臺灣高等法院民事判決 105年度再字第19號再審原告 呂寶毅訴訟代理人 簡宏明律師再審被告 凱信國際行銷有限公司法定代理人 曾志雄訴訟代理人 黃榮謨律師
張瓊文律師馬在勤律師複代理人 陳佳雯律師上列當事人間侵權行為損害賠償再審之訴事件，再審原告對於中華民國104年12月15日本院104年度上更㈠字第65號確定判決提起再審，本院於105年7月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算。民事訴訟法第500條第1、2項定有明文。本件再審原告就本院104年度上更㈠字第65號民事判決（下稱原確定判決）提起上訴，經最高法院105年度台上字第628號裁定駁回確定，該裁定並於105年5月3日送達，有送達證書可稽（見最高法院105年度台上字第628號卷第85頁），是再審原告於民國105年6月2日提起本件再審之訴，主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款及第13款之再審事由，未逾法定30日之不變期間，洵屬合法。
二、再審原告主張：再審被告之受僱人即第一審共同被告鄭雪鳳於100年4月間對伊表示，可將翡翠等高價值之珠寶委託其交由拍賣公司拍賣云云，伊乃交付價值新臺幣（下同）300萬元如原確定判決附表所示之玉飾珠寶（下稱系爭玉飾珠寶）與鄭雪鳳，詎鄭雪鳳利用其職務之機會於101年1月間將該等玉飾珠寶侵占入己，侵害伊之財產權，爰依民法第188條規定訴請再審被告負賠償責任。經原確定判決以鄭雪鳳侵占伊財物為其個人行為，與再審被告無涉為由，判決伊敗訴。惟再審被告既有經營首飾及貴金屬之批發及零售，其員工鄭雪鳳受託保管系爭玉飾珠寶，在客觀上自具備執行職務之外觀，鄭雪鳳係再審被告選任之業務專員，利用職務之機會認識伊，於再審被告公司內告知「如買公司商品及特有其他高價商品，均可受理委託拍賣」，並於執行職務之時間送交各項拍賣資訊予伊，且於執行職務之上班時間至伊任職處辦理購買再審被告公司商品及託售業務等，歷經16項藝品之成功買賣，每次再審被告均進行信用卡扣款，顯然再審被告確認雙方之交易行為為該公司所接受，益證鄭雪鳳上開行為，具備執行職務之外觀。又鄭雪鳳係透過電話取得客戶資訊後，邀請消費者至再審被告公司參觀商品，及親自至客戶任職處進行遊說完成交易，與一般電話行銷專員係透過電話推銷，於線上完成交易有別。至於再審被告之營業項目雖無「代客送拍賣及參展首飾」，然有概括登記「除許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務」，解釋上已包括「代客送拍賣」，足見鄭雪鳳利用伊銷售再審被告之景泰藍等工藝收藏產品之職務上機會，向伊表示再審被告有代客珠寶首飾送拍賣，客觀上顯為執行職務之行為，原確定判決察未及此，逕以鄭雪鳳之行為為其個人行為，與再審被告無關，其得心證之理由，不僅未斟酌辯論意旨及調查證據之結果，復與論理及經驗法則有違，消極不適用民法第188條規定，且違反民事訴訟法第222條規定，而有同法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由；另鄭雪鳳除侵占伊之財物外，至少以同樣手法侵占訴外人夏源洲之財物，夏源洲於前訴訟程序並未到庭，伊於原確定判決後，始輾轉尋獲之，由夏源洲之陳述可知，其亦係相信鄭雪鳳任職再審被告而為代客拍賣之業務，且再審被告對於鄭雪鳳之行為，並非全然不知，核夏源洲之委託拍賣契約書（再證1）、陳述狀（再證2）等證據資料，足為伊有利之認定，亦有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由。爰依民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款規定，提起本件再審之訴等情。並於本院聲明：㈠原確定判決廢棄。㈡再審被告應給付再審原告300萬元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
三、再審被告則以：再審原告指摘原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由部分，係主張原確定判決漏未斟酌證據及認定事實錯誤，惟此乃原確定判決取捨證據、認定事實當否之問題，並非適用法規顯有錯誤之情形；又再審原告所提出之再證1證物係於前訴訟程序中已斟酌過之證物，再證2證物則於前訴訟程序事實審言詞辯論終結（104年12月1日）後之105年5月28日始製作，並非前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，本無所謂發現可言，均不符合民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：再審之訴駁回。
