人應共同給付再審被告460 萬元及自96年11月10日起至清償日止之法定遲延利息，並駁回再審被告其餘之上訴，伊二人不服提起第三審上訴，經最高法院以98年度台上字第844 號裁定駁回上訴而告確定在案。再審被告並執向臺灣臺北地方法院民事執行處，以該院98年度司執字第101444號事件，強制執行伊二人之財產完畢。
㈡原確定判決係於103 年8 月29日作成，而臺灣臺北地方法院
檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官103 年度偵續四字第6 號不起訴處分書（下稱第6 號不起訴處分書）則於103 年8 月18日作成、103 年9 月1 日始為再審原告所收受，是第6 號不起訴處分書乃屬發現未經斟酌之新證物，且該不起訴處分書依所調得之臺灣銀行營業部103 年5 月23日營存密字第10350064381 號函及附件（以下稱為臺銀書證），認定系爭借款之消費借貸關係，係存在於伊二人與兩造母親高黃淑貞之間，並非存在於再審被告之間，此不起訴處分書如經斟酌，伊二人即可獲較有利益之判決，故原確定判決顯具有民事訴訟法第496 條第1 項第13款之再審事由。
㈢又第6 號不起訴處分書之新證據，足堪證明兩造間並無消費
借貸關係，原確定判決全盤接受本院493 號確定判決之法律見解，認兩造間存有消費借貸關係，除未依證據認定事實外，亦與經驗法則、論理法則不符，且皆違反舉證責任之法則；再審被告對伊二人所提出刑事誣告案件，雖經臺北地檢署以103 年度偵續五字第7 號提起公訴，惟已由臺灣臺北地方法院105 年度訴字第11號刑事判決再審原告無罪，其判決理由亦與原確定判決及本院493 號確定判決相悖，原確定判決亦有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款之再審事由。
㈣綜上所述，原確定判決具有民事訴訟法第496條第1項第1款
及第13款之再審事由，爰依法提起本件再審之訴，併依同法第505 條之1 準用第395 條第2 項之規定，請求再審被告返還伊已依原確定判決所為之給付，聲明：1.原確定判決廢棄；2.本院493 號確定判決不利再審原告部分廢棄，並駁回再審被告對第一審判決之上訴；3.再審被告應返還再審原告高銘克267 萬5,116 元，及其中264 萬386 元自99年5 月20日起、3 萬4,730 元自99年6 月4 日起至清償日止，按年息5%計算之利息；4.再審被告應返還再審原告趙惠雲265 萬8,34
7 元，及其中258 萬8,495 元自99年5 月20日起、6 萬9,85
2 元自99年6 月4 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
5.如受有利之判決，願供擔保，請准宣告假執行。
二、再審被告則以：臺北地檢署103 年度偵續四字第6 號案件所查得之臺銀書證，不符合再審原告所主張民事訴訟法第496條第1 項第13款之再審要件，臺灣高等法院檢察署98年度上聲議字第3522號卷證，亦已證明再審原告於98年6 月6 日就已知悉再審原告與高黃淑貞於81年9 月至82年2 月期間之資金往來明細，本件又非屬本院493 號確定判決之再審事件，再審原告之主張均無理由。爰聲明：再審之訴駁回。
三、有關再審原告主張原確定判決具有民事訴訟法第496 條第1項第13款發見未經斟酌證物之再審事由部分:
㈠按法院裁判適用法規或解釋法律，係依職權為之，原無待當
事人提出其他判決以為證據，再審原告提出另一判決，利用其法律上見解而為有利於己之主張，不能謂係民事訴訟法第
496 條第1 項第13款之新證物（最高法院64年台聲字第58號判例參照）；又民事訴訟法第496 條第1 項第13款所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言（最高法院32年上字第1247號判例參照）；又依前開規定提起再審之訴，除當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者外，尚須以該證物如經斟酌，當事人可受較有利益之裁判為要件；如該證物縱加斟酌，仍不能認為當事人可受較有利之裁判者，即難認再審之訴為有理由（最高法院81年度台上字第2727號判決意旨參照）。
㈡再審原告主張原確定判決係於103 年8 月29日作成，而臺北
地檢署檢察官第6 號不起訴處分書則於103 年8 月18日作成、103 年9 月1 日始為再審原告所收受，是第6 號不起訴處分書乃屬發現未經斟酌之新證物，且該不起訴處分書依所調得之臺銀書證，認定系爭借款之消費借貸關係，係存在於伊二人與兩造母親高黃淑貞之間，並非存在於再審被告之間，此不起訴處分書如經斟酌，伊二人即可獲較有利益之判決，故原確定判決顯具有民事訴訟法第496 條第1 項第13款之再審事由。
㈢經查第6 號不起訴處分書係於103 年8 月18日作成（本院前
審104 年度再字第14號卷第26頁），而原確定判決則於103年8 月29日不經言詞辯論作成而審理終結（本院前審卷第12頁反面），則第6 號不起訴處分書確屬原確定判決審理終結前既已存在之書證，且再審原告於103 年9 月1 日始收受該不起訴處分書，亦屬在原確定判決訴訟程序所不及知。惟查第6 號不起訴處分書乃係檢察官就再審原告被訴虛構再審被告竊取借款條，涉有誣告罪行，所為之不起訴處分，該處分書之內容雖記載經調查後認再審被告未提出借款460 萬元予再審原告之資金來源，以及無法確認借款條係由再審被告所保管，而難以認定再審原告之申告係屬憑空捏造，此有第6號不起訴處分書在卷可按（見本院前審卷第24－26頁），然此實係檢察官就再審原告之行為是否涉有誣告罪所為之法律上見解，則依上開判例意旨，再審原告利用檢察官之不起訴處分，作為有利於己之主張，尚不能謂係民事訴訟法第496條第1 項第13款之新證物，此部分再審原告之主張，於法未合。
㈣至於第6 號不起訴處分書中，記載檢察官所調得103 年5 月
