臺灣高等法院民事判決 105年度勞上易字第38號上 訴 人 錢金鑫（原名錢文霽）被 上訴 人 榮民工程股份有限公司法定代理人 張筱貞訴訟代理人 孫世群律師被 上訴 人 泛亞工程建設股份有限公司法定代理人 張文城訴訟代理人 陳建勳律師
林靜怡律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105 年2月26日臺灣臺北地方法院104 年度勞訴字第156 號第一審判決提起上訴，並為訴之擴張，本院於中華民國106 年2 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用（除撤回部分外）之裁判廢棄。
被上訴人榮民工程股份有限公司應給付上訴人新臺幣貳萬玖仟肆佰壹拾叁元，及自民國一百零四年五月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴、擴張之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審（除撤回部分外）、第二審及擴張之訴訴訟費用，由被上訴人榮民工程股份有限公司負擔百分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人榮民工程股份有限公司（下稱榮民公司）法定代理人原為洪龍華，被上訴人泛亞工程建設股份有限公司（下稱泛亞公司）法定代理人原為郭建忠，嗣於本院審理中分別變更為乙○○、甲○○，有公司變更登記表可憑（本院卷一第
169 至171 頁、第195 頁至第197 頁）；變更後之法定代理人乙○○、甲○○於民國105 年9 月14日、105 年8 月19日均提出書狀聲明承受訴訟（本院卷一第167 、191 頁），經核合於民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項及第176 條規定，應予准許。
二、按於第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第
446 條第1 項、第255 條第1 項第3 款定有明文。本件上訴人於原審先位之訴係主張依民法第184 條第1 項前段、第2項、第185 條及勞工保險條例第72條第1 項規定請求被上訴人連帶賠償新臺幣（下同）128 萬7,833 元本息；備位之訴則主張依民法第220 條、第226 條第1 項、第227 條第1 項規定請求泛亞公司給付75萬7,549 元本息、榮民公司給付53萬0,284 元本息（原審勞訴字卷第76、80頁及第83頁反面、第84頁反面）。嗣於本院審理中撤回先位之訴（本院卷一第第38頁），並就備位之訴依民法第220 條、第226 條第1 項、第227 條第1 項規定請求部分，擴張其請求被上訴人各負損害賠償責任之金額，且主張被上訴人自64年10月29日起至67年4 月30日止之期間係其共同雇主，應成立不真正連帶債務，另主張榮民公司自67年5 月1 日起為其唯一之雇主，亦應依上開規定負損害賠償之責（本院卷一第7 至8 頁、卷一第37至38頁、卷一第83至83-1頁、卷一第210 至211 頁及卷二第20頁、第45至46頁），其上訴及擴張之訴聲明為：
㈠原判決廢棄。
㈡泛亞公司、榮民公司應各給付上訴人110 萬3,540 元，及自
起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被上訴人其中之一已為給付時，另一被上訴人於該給付範圍內即免給付之義務。
㈢榮民公司應給付上訴人77萬2,478 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈣願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
經核上訴人以書狀撤回先位之訴部分，經被上訴人於書狀送達之日起10內未提出異議，依民事訴訟法第262 條規定，已視為同意該部分訴之撤回，是其本於侵權行為及勞工保險條例第72條第1 項請求部分之訴，訴訟繫屬因之消滅而非本院審理範圍。另上訴人就原審備位之訴，變更請求被上訴人給付之金額及改以不真正連帶債務方式主張等部分，核屬擴張應受判決事項之聲明，與前開規定相符，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：伊自64年3 月23日起受僱於泛亞公司，嗣由泛亞公司於64年10月29日借調至榮民公司之前身即行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民工程事業管理處（下稱榮工處）設在沙烏地阿拉伯之辦事處（下稱沙烏地辦事處）工作，調派至榮工處沙烏地辦事處工作之64年10月29日起到67年