四、本件應審究者為原確定判決是否有民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款之再審事由？
㈠、原確定判決是否有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由？
1.按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院有效之判例顯然違反者而言，不包含漏未斟酌證據、判決理由不備、判決理由矛盾、取捨證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院92年度台上字第320號判決意旨參照）。
2.查原確定判決以依再審被告之公司變更登記表及公司基本資料查詢，其營業項目並無「代客送拍賣或參展首飾」。又鄭雪鳳擔任再審被告之電話行銷專員，以電話開發客戶，僅負責推廣銷售再審被告之文化出版、開運與相關精品系列等商品，其推廣販售之商品並無玉飾珠寶，再審原告因其推廣遊說而向再審被告購買之孔雀壺、景泰藍羊角杯等16件商品，亦均屬工藝品，並無購買玉飾珠寶，故再審原告委交鄭雪鳳送請拍賣或參展之系爭玉飾珠寶非購自再審被告，並核與該公司透過電話行銷之出版品或工藝品，性質有異。又再審原告因鄭雪鳳之推廣遊說而向再審被告購買16件商品，其銷售流程係由鄭雪鳳為其填寫客戶專屬訂購單（含品項、金額），該訂購單後段之持卡人填寫欄有關信用卡相關資料及持卡人簽名均係再審原告所填寫，待訂購單交回再審被告公司後，再審被告公司服務人員會另以電話照會再審原告，確認訂購單所載內容是否正確、屬實，始會辦理信用卡扣款及寄發統一發票、致謝函予再審原告；到貨時，會再通知再審原告至再審被告公司驗貨，確認後另送至再審原告指定地址，亦據兩造陳明在卷，再審原告於100年4月間將系爭玉飾珠寶委交鄭雪鳳送拍賣或參展時，其委交前並未先與再審被告簽署任何正式文件；委交時亦未如前述在再審被告公司辦理驗貨，而係由鄭雪鳳逕前往再審原告任職處收受交付；委交後，亦無再審被告公司服務人員另行照會，或寄發受託證明、送交拍賣等證明文件。以上種種，均核與其和再審被告前進行交易之標準作業流程，迥然有別。前述差異應為再審原告所得輕易察知，縱其一時不察，衡情在交付後之不久應即會察知，並向再審被告反應、索求正式證明文件為是，然再審原告迄101年3月間察知鄭雪鳳可能未將系爭玉飾珠寶送交拍賣或參展前，均無前述舉止，事發後，仍同意收受鄭雪鳳自行書寫之個人收受證明及本票，且事發前之100年7月14日為支付系爭玉飾珠寶送交拍賣之運費，還曾依鄭雪鳳之通知，另匯款1萬2500元至鄭雪鳳個人帳戶，而非匯至再審被告公司帳戶。又再審原告於刑案偵查時自陳：伊之前將珠寶交給鄭雪鳳，委託鄭雪鳳代為銷售時，沒有簽立任何文件，她說拍賣會再給伊，所以才沒有簽立文件；她說會由拍賣公司與伊簽約，她承諾就系爭玉飾珠寶如果幫忙銷售成功，沒有收任何佣金，只要成交價給拍賣公司抽一成就好等語。並於檢察官詢問其委託銷售系爭玉飾珠寶之對象究為再審被告或鄭雪鳳時，明白表示伊係委託鄭雪鳳等語明確，此亦與鄭雪鳳於前述偵查及原審分別陳稱：伊從100年4月中旬開始收受再審原告委託銷售系爭玉飾珠寶，再審原告共分3次在政治大學辦公室樓下給伊，再審原告是委託伊個人來協助她銷售這些玉飾，與再審被告公司無關、是伊私下與再審原告接觸；以及本院前審證稱：伊是以個人名義收受再審原告系爭玉飾珠寶，再審被告公司的販售方式是藉由信用卡或現金轉匯的方式，伊私下向再審原告拿的，沒有約在再審被告公司收受這些珠寶，再審被告沒有在做拍賣事宜，如果有的話，珠寶就應該拿到公司，而不是交給伊個人等語相符。況再審原告於鄭雪鳳偵查中陳稱「再審原告係委託伊個人協助銷售，與再審被告公司無關」等語時亦在場聽聞，並未為任何反對陳述，更附和接續陳稱：是鄭雪鳳主動跟伊拿的，但她拿了之後，伊就有委託她銷售。另觀之再審原告自陳101年3月間查知鄭雪鳳可能未將系爭玉飾珠寶送交拍賣或參展之前，即曾收受鄭雪鳳交付之多張支票，然依其提出之支票顯示，該等支票均為訴外人所簽發之公司支票，最早屆票載發票日之面額45萬元支票，於100年11月5日屆至當月即經再審原告提示，並因列為拒絕往來戶而遭退票，其後票載發票日101年1月15日（面額30萬元）、101年2月15日（面額200萬元）之2紙支票，亦同此情形。