23日臺銀書證，雖為原確定判決103 年8 月29日審理終結前，既已存在之證物，惟經本院調閱該卷宗，前揭函檢附之附件僅敘明兩造母親高黃淑貞生前所有臺灣銀行000000000000帳戶、及再審原告高銘克所有000000000000帳戶，於81年1月至82年6 月之交易明細資料，依據100 年1 月10日台審部四字第1000000012號函「銷毀」，有該函及附件影本可稽（外放），並無高黃淑貞之提款明細。從而，該函及附件縱加斟酌，自不能認為當事人可受較有利之裁判，依前說明，即難認再審之訴為有理由。再查，臺灣銀行營業部之活期存款帳戶000000000000、000000000000號，高黃淑貞在81、82年間之提領紀錄，實係再審原告高銘克於98年6 月6 日向臺灣銀行取得後，於同年月9 日臺灣高等法院檢察署98年度上聲議字第3522號竊盜等刑事案件中提出，有該卷宗節本可稽（外放），故該提領紀錄雖於103 年8 月29日審理終結前既已存在，惟再審原告早知有此證物，且於原確定判決訴訟程序中並無不能使用情事，依前揭說明，自不符民事訴訟法第49
6 條第1 項第13款所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物之要件。
㈤綜上，再審原告主張原確定判決具有民事訴訟法第496 條第
1 項第13款發見未經斟酌證物之再審事由，為無理由。
四、有關再審原告主張原確定判決具有民事訴訟法第496 條第1項第1 款適用法規顯有錯誤之再審事由部分:
㈠按民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所謂適用法律顯有錯誤
，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言（最高法院60年台再字第170 號判例要旨參照）；又所謂適用法規顯有錯誤，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院63年台上字第880 號判例要旨參照）。又當事人提起再審之訴，雖聲明係對某件再審判決為再審，但審查其再審訴狀理由，實為指摘原確定裁判如何違法，而對該聲明不服之再審判決或裁定，則毫未指明有如何法定再審理由。此種情形，可認為未合法表明再審理由，逕以其再審之訴為不合法駁回之（最高法院69年度第
3 次民事庭會議決定㈠參照）。㈡再審原告主張：第6 號不起訴處分書之新證據，足堪證明兩
造間並無消費借貸關係，原確定判決全盤接受本院493 號確定判決之法律見解，認兩造間存有消費借貸關係，除未依證據認定事實外，亦與經驗法則、論理法則不符，且皆違反舉證責任之法則；再審被告對伊二人所提出刑事誣告案件，雖經臺北地檢署以103 年度偵續五字第7 號提起公訴，惟已由臺灣臺北地方法院105 年度訴字第11號刑事判決再審原告無罪，其判決理由亦與原確定判決及本院493 號確定判決相悖，原確定判決亦有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款之再審事由。
㈢經查第6 號不起訴處分書（含臺銀書證、高黃淑貞之提領紀
錄）均非新證據，已如前述，自不能用以證明兩造間並無消費借貸關係。況兩造間有無消費借貸關係，係屬事實之認定範疇，且係本院493 號確定判決所認定，經審究再審原告之再審理由，並未就其聲明不服之原確定判決，具體指明有如何適用法律顯有錯誤情事，僅就本院493 號確定判決指摘：
該判決所認定兩造間存有消費借貸關係，未依證據認定事實，亦與經驗法則、論理法則不符，且違反舉證責任之法則，復與臺灣臺北地方法院105 年度訴字第11號再審被告對伊二人所提出刑事誣告案件之認定相悖，而原確定判決卻全盤接受該法律見解云云，依前說明，再審原告此部分主張，顯非合法。
㈣綜上，再審原告主張原確定判決具有民事訴訟法第496 條第
1 項第1 款適用法規顯有錯誤之再審事由，為不合法。
五、綜上所述，本件再審原告依民事訴訟法第496 條第1 項第1款之規定提起再審之訴，為不合法；依同法第496 條第1 項第13款之規定提起再審之訴，為無理由，均應予駁回。又再審原告於再審之訴除聲明廢棄確定判決及本院493 號不利於伊之確定判決外，併依民事訴訟法第505 條之1 準用同法第
395 條第2 項之規定，請求再審被告返還其因本院493 號確定判決執行所為給付並加付利息之損害。此項返還本院493號確定判決執行給付之聲明具有訴之性質，即請求本院就其本案再審之訴聲明及返還執行給付聲明，併為勝訴之判決。倘認其再審之訴為無理由時，應併將返還執行給付之聲明駁回（最高法院84年度台上字第1483號判決要旨參照）。本件再審之訴，應予駁回，已如前述，則再審原告請求再審被告返還其因本院493 號確定判決執行所為給付並加付利息損害之聲明，亦無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之舉證，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列；另再審原告所為其他陳述，均為再審之訴有理由，本院493 號訴訟程序之再開或續行後所應審酌之實體問題，然因再審原告之再審之訴應予駁回，本院493 號訴訟程序無從再開或續行，該等實體問題，本院亦無庸再逐一予以論究，均合併敘明。
七、據上論結，本件再審之訴為一部無理由、一部不合法，爰判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 15 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 方彬彬法 官 許純芳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 105 年 11 月 15 日
書記官 劉美垣附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。