臺灣高等法院民事判決 105年度再字第34號再審原告 黃惠雪
闞競生再審被告 蘇富慶
蘇怡禎蘇清源上列當事人間給付和解金再審之訴事件，再審原告對於中華民國105年3月31日本院104年度上字第1216號確定判決提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段定有明文。本院104年度上字第1216號判決（下稱原確定判決）於民國105年3月31日駁回再審原告之上訴，再審原告不服提起上訴，經最高法院於105年6月16日以105年度台上字第1020號裁定駁回再審原告之上訴而告確定，該裁定於105年7月6日送達再審原告（見本院卷第24頁），再審原告於105年8月3日以原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款之再審事由，提起本件再審之訴，未逾法定不變期間，合先敘明。
二、再審原告本於民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款規定之再審事由，提起本件再審之訴，主張：原確定判決未探求兩造所簽定和解書（下稱系爭和解書）之真意，誤認系爭和解書係為擔保再審被告取回全部投資款項，與最高法院17年上字第1118號判例意旨有違，構成適用法規顯有錯誤之再審事由。又再審原告發現在前訴訟程序審理時即已存在之美國證券交易委員會英文公告（下稱系爭公告），其上載明AUTOLOAN FUND基金之發行公司「AMERICAN PEGASUS LDG.LLC」於104年2月6日業經美國證券交易委員會取消投資顧問之註冊，並經美國證券交易委員會查證「註冊人員已不存在、沒有從事投資顧問的工作，或被禁止註冊為投資顧問」，可知AUTO LOAN FUND基金之發行公司於金融海嘯後損失嚴重，已至清算、倒閉之途，則AUTO LOAN FUND基金之發行公司既已倒閉，非再審原告所得預期，亦無從得知該基金公司之真實財務狀態而得計算再審被告應取得之贖回款總額，致使雙方約定之借貸義務約期遲遲無法屆至，故再審原告未能及時提出系爭公告，致未能獲得較原確定判決更有利之判決甚明，自有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由。為此提起本件再審之訴，求為廢棄原確定判決，請求駁回再審被告之訴及假執行之聲請等語。
三、本件未經言詞辯論，無再審被告之聲明陳述。
四、按判決適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第1款定有明文。所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反，及確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言（最高法院60年台再字第170號判例意旨及司法院大法官會議釋字第177號解釋參照）。
又取捨證據、認定事實，原屬法院之職權；縱法院漏未斟酌證據及認定事實錯誤，調查證據欠周、取捨證據失當，亦無適用法規顯有錯誤情形可言（最高法院63年台再字第67號、63年台上字第880號判例意旨參照）。原確定判決依其所認定之事實而為法律上之判斷，亦不生適用法規顯有錯誤問題（最高法院64年台再字第140號判例意旨參照）。本件再審原告提出最高法院17年上字第1118號判例意旨，主張原確定判決就兩造所簽定系爭和解書之內容，逕捨契約文字而曲解係為擔保再審被告取回全部投資款，顯然誤解兩造簽定系爭和解書之意，而與上開最高法院判例意旨有違云云。然查，最高法院17年上字第1118號判例意旨固明示：「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。」等語，惟原確定判決對此已於事實及理由五（一）2中載明：「（1）系爭和解書第1條約定…第2條約定…第3條約定…足徵上訴人（按指再審原告，下同）簽立系爭和解書係承諾願意代基金公司償還被上訴人（按指再審被告，下同）各該投資款項。…上訴人於原審亦自承當時係因違反證券投資信託及顧問法始簽訂系爭和解書等語…上訴人係因在我國募集、銷售未經主管機關核准之境外基金AUTO LOAN FUND，…違反證券投資信託及顧問法第16條第1項規定，而觸犯同法第107條第2款之罪，經檢察官審酌上訴人無前科，且與告訴人即陳佩莉、趙淑倬和解，而於99年4月28日為緩起訴處分，是被上訴人並非該緩起訴處分之告訴人，該緩起訴處分書所載犯罪事實並未包括被上訴人向上訴人購買系爭基金部分，故上開證人通知書仍通知被上訴人蘇清源於99年10月27日至調查局北機組就上訴人推介境外基金案件進行調查。足徵上訴人係因違法銷售未經主管機關核准之系爭基金予被上訴人，為免受刑事訴追，或慮其緩起訴處分恐遭撤銷，遂表達歉意，與被上訴人達成和解，承諾願意代基金公司償還被上訴人投資款項，亦即擔保被上訴人得取回全部投資款項，被上訴人始不對上訴人主張或請求任何損害賠償或補償，並拋棄一切刑事告訴權及民事上請求權，自與一般銀行銷售合法基金，銀行無庸就投資人之虧損負賠償責任，而係由投資人自負投資盈虧有別，尚難遽認系爭和解書第1條約定之和解金係屬所謂預設性之贖回墊付款。且自上訴人簽訂系爭和解書目的係為避免刑事追訴，被上訴人則為求其投資款項能全數取回觀之，並參酌被上訴人係投資AUTO LOAN FUND共計美金50萬元，另被上訴人蘇清源投資
