臺灣高等法院民事判決 105年度勞上易字第14號上訴人即附帶被上訴人 陳俞汝訴訟代理人 陳詩經律師被上訴人即附帶上訴人 賴心梅
廖陳寶玉邱湙惠上三人共同訴訟代理人 游蕙菁律師上列當事人間給付工資等事件， 上訴人對於中華民國104年12月22日臺灣基隆地方法院104年度勞訴字第4號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，並減縮起訴聲明，本院於105年9月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事 實
壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。 被上訴人即附帶上訴人賴心梅、廖陳寶玉、邱湙惠（下稱賴心梅、廖陳寶玉、邱湙惠，合稱為被上訴人），於原審分別請求上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）返還不當扣薪提撥之勞工退休金（下稱勞退金）、加班費、及特別休假未休之工資（下稱未休假工資），原審為其一部勝訴、一部敗訴，上訴人就其敗訴部分上訴，被上訴人僅就未休假工資部分附帶上訴，其中邱湙惠就其原起訴請求未休假工資7萬4,399元部分，更正請求7萬3,566元（本院卷第58、60頁、第93頁背面），屬減縮應受判決事項之聲明，核與上開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張： 賴心梅、廖陳寶玉、邱湙惠分別自民國102年5月29日、93年11月1日、94年3月7日起受雇於上訴人即育英幼兒園（下稱系爭幼兒園）擔任助理老師兼隨車助理、廚師、老師，平均每月工作22天。詎系爭幼兒園於103年9月30日以前，無法律上原因擅自從被上訴人每月薪資中剋扣原應由系爭幼兒園提撥6%之勞退金，且未給付加班費及未休假工資，而上訴人於104年9月30日前為系爭幼兒園之獨資經營者，被上訴人自得依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第14條第1項、第36條第1項及民法第179條前段規定， 請求上訴人返還不當扣薪之勞退金，另依勞動基準法（下稱勞基法）第24條第1、2款請求加班費，並依勞基法第38條、第39條規定請求給付未休假工資。爰依上開規定，請求上訴人給付賴心梅14萬8,779元 （勞退金7,796元＋加班費13萬5,616元＋未休假工資5,367元）、廖陳寶玉18萬4,072元（勞退金11萬8,265元＋未休假工資6萬5,807元）、邱湙惠41萬2,248元（勞退金11萬7,878元 ＋加班費22萬0,804元＋未休假工資7萬3,566元），並分別加計法定遲延利息 （被上訴人就原審駁回先位請求共同被告林禧媜[下稱林禧媜]給付及超過上開金額之勞退金、加班費部分之請求未聲明不服，另就未休假工資之請求業據減縮如上所述，均不在本件審理範圍）。
二、上訴人則以：伊於103年9月30日將系爭幼兒園轉讓予林禧媜，經被上訴人同意依原聘僱條件留用，嗣應包含被上訴人在內之老師、員工之要求， 伊於103年11月5日與其等結清103年1月至9月份年終獎金及任職每滿五年之年資獎金等，並經其等簽收及切結伊已付清薪資無誤。而因賴心梅、廖陳寶玉非老師，無資格領取年資獎金，故未於年資獎金欄位簽名，惟不影響被上訴人於103年9月30日以前之薪資業已悉數結清之事實，是被上訴人已免除或拋棄其工資債權，其請求並無理由。又被上訴人之勞退金經兩造約定由工資中扣繳，依勞基法第21條第1項規定，並無違法； 另被上訴人賴心梅、邱湙惠係負責幼幼班之助教及老師工作，而幼幼班之用餐及休息時間自上午11時至下午2時30分， 期間由其等輪流照顧學童，有充分休息時間，並無延長工作時間；再上訴人有給予被上訴人特別休假至少3天， 且亦未拒絕被上訴人請求特別休假，被上訴人自不得請求未休假工資云云置辯。
三、原審判決：上訴人應分別給付賴心梅14萬3,412元 （勞退金7,796元＋加班費13萬5,616元）、廖陳寶玉11萬8,265元（勞退金）、邱湙惠33萬8,682元（勞退金11萬7,878元＋加班費22萬0,804元），及均自104年5月22日起至清償日止， 按週年利率百分之5計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴。