4 月30日期間係同時受被上訴人僱用，自67年5 月1 日起則受榮民公司單獨僱用。惟泛亞公司竟於64年10月30日將伊之勞工保險退保，榮民公司亦未繼續為伊投保勞工保險，致伊自64年10月29日起至69年1 月30日期間勞工保險年資中斷，短少年資4 年3 個月，被上訴人顯已違反64年2 月25日修正公布之勞工保險條例第8 條強制投保規定，且有未告知伊有權利繼續投保勞工保險，及未給予伊投保與否之選擇權情形，違反雇主對勞工之契約上照顧、投保等附隨義務，構成債務不履行。伊已於103 年12月31日辦理勞工保險退保，並於
104 年1 月7 日以年滿65歲為由請領老年給付，卻因保險年資短少4 年3 個月而僅11年2 個月，致未能依勞工保險條例第19條、第58條及第59條規定請領老年年金給付，僅得領取老年一次金給付49萬0,363 元，受有老年給付差額損害；按伊平均月投保薪資4 萬3,900 元，加計上開短少之保險年資計算，伊本得按月領取老年年金1 萬0,847 元，伊餘命尚有
18.18 年，可得老年年金給付236 萬6,381 元，扣除已領取之老年一次金給付49萬0,363 元，乃受有187 萬6,018 元之老年年金給付差額損害。又被上訴人共同僱用伊之期間為自64年10月29日起至67年4 月30日止，依比例計算，損害額為
110 萬3,540 元，此部分成立不真正連帶債務關係；至榮民公司單獨僱用伊之期間即67年5 月1 日起至69年1 月30日止，損害額為77萬2,478 元，則應由榮民公司負賠償之責。爰依民法第220 條、第226 條第1 項、第227 條第1 項規定請求被上訴人負損害賠償責任等語。爰聲明求為判決如壹之二㈠至㈣所載（上訴人在原審備位聲明為請求泛亞公司、榮民公司應各給付75萬7,549 元、53萬0,284 元本息，經原審為敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並擴張聲明如上述）。
二、被上訴人方面：㈠泛亞公司則以：依62年4 月25日修正公布之勞工保險條例第
14條規定，派遣出國考察之被保險人，仍得繳納保險費，繼續參加保險，對照68年2 月19日修正公布之同條例第9 條第
2 款被保險人有派遣出國考察、研習或提供服務之情形者，得繼續參加勞工保險之規定，可知上訴人經榮工處借調至沙烏地辦事處工作之64年10月29日至67年4 月30日期間，係經派遣出國提供服務，已非強制投保對象，伊公司自無繼續為上訴人投保勞工保險之法律上義務。且上訴人於64年10月30日退保後並未再負擔同條例第18條第1 項第1 款規定之20﹪勞工保險費，應已獲悉無繼續投保勞工保險之事，其亦未曾主動要求伊公司為其繼續投保，顯見並無投保之意願，自不得事後再要求伊公司負賠償責任。況上訴人派駐沙烏地阿拉伯期間，完全係為榮民公司提供勞務，並由榮民公司指揮、給付薪資，與伊公司間並無勞動契約關係存在，伊公司並無為上訴人投保之義務。又上訴人之請求已罹於時效等語，資為抗辯。
㈡榮民公司則以：上訴人於67年4 月30日前係受泛亞公司僱用
，自67年5 月1 日起始受僱於榮工處任職約聘工程員，於69年1 月31日補實工程員，於93年6 月30日自願退休，伊公司於67年5月1日之前並非上訴人之雇主；而勞工保險條例係於68年2 月21日始增訂第6 條第1 項第5 款將政府約聘僱人員納入強制投保對象，伊公司已將上訴人68年2 月21日起至69年1 月30日擔任約聘工程員期間短少之勞工保險年資損害4萬7,412 元賠償上訴人，自無須再對上訴人負賠償之責。況在68年2 月19日勞工保險條例第9 條規定修正前，派遣出國研習或提供服務之勞工不在強制保險及自願繼續投保對象之列，伊公司自無義務為上訴人投保或提供其繼續投保之選擇權，並無違反勞動契約之債務不履行情形等語，資為抗辯。