AAM CHINA FUND, GRANDWAY MULTI-STRAEGY FUND,VOF FUND共美金45萬元等情，亦堪認系爭和解書第1條所謂『累計金額達被上訴人之贖回金額』真意，應係指達被上訴人系爭基金全部投資金額之意，同條但書真意則係指於投資全部金額入帳被上訴人後，始有返還代償金額予上訴人之義務，方符當事人立約之真意，尚不因其文字未能精確表示而得遽認係屬預設性贖回墊付款，否則豈能達到被上訴人簽訂系爭和解書係為保本之目的，是被上訴人主張系爭和解金為代償性質，系爭和解書第1條真意為上訴人願代償被上訴人投資款項，至達被上訴人全部投資款項等語，尚無不合。上訴人抗辯被上訴人應自負投資盈虧云云，亦不足採。」（見本院卷第7頁背面至9頁），已清楚說明其認定兩造簽定系爭和解書真意之依據，縱原確定判決所憑依據有誤，亦僅涉原確定判決認定事實及證據取捨是否錯誤，非原確定判決就其所認定之事實為法律上判斷有所違誤，揆諸上開說明，要與民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由有別。
五、復按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第13款定有明文。所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言（最高法院29年上字第1005號、32年上字第1247號判例意旨參照）；且以發現未經斟酌或得使用之證據為理由者，必以該證據若經斟酌可受較有利益之裁判者為限（最高法院18年上字第710號判例意旨參照）。又該款所定得使用未經斟酌之證物，必須當事人在客觀上確不知該證物存在致未斟酌現始知之，或依當時情形有不能檢出該證物者始足當之，倘按其情狀依一般社會之通念，尚非不知該證物或不能檢出或命第三人提出者，均無該條款規定之適用。且當事人以發現得使用未經斟酌之證物為再審理由者，並應就其在前訴訟程序不能使用之事實，依民事訴訟法第277條前段規定負舉證責任（最高法院100年度台上字第1800號判決意旨參照）。本件再審原告固以系爭公告為有利於己且未經原確定判決斟酌，而據為提起本件再審之訴之事由云云。然查，系爭公告雖載於102年2月6日公告（見本院卷第14頁），惟系爭公告屬私文書，再審原告應就系爭公告之真實性負舉證之責，尚難僅依系爭公告所載內容，即可遽認有再審原告所稱AUTO LOAN FUND基金之發行公司已倒閉非其所得預期，若其在原訴訟程序能及時發現系爭公告，再審原告即得依情事變更原則終止其借貸給付義務，方符合系爭和解書原意等節為可採。縱認系爭公告為真且於前訴訟程序已存在，以前訴訟程序係於105年3月15日言詞辯論終結（見本院卷第6頁），則自系爭公告發布後至前訴訟程序言詞辯論終結前，期間長達3年，為何均未發現，再審原告對此並未提出事證足以證明系爭公告有何客觀上確不知其存在致未斟酌而現始知之，或依當時情形有不能提出等情，已與前揭說明不合外；系爭公告復僅能認定AUTO LOAN FUND基金公司之發行公司AMERICAN PEGASUS LDG,LLC於102年2月6日經美國證券交易委員會取消投資顧問之註冊，並經美國證券交易委員會查證「註冊人員已不存在、沒有從事投資顧問的工作，或被依該法案第203A條規定禁止註冊為投資顧問」（見本院卷第14頁背面）等情，核與原確定判決係以：「…上訴人係因違法銷售未經主管機關核准之系爭基金予被上訴人，為免受刑事訴追，或慮其緩起訴處分恐遭撤銷，遂表達歉意，與被上訴人達成和解，承諾願意代基金公司償還被上訴人投資款項，亦即擔保被上訴人得取回全部投資款項，被上訴人始不對上訴人主張或請求任何損害賠償或補償，並拋棄一切刑事告訴權及民事上請求權，自與一般銀行銷售合法基金，銀行無庸就投資人之虧損負賠償責任，而係由投資人自負投資盈虧有別，尚難遽認系爭和解書第1條約定之和解金係屬預設性之贖回墊付款…」等語（見本院卷第8頁背面）為由，判決再審原告敗訴確定無涉，足徵系爭公告存在與否，並不因此能使再審原告受較有利之判決，故再審原告提出系爭公告，主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款所定之再審事由云云，亦無足取。
六、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款之再審事由，提起本件再審之訴，顯無再審理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
七、據上論結，本件再審之訴顯無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 9 月 10 日
民事第四庭
審判長法 官 陳靜芬
法 官 魏于傑法 官 林玉珮正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 9 月 10 日
書記官 林敬傑附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。