臺灣高等法院民事判決 105年度勞上易字第20號上 訴 人 黃生亮訴訟代理人 張立業律師複 代 理人 蔡全淩律師被 上 訴人 宏錩工程有限公司兼法定代理 劉啟峰人共 同訴訟代理人 周彥憑律師上列當事人間請求職業災害損害賠償事件，上訴人對於中華民國104年12月31日臺灣新北地方法院104年度勞訴字第78號第一審判決提起上訴，本院於105年8月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應再連帶給付上訴人新臺幣參拾貳萬壹仟壹佰玖拾壹元，及自民國一百零四年七月十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔百分之三十八，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：上訴人自民國（下同）96年8月份起受僱於被上訴人宏錩工程有限公司（下稱宏錩公司）擔任工程施工人員，負責工程施工業務，被上訴人劉啟峰（下逕稱姓名）為宏錩公司之負責人，屬職業安全衛生法第2條第3款所稱之雇主。上訴人於104年1月8日受宏錩公司指示，至宏錩公司承攬之桃園市○○區○○路汙水道工程（下稱系爭工程）處（下稱系爭施工處）進行施工。嗣系爭施工處於當日下午3時20分許發生土石坍塌意外，上訴人因遭土石埋在露天溝渠內動彈不得（下稱系爭事故），而受有右側第1至第6肋骨骨折、左側第1至第3肋骨骨折合併右側氣血胸及雙側肺部挫傷、右側鎖骨骨折（胸鎖關節處）、外傷合併分類積分20分大於16分等傷勢（下稱系爭傷害）。系爭事故屬職業災害，且因系爭工程為露天開挖汙水道工程，深度達1.5公尺以上，被上訴人疏未依職業安全衛生法第6條第3項所制定之營造安全衛生設施標準第71條第1項及民法第483條之1規定，提供上訴人安全之工作環境及設置擋土支撐，已違反上開保護他人之法律，就系爭事故之發生顯有過失，上訴人自得擇一依民法第184條第2項、勞動基準法（下稱勞基法）第59條第1款請求醫療費用新臺幣（下同）7,853元、依民法第193條第1項請求增加生活上需要之費用2萬7,100元（含往返醫院之計程車費用2,330元、住院期0生活用品費用2,770元、看護費用2萬2千元）、依民法第195條請求精神慰撫金30萬元、依勞基法第59條第2款請求104年1月8日至同年12月26日醫療中不能工作之原領工資補償84萬7,200元等費用，扣除上訴人已領得之勞工保險（下稱勞保）傷病給付8萬3,640元、被上訴人給付之工資補償4萬2,600元後，爰依上開規定，併依職業災害勞工保護法第7條、公司法第23條第2項規定，請求被上訴人應連帶給付上訴人105萬5,913元（即：7,853元＋2萬7,100元＋84萬7,200元＋30萬元－8萬3,640元－4萬2,600元＝105萬5,913元，逾上開請求部分，未經上訴人上訴，不在本院審理範圍內，不予贅述，見本院卷第38頁正、反面、第68頁反面）。原審判命被上訴人應連帶給付上訴人20萬1,178元（即醫療費用補償7,853元、原領工資補償19萬2,465元、增加生活上需要之費用2萬7,100元、精神慰撫金10萬元，扣除上訴人已領得之勞保傷病給付8萬3,640元、被上訴人給付之工資補償4萬2,600元，合計為20萬1,178元）本息，並駁回上訴人其餘請求；被上訴人就其敗訴部分，未據其聲明不服；上訴人就其敗訴部分（即：原領工資補償65萬4,735元〈84萬7,200元－19萬2,465元＝65萬4,735元〉、精神慰撫金20萬元〈30萬元－10萬元＝20萬元〉），聲明不服，提起上訴。並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2項請求部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再連帶給付上訴人85萬4,735元（即：65萬4,735元＋20萬元＝85萬4,735元），及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人每月薪資為5萬5,200元，應據此並依林口長庚醫院函覆意旨，上訴人因系爭事故不能工作期間為3個月，加計住院15日後，計算上訴人所得請求之原領工資補償，始為合理，上訴人請求被上訴人應再連帶給付65萬4,735元，並無理由；又原判決已審酌兩造身分地位、財產狀況、系爭傷害及被上訴人過失情節等，定被上訴人應連帶賠償之精神慰撫金10萬元，並無不當之處，故上訴人請求被上訴人應再連帶給付20萬元，亦屬無理等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第38頁反面、第38-1頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