上訴人就原判決對其不利部分不服，提起上訴，聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。並就其敗訴中未休假工資部分提起附帶上訴，及減縮聲明：
㈠原判決關於駁回被上訴人後開之訴部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，上訴人應再給付賴心梅5,367元、廖陳寶玉6
萬5,807元、邱湙惠7萬3,566元， 及均自104年5月22日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
上訴人答辯聲明：附帶上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷第49頁，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：
㈠賴心梅、廖陳寶玉、邱湙惠分別自102年5月29日、93年11月
1日 、94年3月7日起受雇於系爭幼兒園擔任助理老師兼隨車助理、廚師、老師。
㈡賴心梅、廖陳寶玉、邱湙惠於103年度之薪資分別為2萬3,000元、2萬5,000元、2萬3,000元。
㈢上訴人自被上訴人之薪資中扣除雇主應負擔之勞退金並提撥至被上訴人之勞工退休金專戶。
五、被上訴人主張上訴人應返還其等103年9月30日以前不當扣薪之勞退金、加班費及未休假工資；上訴人則否認，並以前詞置辯。本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院105年4月8日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷第49頁）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
㈠上訴人抗辯工資已結清，被上訴人已免除或拋棄其等工資債
權，是否可採？⒈兩造前為僱傭關係（如前貳㈠所述），被上訴人依原僱傭
契約及勞基法、勞退條例、不當得利，請求上訴人給付剋扣之提撥勞退金、加班費，即非無據（詳後述㈡、㈢）。上訴人辯稱被上訴人已免除或拋棄工資債權，並以讓渡契約書、收據為證（原審卷第50、93頁）。惟為被上訴人所否認。經查，上揭讓渡契約書係上訴人與林禧媜間關於系爭幼兒園轉讓之協議，與被上訴人有無免除或拋棄工資債權無涉；而收據， 內載：「茲收到正英幼兒園及育英幼兒園今年度（103年）1月至9月份年終獎金及年資獎金，並確認負責人（李桂英、陳俞汝）已付清薪資無誤…對於前任園長、負責人所應予之員工福利，本人完全同意並無任何異議。」等語，堪認係上訴人轉讓系爭幼兒園予林嬉媜時，就當年度尚未給付之年終奬金、年資奬金及9月份之薪資（參讓渡契約書第5條，本院卷第50頁）予以確認並給付，並無被上訴人免除或拋棄本件之加班費、勞退金等債權，均不足為上訴人有利之認定，上訴人復未舉證以實其說，所言尚無可採。
⒉上訴人復稱依民法第343條規定， 被上訴人得事後拋棄其工
資債權，非法所禁止或限制。兩造已協議結清薪資，被上訴人並簽認切結書確認薪資付清，足認被上訴人因免除而拋棄工資債權，其工資債權已消滅，原審認定被上訴人於系爭收據上簽名並無免除或拋棄上訴人其餘債務之意思，有違20年上字第703判例意旨云云。 惟賴心梅、廖陳寶玉僅領取年終獎金、邱湙惠另領取年資獎金，參該收據自明（原審卷第93頁），該收據並無領取加班費或結清工資之註記，亦不足認被上訴人有免除或拋棄對上訴人之加班費債權，如同前述，且被上訴人所領金額為區區數千元不等，益證係當年度即103年獎金性質之給與，與工資債權之結清迥異， 上訴人所辯洵無足取。
㈡被上訴人請求返還不當扣繳之勞退金，有無理由？如有，金
額若干？⒈按「雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於
勞保局設立之勞工退休金個人專戶。除本條例另有規定者外，雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法，取代前項規定之勞工退休金制度。」、「雇主應為第七條第一項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之六。」勞退條例第6條、第14條第1項定有明文。又「工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資。」 勞基法第21條第1項亦有明文。
