臺灣高等法院民事判決 105年度再字第38號再審原告 俞婉君再審被告 國立桃園高級中學法定代理人 林煥周上列當事人間請求遷讓房屋等事件，再審原告對於中華民國105年7 月5 日本院101 年度上字第22號確定判決提起再審，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、按，得提起再審之訴之人，非以前訴訟之當事人為限，即得承受訴訟接替當事人之人亦屬之（最高法院96年度台聲字第446號民事裁定要旨參照）。查，本院101年度上字第22號確定判決（下稱原確定判決）之當事人俞繼樾，於該判決民國105年7月5日宣示後、105年8月10日送達前之105年7月9日死亡，其繼承人除再審原告外，其餘均已拋棄繼承等情，有卷附繼承系統表、戶籍資料及拋棄繼承事件索引卡查詢畫面可據（見本院卷第48至54頁），則再審原告提起本件再審之訴，應予准許，合先陳明。
二、次按，再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502 條第2 項定有明文。
三、再審原告主張：再審被告以其在桃園市○○區○路段0000地號土地（下稱系爭土地）上興建門牌桃園市○○區○○路○段000 巷00號之未辦保存登記房屋（下稱系爭房屋），並分配於伊職員俞繼樾使用，俞繼樾於64年8 月1 日退休之後，仍無權占用系爭房屋，致其受有相當租金之損害，俞繼樾則受有利益為由，依不當得利法則，向臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）提起遷讓房屋等訴訟，訴請俞繼樾給付其自98年10月1 日起至100 年2 月18日止相當租金之不當得利38萬5188元，及加計自起訴狀繕本送達翌日即99年6 月12日起之法定遲延利息（另再審原告其餘請求部分，與本件再審之訴無涉，於茲不贅）；桃園地院以99年度訴字第743 號為再審被告敗訴之判決，再審被告聲明不服，提起上訴，經本院以再審被告就系爭房屋與俞繼樾成立借用職務宿舍之使用借貸關係，該使用借貸契約於俞繼樾退休時，即已消滅，俞繼樾僅得繼續居住至98年9 月30日再審被告索還系爭房屋之日止，並審酌系爭房屋之構造、屋齡、所在位置、屋況老舊及經濟價值等情狀，而以原確定判決判命俞繼樾應給付再審被告
4 萬1158元，及加付自99年6 月12日起算之法定遲延利息。惟再審被告本件系爭房屋返還請求權自俞繼樾64年8 月1 日退休時已可行使，迄再審被告提起本件訴訟時，已罹於15年之時效期間，並經俞繼樾為時效抗辯，原確定判決認該請求權尚未罹於時效，違反民法第125 條及第128 條規定，亦與誠信原則有悖，顯有適用法規錯誤之情事；且李昆曄法官曾為本件訴訟第一審之承審法官，並經其聲請迴避，卻參與原確定判決之裁判，原確定判決之法院組織即不合法，並有依法律應迴避之法官參與裁判之再審事由；再則，系爭房屋業於104 年1 月拆除，其即另外租屋居住，原確定判決卻仍計入不當得利期間，如斟酌該證物，其可獲致更有利之判決頂情，爰依民事訴訟法第496 條第1 項第1 款、第3 款、第4款及第13款之規定，提起本件再審之訴，並於本院聲明：㈠原確定判決關於命再審原告金錢給付部分廢棄；㈡上開廢棄部分，駁回再審被告之上訴。
四、本院應審究者為原確定判決是否有民事訴訟法第496條第1項第1 款、第3 款、第4 款、第13款之再審事由？茲分別論述如下：
㈠、原確定判決是否有民事訴訟法第496 條第1 項第1 款適用法規顯有錯誤之再審事由？⒈按民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所謂適用法規顯
有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院有效之判例顯然違反者而言，不包含漏未斟酌證據、判決理由不備、判決理由矛盾、取捨證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院60年台再字第
170 號、63年台上字第880 號民事判例、92年度台上字第320 號民事判決意旨參照）。
⒉原確定判決係審酌俞繼樾以行政院74年5 月18日74人
政肆字第14927 號函內載「於『事務管理規則』修正前配住，而於修正後退休之人員，其所配住宿舍係修正前規則所定『眷屬宿舍』者，亦准予續住至宿舍處理為止。」為由，抗辯其有占用系爭房屋之正當權源云云；惟參以宿舍貸與機關所為催請返還宿舍之行為，即屬該函所稱之「處理」行為，並依再審被告於98年9 月10日召開系爭眷屬宿舍搬遷會議，作成如退休人員98年9 月30日未搬遷即採取法律途徑之會議結論等情，足見再審被告已催請俞繼樾於98年9 月30日前返還系爭宿舍，俞繼樾負有於98年9 月30日前返還房屋之義務，亦即再審被告系爭房屋返還請求權係自98年10月1 日起始可行使為由，因而認再審被告於98年12月2 日起訴前，其系爭房屋返還請求權尚未罹於時效而消滅（見原確定判決事實理由欄㈥⒊所示，本院卷第34頁），核屬法院就消滅時效起算點之判斷，取捨證據及認定事實之職權範疇，要與適用法規錯誤無涉。
⒊又，俞繼樾既已喪失占用系爭房屋之正當權源，其占