㈠上訴人自96年8月起受僱於宏錩公司擔任施工人員，兩造成
立不定期勞動契約；上訴人於104年1月8日受被上訴人指派至宏錩公司所承包之系爭工程處施工；系爭工程為露天開挖汙水道工程，且深度達1.5公尺以上；嗣上訴人於當日下午3時20分許在系爭工程處發生系爭事故，並受有系爭傷害。有診斷證明書為證（見原審調字卷第6、24頁、原審訴字卷第28頁）。
㈡系爭事故屬職業災害。
㈢系爭事故之發生，係因系爭工程為露天開挖汙水下水道，預
計開挖深度為1.54公尺，實際開挖深達超過1.5公尺以上，應依營造安全衛生設施標準第71條第1項規定設置擋土支撐，然因宏錩公司未設置擋土支撐以防免進入現場施作之勞工因施工現場土石崩塌所引起之危害，致系爭施工處發生土石坍塌意外，上訴人因而遭土石掩埋而受有系爭傷害。故宏錩公司於露天開挖汙水下水道工程施工處，疏未依職業安全衛生法第6條第3項、營造安全衛生設施標準第71條第1項規定，設置擋土支撐，而有違反保護他人法律之情事。
㈣上訴人因系爭事故支出醫療費用7,853元、往返醫院之計程
車費用2,330元、住院期0生活用品費用2,770元、住院期間看護費用2萬2千元；有醫療費用明細收據、費用收據、桃園救護車股份有限公司收據、大和復健科診所門診收據、計程車運價證明及收據、交易明細及發票為證（見原審調字卷第6至23頁）。
㈤劉啟峰為被上訴人之負責人，有宏錩公司基本資料查詢表為證（見原審訴字卷第7頁）。
㈥被上訴人未依規定為上訴人投保勞工保險，嗣經上訴人向勞
動部勞工保險局檢舉後，經勞動部勞工保險局通知被上訴人後，被上訴人始為上訴人補申報加保勞工保險，有勞動部勞工保險局104年9月16日保納工二字第10410248350號函影本在卷可按（見原審訴字卷第39頁）。
四、上訴人主張：伊因系爭事故受有系爭傷害，依勞基法第59條第2款、民法第184條第2項、第195條第1項、職業災害勞工保護法第7條、公司法第23條第2項規定（見本院卷第68頁反面），請求被上訴人應再連帶給付職業災害原領工資補償65萬4,735元、精神慰撫金20萬元，共85萬4,735元本息等語，為被上訴人否認，並以前詞置辯。是本件應審酌者在於：㈠上訴人依勞基法第59條第2款規定，得請求之原領工資補償數額為何？㈡上訴人依民法第184條第2項、第195條、職業災害勞工保護法第7條規定，得請求之精神慰撫金數額為何？㈢上訴人依公司法第23條第2項規定，請求劉啟峰應與宏錩公司負連帶賠償責任，有無理由？爰析述如下。
五、就上訴人依勞基法第59條第2款規定，得請求之原領工資補償數額為何部分：
㈠按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇
主應依左列規定予以補償：二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，勞基法第59條第2款前段定有明文。又勞基法施行細則第31條第1項規定，勞基法第59條第2款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害前最近一個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，為其一日之工資。上開法文所稱之原領工資者，依同法第2條第3款規定意旨，即為勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與。至勞基法第59條第2款所謂「醫療中不能工作」之醫療期間之定義，固無明文，惟參以勞工保險條例（下稱勞保條例）第34條第1項、第54條第1項、97年12月25日修正前之勞保條例施行細則第77條等規定治療終止之定義，係指勞工所受職業傷害經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果之狀態，即為治療終止；準此，勞基法第59條第2款所稱之醫療期間，乃係自職業災害發生後迄至勞工所受職業傷害經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果之狀態之時止，其理自明。查，兩造不爭執上訴人遭遇系爭事故屬職業災害（見上開三、㈡），則上訴人自得依前開規定請求原領工資補償。
㈡經查，依上訴人提出其合作金庫銀行丹鳳分行存摺內頁影本