是前揭支票均非再審被告所開立之公司票，鄭雪鳳因故持交再審原告，其仍願予收受，且從100年12月起到101年2月間陸續遭退票，金額高達200多萬元，然再審原告於本件101年3月事發前，均未就此向再審被告提出任何反應，顯見其與鄭雪鳳間應尚有其他資金往來或一定之合作關係，始會有前述票據收受之情形為是。從而，再審原告雖因鄭雪鳳推銷再審被告代理之漆器、景泰藍等藝術品之機會而與之相識，然依上各情，足認再審原告應明知再審被告並無經營「代客送拍賣或參展首飾」，其將系爭玉飾珠寶交給鄭雪鳳，乃係委託鄭雪鳳個人代送拍賣或參展，而非委託再審被告為之。鄭雪鳳就此受託行為，客觀上並不具備為再審被告執行職務之外觀，再審原告亦無因正當信賴此係鄭雪鳳為再審被告執行職務範圍內之行為，而與之為交易之情事，故鄭雪鳳之侵占行為，實屬個人犯罪行為，與執行再審被告之公司職務無關，亦難認屬職務上予以機會之行為，則再審被告辯稱其無庸就此對再審原告所受損害，負僱用人之連帶賠償責任，應可憑採為由（見原確定判決事實及理由欄第六之㈡點，本院卷第29頁反面至第31頁正面），判決再審原告敗訴，已就鄭雪鳳侵占再審原告系爭玉飾珠寶，乃其個人犯罪行為，與執行再審被告之職務無關，亦非職務上予以機會之行為，再審被告無庸就此對再審原告損害負僱用人之連帶賠償責任一節，基於上揭證據取捨與事實認定之職權行使，因而為再審原告之不利論斷，難謂有消極不適用民法第188條規定，或違反民事訴訟法第222條規定。
核此部分再審原告所指均屬法院取捨證據、認定事實之範疇，並非為民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤之情形。
3.依上所述，再審原告以上開事由，主張原確定判決有適用法規顯有錯誤之再審事由云云，並無可取。
㈡、原確定判決是否有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由？
1.按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，民事訴訟法第496條第1項第13款定有明文。所謂當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言，若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發見，自不得以之為再審理由（最高法院29年上字第1005號、32年上字第1247號判例參照）。
2.查再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由，無非以再證1之委託拍賣契約書（見本院卷第11至13頁）、再證2之夏源洲陳述狀（見本院卷第14至15頁）為據。惟查，再證1之證物係前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已提出（見104年度上更㈠字第65號卷之事證十之1至事證十之3）經斟酌過之證物，並非「當事人發現未經斟酌之證物」；再證2之證物其上記載製作日期為105年5月28日，係前訴訟程序事實審言詞辯論終結（104年12月1日）後所製作，並非「前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物」，為再審原告所自承（見本院卷第56頁正面），復經本院依職權調取原確定判決案卷查閱無訛，核均與前揭民事訴訟法第496條第1項第13款規定之再審事由要件未合，是再審原告主張依該條款規定，提起本件再審之訴，自屬無據。
3.依上所述，再審原告以提出再證1之委託拍賣契約書、再證2之夏源洲陳述狀等證物為由，主張發現未經斟酌之證物或得使用該證物，如經斟酌可受較有利益之裁判之再審事由云云，亦無可取。
五、綜上所述，再審原告以原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款及第13款之再審事由，提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 2 日
民事第六庭
審判長法 官 陳玉完
法 官 匡 偉法 官 曾部倫正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 3 日
書記官 鄭兆璋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。