用系爭房屋，即無法律上之原因，而受有利益，並致再審被告受有損害，且再審被告系爭房屋返還請求權並未罹於時效，則再審被告訴請俞繼樾賠償相當租金之不當得利，核屬權利正當行使之行為；再審被告亦未有何舉動或特別情事，足使俞繼樾信賴其不行使權利；準此，再審被告提起本件訴訟，亦不生違反誠信原則之問題。
⒋是以，再審原告以本件系爭房屋返還請求權自俞繼樾
64年8 月1 日退休時已可行使，迄再審被告提起本件訴訟時，已罹於15年之時效期間，並經俞繼樾為時效抗辯，原確定判決認該請求權尚未罹於時效，違反民法第125 條及第128 條規定，亦與誠信原則有悖為由，主張原確定判決有適用法規顯有錯誤之再審事由云云，並無可取。
㈡、原確定判決是否有民事訴訟法第496 條第1 項第3 款判決之法院組織不合法之再審事由？⒈按民事訴訟法第496 條第1 項第3 款所稱法院之組織
不合法，係指合議庭之案件不依照法定人數出席審判，或參與判決之法官並未列席言詞辯論等而言（最高法院19年上字第2566號民事判例參照），依法律或裁判應迴避之法官參與裁判者，係屬同條項第4 款之再審事由，與第3 款規定無涉（最高法院105 年台再字第16號民事判決要旨參照）。
⒉準此以觀，參與原確定判決之受命法官李昆曄縱曾為
本件訴訟第一審之承審法官，並經再審原告聲請迴避，亦與民事訴訟法第496 條第1 項第3 款之再審事由無涉。是以，再審原告以李昆曄法官曾為本件訴訟第一審之承審法官，並經其聲請迴避為由，主張原確定判決有判決之法院組織不合法之再審事由云云，亦無足採。
㈢、原確定判決是否有民事訴訟法第496 條第1 項第4 款依法律或裁判應迴避之法官參與裁判之再審事由？⒈按法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者，應自
行迴避，不得執行職務；法官有該款所定之情形而不自行迴避者，當事人得聲請法官迴避。民事訴訟法第32條第7 款、第33條第1 項第1 款分別定有明文。該款所定之迴避事由，係指法官曾參與前審裁判而言，若僅參與前審之審理，並未參與前審裁判者，無庸自行迴避（最高法院100 年度台抗字第536 號民事裁定意旨參照）。
⒉依上可知，李昆曄法官縱使曾於第一審時參與該審之
言詞辯論程序，惟李昆曄法官既未參與第一審之判決，即無於本院第二審程序自行迴避之必要，亦無依法律應自行迴避仍參與原確定判決之裁判可言，自與民事訴訟法第496 條第1 項第4 款再審事由之要件未符。是以，再審原告以李昆曄法官曾為本件訴訟第一審之承審法官，依法應自行迴避為由，主張原確定判決有依法律或裁判應迴避之法官參與裁判之之再審事由云云，要無可取。
㈣、原確定判決是否有民事訴訟法第496 條第1 項第13款當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物之再審事由？⒈按民事訴訟法第496 條第1 項第13款所謂當事人發現
未經斟酌之證物或得使用該證物，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有該證物致未經斟酌，而現始知之，或雖知有該證物而不能使用，現始能使用者而言（最高法院77年台上字第592 號、82年度台上字第2582號民事判決意旨參照）。
⒉原確定判決係以98年10月1 日起至100 年2 月18日止
作為計算本件不當得利之期間（見原確定判決附表四編號，本院卷第41頁），核無計算至104 年1 月之情事；況再審原告雖稱其自104 年1 月系爭房屋遭拆除後，即在外租屋居住，原確定判決計算不當得利期間卻延至104 年1 月等情，然參以再審原告自陳其因系爭房屋遭拆除而在外租屋乙節，足見再審原告早已知悉系爭房屋於104 年1 月間遭拆除乙事，卻未舉證證明有何事實上之障礙或其他原因，致不能於原確定判決事實審言詞辯論終結前適時提出以供法院斟酌，或聲請法院調查以知悉上開資料存在，即與發現得使用未經斟酌之證物要件不合，且按其情形在客觀上並非不能檢出，依上說明，自無該條款規定之適用。
⒊是以，再審原告以系爭房屋業於104 年1 月拆除，原
確定判決卻仍計入不當得利期間為由，主張原確定判決有當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物之再審事由云云，委無足取。
五、從而，原確定判決既無適用法規顯有錯誤、判決之法院組織不合法依法律或裁判或應迴避之法官參與裁判之情形，且無當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物之情事，則再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1、3、4、13款之再審事由，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
六、據上論結，本件再審之訴顯無理由，判決如主文。中 華 民 國 105 年 9 月 30 日
民事第十六庭
審判長法 官 楊絮雲
法 官 邱育佩法 官 許碧惠正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 9 月 30 日
書記官 馬佳瑩