所示之薪資收入情形，宏錩公司於103年7月7日、103年8月6日、103年9月5日、103年10月6日、103年11月6日、103年12月8日、104年1月6日分別轉入薪資6萬6,600元、6萬5,000元、6萬0,400元、5萬7,200元、5萬7,900元、5萬7,900元、64,200元（見原審調字卷第26、28頁），核與被上訴人提出、上訴人不爭執形式上真正之103年6至12月之工資所得明細表（見原審訴字卷第23頁、本院卷第68頁反面）相符，足見上訴人係按月計資，其於104年1月8日遭遇系爭職業災害事故，故上訴人之原領工資補償，應以發生系爭職業災害事故最近1個月即103年12月之工資，除以30日所得之金額，為其一日之工資所得計算。再觀諸上訴人103年工資所得明細表所示，上訴人於103年12月實領工資6萬4,200元，包括：工資3萬6,800元、領班津貼9,200元、補貼勞健保費9,200元、獎金加班1萬元，復有扣款1千元（見原審訴字卷第23頁），又上訴人實領工資6萬4,200元扣除其所領得之勞健保費9,200元後，為5萬5,000元，恰與宏錩公司向勞動部勞工保險局提供上訴人任職期間103年12月之月薪資總額5萬5,000元相合（見原審限閱卷第27頁），可知上訴人所領之補貼勞健保費9,200元，並非其提供勞務所得之報酬，非屬勞基法第2條第3款規定之工資，應予扣除，故上訴人於103年12月之工資合計為5萬6,000元（即：工資3萬6,800元＋領班津貼9,200元＋獎金加班1萬元＝5萬6,000元），換算每日工資即為1,867元（即：5萬6,000元÷30日＝1,867元，元以下四捨五入）。被上訴人雖辯稱：上訴人103年12月之原領工資，應就其實領工資6萬4,200元，加計扣款之1千元，復扣除加班費1萬元後之5萬5,200元計算云云（見本院卷第66頁正、反面），惟加班費者，係雇主延長勞工之工作時間，依同法第24條規定標準，給付延長工作時間之工資，其性質仍屬工資，被上訴人辯稱應扣除加班費計算原領工資云云，即屬無稽。至上訴人主張：伊係按日2,400元、加班1小時200元、在外縣市工作1天加100元，實作實算，僅係每月發放薪資，故應以每日2,400元計算原領工資；縱認係按月計資，亦應以其103年12月之實領工資6萬4,200元計算云云，然上訴人既係每月受領薪資，業如前述，可知其薪資即係按月計算，縱其每月薪資計算方式係按日、加班時數等計算，此僅為薪資數額之計算方式，尚無礙本院對於其薪資係按月計算之認定；又上訴人103年12月之工資，應扣除非具有勞務報酬性質之勞健保補貼9,200元，業如前述，故上訴人逕以103年12月實領薪資6萬4,200元計算其原領工資，亦屬無據，均不足取。㈢次查，兩造不爭執上訴人因系爭事故經警消送往國軍桃園總
醫院進行急救，再轉送長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）治療（見本院卷第38頁反面）；上訴人於104年1月8日至林口長庚醫院急診治療，於104年1月22日出院，並於104年1月28日、104年2月4日、104年4月1日、104年6月24日門診治療，有林口長庚醫院診斷證明書為證（見原審調字卷第6、24頁、本院卷第44頁反面），依上開診斷證明書所示，上訴人受系爭傷害後，於林口長庚醫院外傷急症外科進行急診、住院、門診治療，足見上訴人係於林口長庚醫院外傷急症外科就其所受系爭傷害進行醫療行為，使其所受系爭傷害之症狀得以好轉、復原；次由林口長庚醫院104年4月1日出具之診斷證明書醫囑欄所示，上訴人宜暫休養1至2個月並繼續門診追蹤治療（見原審調字卷第24頁），再佐以林口長庚醫院104年6月24日出具之診斷證明書僅記載上訴人須繼續復健治療，而無上訴人宜繼續休養或應繼續門診追蹤治療之建議（見本院卷第44頁反面），可知上訴人於林口長庚醫院持續門診治療追蹤至104年6月24日止，其所受系爭傷害之症狀業已固定，再行治療仍不能期待其治療效果，蓋倘上訴人所受系爭傷害症狀尚未固定，林口長庚醫院當會持續要求上訴人繼續門診追蹤以為適當治療，然林口長庚醫院上開診斷證明書未為此項醫囑，復無宜暫休養之建議，可知上訴人於104年6月24日門診時，其所受之系爭傷害經治療後，其症狀業已固定，其再行治療仍不能期待其治療效果之狀態，故應認上訴人就系爭傷害之治療終止日應為104年6月24日。上訴人固主張：伊自104年3月18日起至大和復健科診所持續復健治療，並據大和復健科診所104年6月26日出具之診斷證明書表明伊仍須復健治療6個月，故自斯時起至104年12月26日止之6個月復健期間，係伊不能工作期間云云（見本院卷第13頁），並提出大和復健科診所診斷證明書為證（見原審調字卷第29頁、本院卷第54頁）。