⒉上訴人辯稱兩造約定勞退金由薪資扣繳之，依勞基法第21條
第1項規定，並無違法云云，惟為被上訴人所否認， 上訴人並未舉證以實其說，自難憑採。 依上開勞退條例第6條、第14條第1項規定， 上訴人應依工資6%提繳至勞動部勞工保險局（下稱勞保局）被上訴人之退休金專戶，上訴人逕自被上訴人薪資中扣繳，即有不合，而依勞保局104年10月6日函覆及所附明細資料（原審卷第141至158頁），賴心梅之勞退金自102年6月至103年1月間提撥之金額為7,796元、 廖陳寶玉自94年7月至103年9月間提撥之金額為11萬8,265元、邱湙惠自94年7月至103年9月間提撥之金額11萬7,878元，則上訴人依勞退條例應提繳之勞退金，無法律上原因自被上訴人之薪資中扣繳，而受有免提撥之利益，自應返還上開不當得利，被上訴人為上開金額之請求，即非無據。
⒊上訴人固稱被上訴人與系爭幼兒園間之任職約定，皆明確約
定，並履行多年，上訴人並無不當得利， 且被上訴人於103年9月30日以前之薪資業已付清， 就上訴人應給付之員工福利亦無異議，自不得事後再為請求云云。惟被上訴人否認有同意自薪資中扣繳勞退金，亦無免除或拋棄相關工資債權，業述如前，上訴人所辯，並無可採。
㈢被上訴人請求給付加班費，有無理由？如有，金額若干？⒈按勞工每日正常工作時間不得超過8小時，勞基法第30條第1
項前段定有明文，又本法所定雇主延長勞工工作之時間，係指每日工作時間超過8小時，勞基法施行細則第20條之1前段亦有明文。次按我國勞基法對於工作時間僅對最高工時予以限制，但對於其內涵、定義並未為明文規範，惟本諸勞動契約係由勞工提供勞務，並受雇主指揮監督之內涵，關於工作時間之認定應指「勞工於雇主之指揮、監督下，提供勞動力之時間」而言，故勞工實際上從事勞動之時間，自屬於本法所稱之工作時間。至於延長工作時間（延長工時）則係指雇主使勞工工作超過正常工作時間，而應給付勞工延長工時之時間。
⒉上訴人辯稱賴心梅、邱湙惠係負責幼幼班之助教及老師工作
， 而幼幼班之用餐及休息時間自上午11時至下午2時30分，期間由其等輪流照顧學童，有充分休息時間，並無延長工作時間，有證人游馨茹證言可稽云云。惟賴心梅、邱湙惠午餐及午休時間須同時或輪流照顧幼童用餐及午睡，無法離開教室自由用餐及休息，處於工作狀態，自仍屬勞基法規定之工作時間，證人游馨茹固證實有午餐及午休時間（本院卷第74頁），惟亦證稱午餐及午休時間仍應輪流照顧幼幼班之孩童，不能離開幼兒園（本院卷第74頁正背面），足知賴心梅、邱湙惠應休息之午餐及午休時段，仍處於上班狀態。上訴人辯解尚非可採。
⒊賴心梅、邱湙惠午餐及午休要看顧幼童，仍屬工作時間，是以：
①賴心梅部分：月薪23,000元，時薪為96元（元以下四捨五
入，下同），每日上班時間自早上6點50分起至下午5點50分止，每日加班時數為3小時， 上班天數如原判決附表一所示共計326日， 上訴人應給付加班費13萬5,616元（2小時×326日×96元×4/3）＋ （1小時×326日×96元×5/3）。
②邱湙惠部分：月薪及時薪同賴心梅，每日上班時間自早上
8點起至下午5點30分止，每日加班時數為1.5小時， 實際上班天數共計2,394日， 扣除94年3月7日起至98年11月17日止已罹於5年時效之1,180日，上訴人應給付加班費22萬0,804元 【（31日×83元＋251日×87元＋248日×89元＋251日×91元＋163日×93元＋270日×96元）×1.5小時×4/3）。
㈣附帶上訴部分即被上訴人請求給付未休假工資部分，有無理
由？如有，金額若干？⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假： ⑴1年以上3年未滿者7日。