㈢均答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、上訴人主張其自64年3 月23日起受僱於泛亞公司，並由泛亞公司為其投保勞工保險，泛亞公司於64年10月29日調派其至榮工處之沙烏地辦事處服務，並於64年10月30日為其辦理勞工保險退保；又其自67年5 月1 日起受僱於榮工處，擔任約聘工程員，未投保勞工保險，迄69年1 月31日擔任榮工處之工程員時，始於69年2 月1 日起投保公務人員保險；另榮工處於87年6 月29日改制設立榮民公司（唯一股東為行政院國軍退除役官兵輔導委員會），由榮民公司概括承受榮工處之權利義務等事實，業據其提出勞工保險被保險人投保資料表、榮民公司104 年2 月3 日榮民行字第1040000629號書函為證（原審調字卷第9 頁、第25至29頁），並有臺灣銀行公教保險部105 年7 月13日公保承一字第10550010001 號函可憑（本院卷一第85頁），且為被上訴人所不爭執（原審勞訴字卷第83頁反面至第84頁、本院卷一第33頁），自堪信為真實。
四、上訴人主張其經調派至沙烏地阿拉伯工作之64年10月29日起到67年4 月30日期間係同時受被上訴人僱用，自67年5 月1日起至69年1 月30日止則受榮民公司單獨僱用，惟泛亞公司竟於64年10月30日將其勞工保險退保，榮民公司亦未繼續為其投保勞工保險，致其短少保險年資4 年3 個月，被上訴人顯已違反64年2 月25日修正公布之勞工保險條例第8 條強制投保規定，有未告知其有權利繼續投保勞工保險，及未給予其投保與否之選擇權情形，違反雇主對勞工之契約上照顧、投保等附隨義務，構成債務不履行，致其於104 年1 月7 日請領勞工保險老年給付時因上開年資短少情事，而未能依勞工保險條例第19條、第58條及第59條規定請領老年年金給付，受有差額損害，其自得依民法第220 條、第226 條第1 項、第227 條第1 項規定請求被上訴人就共同僱用其為勞工之期間賠償損害110 萬3,540 元本息，此部分成立不真正連帶債務，另榮民公司應就單獨僱用之期間賠償其所受損害77萬2,478 元本息等情。惟為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。茲分述如下：
㈠按勞動基準法第2 條所定雇主，係為落實勞動基準法監督之
目的所為之定義，但勞動契約上之雇主概念則與勞動基準法上之雇主概念不同，前者包含二項意義：⑴勞工請求確認勞動契約上受僱地位之相對人；⑵負有支付工資等勞動契約義務之人。在此意義下，雇主原則上應限於勞動契約所明示之當事人，但因經營組織之變遷、僱用模式之多元化，勞動契約上雇主之概念呈現二種現象，包括雇主概念之擴張，與雇主概念之分離。又現代企業，或為尋求更大之利潤、或為減免稅捐負擔或為分散危險等種種原因，漸漸採行集團企業方式，而可能於國內外設立分公司、或另成立子公司，或投資設立相關企業，為適應此種企業型態之變更，且為求最大勞動力之利用，企業常有將其員工在總公司、分公司或母子公司，或相關企業間調動等情狀，此種人事異動之種類基本上可分為企業內調職（即同一法人格內部之人事異動），及企業外調職（即不同法人格間之人事異動）。企業外調職型態不一，如：將勞工終局地調往其他公司服務，而無調派期間之約定，或於調派期滿再行回任僱用，或可於調派期間合意終止調派而再回任原公司等；於此情形，倘調派之後係由新雇主發放勞工之薪資，並行使對勞工之勞動指揮權，應認勞工已與新雇主成立一新僱傭契約，其與原雇主間之僱傭契約，於勞工調派至他公司服務時，即已終止。又如：雇主將勞工於某一段時期內暫時借調至他公司服務，而約定於借調期滿或一定條件下再行回任，即原雇主僅係經勞工同意後，將其對勞工之勞務指揮權於借調期間移轉予新雇主（民法第
484 條前段規定參照），由新雇主行使對勞工之勞務指揮、勤務管理等權限，但原雇主與勞工間之僱傭契約關係並未因此而終止或消滅，而由原雇主履行契約上雇主所負支付工資義務，行使該借調勞工之復歸、解雇等人事權等，俟勞工借調期滿或回任後，原雇主與勞工之僱傭契約即行完全回復。惟前開企業外調職期間，勞工與新舊雇主間之權利義務關係究為如何，是否僅限於上開兩種型態，現行勞工法並未定有明文規範，故在不違反勞動基準法及民法等法律規定及不侵害勞工權益範圍內，自應依新、舊雇主與勞工三方面之約定處理。且判斷勞動契約當事人之標準，本於勞動契約亦屬於債權債務契約，而債之關係為特定人間之權利義務關係，故在判斷債權債務之主體時，應以締結契約之當事人為準，並綜合契約履行過程之給付報酬義務人、受領勞務對象、對勞工實施指揮命令之人等相關情狀加以認斷。查：