惟上訴人係於林口長庚醫院治療，並另於大和復健科診所進行復健治療，此據上訴人自陳在卷（見本院卷第56頁），矧以上訴人並未於治療系爭傷害之林口長庚醫院進行復健治療，乃係另於大和復健科診所進行復健，自難令林口長庚醫院逕行查知上訴人之症狀是否復原，況林口長庚醫院104年6月24日診斷證明書復無門診追蹤治療，僅有復健治療之醫囑建議，業如前述，益證林口長庚醫院104年6月24日出具診斷證明書時，上訴人之症狀業已固定，而上訴人於大和復健科診所復健之目的，係使上訴人所受之傷害部位之殘留功能發揮到最好的程度，而非使之回復未受傷前之狀況，故上訴人續行復健，並非使其所受系爭傷害回復未受傷前狀況之醫治行為，則上訴人自104年6月25日（即林口長庚醫院104年6月24日出具診斷證明書之翌日）至104年12月26日止之復健期間，即非屬勞基法第59條第2款規定之醫療期間，至為明確，上訴人主張此段期間屬醫療期間云云，即屬無據。上訴人上開復健期間所為之復健行為既非醫治行為，業如本院前述認定，故上訴人另援引行政院勞工委員會（78）台勞動三字第12424號函釋意旨（見本院卷第16頁），自難為上訴人有利之認定，併此敘明。另被上訴人援引林口長庚醫院104年11月10日（104）長庚院法字第1239號函覆：就醫學言，依上訴人所受之肋骨及鎖骨骨折之病患於通常情形約需3個月至半年之休養時間（見原審卷第79頁）之意旨，辯稱上訴人之醫療期間為自其104年1月22日出院後之3個月即104年4月22日云云，亦與本院前述認定不符，自不足取。綜上，上訴人自104年1月8日至同年6月24日即為其因系爭職業災害事故醫療中不能工作之期間，合計為168日（即：24日〈104年1月8至31日〉＋28日〈104年2月〉＋31日〈104年3月〉＋30日〈104年4月〉＋31日〈104年5月〉＋24日〈104年6月1至24日〉＝168日）。
㈣綜上，上訴人依勞基法第59條第2款所得請求之原領工資補
償應為31萬3,656元（即：1,867元×168日＝31萬3,656元）。
六、就上訴人依民法第184條第2項、第195條、職業災害勞工保護法第7條規定，得請求之精神慰撫金數額為何部分：
㈠按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責
任；勞工因職業災害所致之損害，雇主應負賠償責任，民法第184條第2項、職業災害勞工保護法第7條本文分別定有明文。次按受僱人服勞務，其生命、身體、健康有受危害之虞者，僱用人應按其情形為必要之預防，民法第483條之1著有規定；又為防止職業災害，保障工作者安全及健康，特制定本法，職業安全衛生法第1條本文定有明文，依該條規定可知，職業安全衛生法規範之目的係為防止職業災害之發生及保障工作者之安全及健康，故民法第483條之1、職業安全衛生法均屬民法第184條第2項之保護他人之法律。又按勞工安全衛生法係保護他人之法律，倘有違反該法情事，依民法第184條第2項規定，推定其有過失（參照最高法院77年台上字第839號裁判意旨）。再按雇主對下列事項應有符合規定之必要安全衛生設備及措施：…五、防止有墜落、物體飛落或崩塌等之虞之作業場所引起之危害…；前二項必要之安全衛生設備與措施之標準及規則，由中央主管機關定之；雇主僱用勞工從事露天開挖作業，其垂直開挖最大深度應妥為設計，如其深度在一．五公尺以上者，應設擋土支撐。但地質特殊或採取替代方法，經具有地質、土木等專長人員簽認其安全性者，不在此限，職業安全衛生法第6條第1項第5款、第3項、營造安全衛生設施標準第71條第1項亦分別定有明文。
查，系爭事故之發生，係因系爭工程為露天開挖汙水下水道，預計開挖深度為1.54公尺，實際開挖深達超過1.5公尺以上，宏錩公司本應依營造安全衛生設施標準第71條第1項規定設置擋土支撐，以防免進入現場施作之勞工因施工現場土石崩塌所引起之危害，惟未設置，致系爭施工處發生土石坍塌意外，使上訴人受有系爭傷害，為兩造所不爭執（見上開
三、㈢），且據宏錩公司工地主任王如瀚、工程師宋同剛於勞動部職業安全衛生署實施勞動檢查時陳述在卷（見原審訴字卷第62頁正、反面、第64頁正、反面），並經勞動部職業安全衛生署派員至現場調查屬實（見原審訴字卷第50、54、57頁），是宏錩公司既有應注意遵守上開職業安全衛生及營造安全衛生設施相關法規，惟疏未注意，致上訴人發生系爭職業災害事故而受有系爭傷害，可知宏錩公司並未按其情形為必要之預防，依上開說明，自屬違反民法第483條之1、職業安全衛生法第6條第1項第5款、第3項、營造安全衛生設施標準第71條第1項等保護他人之法律，致生損害於上訴人，則上訴人依民法第184條第2項、職業災害勞工保護法第7條規定，請求宏錩公司負損害賠償責任，洵屬有據。