⑵3年以上5年未滿者10日 。⑶5年以上10年未滿者14日。⑷10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止；特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資 ，勞基法第38條、勞基法施行細則第24條第3款分別定有明文。又勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產之需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資，至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資；勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資，此亦有行政院勞工委員會 （現為勞動部）79年9月15日（79）台勞動二字第21827號函、79年12月27日（79）台勞動二字第21776號函可參。準此，勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，端視其原因而定，勞工請求雇主給付不休假工資，應就其債權發生之事實，即不休假原因之所在，負舉證之責。
⒉被上訴人主張賴心梅、廖陳寶玉、邱湙惠於任職系爭幼兒園
期間， 分別累積特別休假應休而未休之日數為7日、79日、97日，為此請求上訴人分別給付5,367元、65,807元、73,566元， 然此為上訴人所否認。查，證人即上訴人之母李桂英證稱：「（對於員工請休假、事假、病假都會有紀錄？）賴心梅她沒有請假，她都是曠職。廖陳寶玉她請假我都會准，她都沒有說什麼假我們都准。邱湙惠她請假是說有事情就請假，我們都會准。」「（請假到底有無紀錄？）沒有紀錄，都有口頭講，也有拿假單，沒有保留。」「我們辦公室都有行政老師，如果請假的話可以請行政老師去支援。」「只要有老師請假，一定會有支援的行政老師去。如果是廚工請假，我就會下去支援。」等語（原審卷第171至172頁），核與證人游馨茹所述：特別休假無庸書面申請、系爭幼兒園未拒絕過休假、曾代理賴心梅、邱湙惠休假次數蠻多等情相符（本院卷第74頁正背面），足見被上訴人請假自由且不難，上訴人並未拒絕被上訴人請求特別休假，而被上訴人並未證明渠等於任職期間，未能在各該年度終結前，休完特別休假之原因，係其曾請求上訴人給予特別休假而因上訴人經營需要或業務繁忙遭拒，或客觀上有不可能使用該特別休假之可歸責於雇主即上訴人之原因，而非被上訴人個人之原因或主觀慮及上訴人可能不准假而未自行提出特別休假之請求，揆諸前揭說明，被上訴人就其任職系爭幼兒園期間未於各該年度休畢之特別休假，自不得請求上訴人給付未休假工資。被上訴人請求該部分工資並無理由。
⒊被上訴人雖主張依證人李桂英及游馨茹之證述，系爭幼兒園
一班僅配有一位導師及一位助理老師，教師人數依班級數配置，若被上訴人請假，即無人代理，致被上訴人無法申請特休，客觀上即屬可歸責於上訴人之事由，自得請求未休之特別休假工資。至游馨茹所述邱湙惠請假時均由其代理，超過10次云云，益證無人代理情形下無法請假，以致邱湙惠於10餘年竟僅能請假10次，其餘特休日因無代理人而無法休假，顯可歸責於上訴人云云。惟請假容易，上訴人未予拒絕，且請假有代理等情，業據證人李桂英、游馨茹證實如前，被上訴人自忖請假恐無人代理，而未申請特別休假，尚非屬上訴人之歸責事由，被上訴人所言，為不足採。
六、綜上所述， 依勞基法第24條第1、2款、勞退條例第14條第1項及民法第179條前段規定， 請求上訴人應分別給付賴心梅14萬3,412元 、廖陳寶玉11萬8,265元、邱湙惠33萬8,682元（同前貳所述），及均自起訴狀繕本送達翌日即104年5月22日起至清償日止， 按週年利率百分之5計算之利息等部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，駁回被上訴人之請求及假執行之聲請，及就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為供擔保得、免假執行之諭知，均無不合。上訴人就其敗訴部分、被上訴人就未休假工資部分，分別提起上訴及附帶上訴，均指摘原判決不利己之部分不當，求予廢棄改判，為無理由，兩造之上訴及附帶上訴均應駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及附帶上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段， 判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 5 日
勞工法庭
審判長法 官 陳麗芬
法 官 許炎灶法 官 周祖民正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 10 月 5 日
書記官 劉文珠