㈡次按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私
、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195條第1項前段著有規定。查，上訴人為00年0月00日生（參上訴人之戶籍謄本，見原審調字卷第31頁），於系爭事故發生時近40歲，正值壯年，因系爭職業災害事故受有系爭傷害，精神上自受有相當程度之痛苦，其依民法第195條第1項前段規定，請求宏錩公司賠償精神慰撫金，乃為有據。本院審酌上訴人現為壯年，系爭職業災害發生時係任職於宏錩公司，日薪約1,867元（見上開五、㈡），名下有土地及房屋各1筆、投資6筆、股利1筆、其他所得1筆，有上訴人之所得調件明細表可稽（見原審限閱卷第11至13頁），且上訴人因系爭傷害需住院治療及休養合計達168日（見上開五、㈢）；而宏錩公司之資本額為4,600萬元，劉啟峰為宏錩公司負責人（參宏錩公司登記資料查詢，見原審卷第7頁，法定代理人應連帶負責，如後述，故先併予審酌），其名下有利息所得、薪資所得、股利、租賃所得、執行業務所得各1筆、土地及房屋各1筆、投資2筆（參劉啟峰之所得調件明細表，見原審限閱卷第14至16頁）；再佐以被上訴人之過失情節等一切情狀，上訴人請求精神慰撫金30萬元，尚屬允當，應予准許。
七、就上訴人依公司法第23條第2項規定，請求劉啟峰應與宏錩公司負連帶賠償責任，有無理由部分：
按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條第2項定有明文，所謂公司業務之執行，指公司負責人處理有關公司之事務而言（最高法院65年台上字第3031號判例要旨參照）。查，系爭工程為宏錩公司承包並指派上訴人前往施工，業如前述（見上開三、㈠），宏錩公司本應依前開規定設置擋土支撐，故此即屬公司業務之執行範圍，劉啟峰為宏錩公司之負責人（見上開三、㈤），即應依上開規定執行此部分之公司業務，惟劉啟峰疏未注意履行，未於系爭施工處設置擋土支撐，致生系爭事故，使上訴人受有系爭傷害，並受有精神慰撫金損失30萬元、醫療期間不能工作之薪資損失31萬3,656元（此部分雖係上訴人依勞基法第59條第2款請求宏錩公司給付之原領工資補償31萬3,656元〈見上開五、㈣〉，然此部分同為上訴人因系爭事故於醫療期間不能工作所受之薪資損失，宏錩公司就給付此部分金額之性質，亦同具有侵權行為損害賠償之性質〈見本院卷第28頁〉），是上訴人依公司法第23條第2項之規定，請求劉啟峰應與宏錩公司對其所受損害，負連帶賠償之責，於法有據，應予准許。
八、綜上所述，上訴人得請求之原領工資補償31萬3,656元、精神慰撫金30萬元。從而，上訴人依勞基法第59條第2款、民法第184條第2項、第195條第1項、職業災害勞工保護法第7條、公司法第23條第2項規定，請求被上訴人應再連帶給付原領工資補償12萬1,191元（即：31萬3,656元－19萬2,465元＝12萬1,191元）、精神慰撫金20萬元（即：30萬元－10萬元＝20萬元），合計32萬1,191元，及自起訴狀繕本送達之翌日即104年7月17日（起訴狀繕本於104年7月16日送達於被上訴人，有送達證書為憑，見原審調字卷第37頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。原審（除確定部分外）就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示，又此部分金額未逾150萬元，不得上訴最高法院，經本院判決即告確定，上訴人就此部分所為假執行之聲請，即無必要，原審駁回該部分假執行之聲請，理由雖有不同，結論則無二致，即無不合。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。末本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 30 日
勞工法庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 陳婷玉法 官 陳心婷正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 8 月 30 日
書記官 陳珮茹