⒈上訴人主張其於64年3 月23日受僱於泛亞公司時，職務為工
程員，且在高速公路新竹至頭份段工程工地工作，有泛亞公司現職人員證明書足稽（原審勞訴字卷第9 頁），且為泛亞公司所不爭執（本院卷一第153 頁），堪認上訴人確係受泛亞公司僱用之勞工。
⒉泛亞公司固抗辯：上訴人派駐沙烏地阿拉伯期間，完全係為
榮民公司提供勞務，並由榮民公司指揮、給付薪資，與伊公司間並無勞動契約關係存在；榮工處於60年間因需要招募大批技工前往沙烏地阿拉伯赴任，囿於法令限制，無法使用榮工處名義為員工辦理出國簽證，故而借用伊公司名義以辦理出國簽證，伊公司僅提供榮工處員工掛名而已云云（本院卷一第96頁反面），惟就其所辯稱之法令限制為何，並未表明及舉證，所陳已難遽信。再參以上訴人嗣於64年10月29日經調派至榮工處之沙烏地辦事處工作時，泛亞公司並未曾為終止與上訴人間僱傭契約意思表示之情（本院卷一第153 頁、卷二第10頁）；抑且，上訴人在沙烏地阿拉伯工作期間，泛亞公司每月均有以其公司名義給付「撥台款」予上訴人之家屬，業據上訴人提出郵政劃撥儲金存款通知單為證（原審勞訴字卷第14頁），泛亞公司對此存款通知單形式上真正並未為爭執（原審勞訴字卷第85頁、本院卷一第36頁），而上開存款通知單上所載泛亞公司存入款項數額為5,928 元或1 萬1,172 元、1 萬2,498 元等，均高於上訴人於64年3 月23日至64年10月30日期間之勞工保險每月投保薪資數額5,160 元（原審調字卷第9 頁）；足見，泛亞公司在上訴人經調派至榮工處沙烏地辦事處工作期間，應仍有繼續給與上訴人經濟上補貼，與上訴人間僱傭契約並未見有何終止之情。綜此，泛亞公司在上訴人經調派至榮工處沙烏地辦事處工作期間，仍繼續為上訴人之雇主，足堪認定。
⒊上訴人另主張：榮民公司於上開104 年2 月3 日函同意補給
伊短少之勞工保險老年給付差額時，有承認伊於64年10月29日起在榮工處沙烏地辦事處之工作年資，故伊於64年10月29日起至67年4 月30日外派至沙烏地阿拉伯工作期間係同時受被上訴人二家公司僱用云云，並以榮民公司上開104 年2 月
3 日書函所附之未參加勞工保險員工核發老年給付差額清冊、核發勞保老年給付差額表所載「到公司日期」為佐（原審調字卷第27、28頁）。就此榮民公司已抗辯：此屬上訴人由泛亞公司借調至榮工處日期之誤載等語，並提出上訴人職員人事資料紀錄簿以佐（本院卷一第112 至117 頁）。查榮工處在上開職員人事資料紀錄簿中，有關上訴人經歷欄第１欄記載上訴人服務機關「泛亞工程建設」、到職年月為「64年
3 月至64年10月」、卸職原因「借調沙烏地」，第２欄則記載上訴人服務機關「榮工處吉達辦事處」、到職年月為「64年10月29日」、卸職原因「泛亞借調榮工處」之內容（本院卷一第114 頁）；再對照上開人事資料紀錄簿所載上訴人「任免調遷」、「核薪」、「任命」一欄載明：上訴人係自67年5 月1 日實際到職，並自同日開始敘薪，職稱為約聘工程員，且聘期2 年、為「沙烏地轉任人員」等情（本院卷一第
117 頁）；另上訴人在67年5 月1 日以前確係泛亞公司調派至沙烏地工作之人員，自該日起始為榮工處新任人員，亦有榮民公司提出之榮工處00-000-00000號令可稽（本院卷一第
209 頁正、反面，見「規定事項」一欄記載）。可知，上訴人在64年10月29日當時僅係由泛亞公司借調予榮工處派至沙烏地辦事處提供勞務，榮工處直至67年5 月1 日以前並無以自己之名義僱用上訴人之意。上訴人另主張：與伊同樣由泛亞公司借調至榮工處沙烏地辦事處工作之其他人員，到職生效日期均經榮工處記載為借調當日云云，固提出榮工處沙烏地辦事處通知為佐（本院卷一第58至59頁）；惟榮民公司否認其形式上真正（本院卷一第192 頁反面），且上開資料即令為真，亦屬第三人之資料，尚難憑以佐證上訴人之借調情形，是其此部分所述，自難信取。至上訴人在榮工處沙烏地辦事處工作期間，實際上固係由榮工處指揮監督（本院卷二第62頁），惟如前述，亦屬泛亞公司依民法第484 條規定將對上訴人之勞務請求權讓與榮工處行使，尚難據此憑認榮工處即榮民公司之前身係上訴人之契約上雇主。綜酌上情，上訴人與泛亞公司間僱傭契約迄至67年5 月1 日前難認已經終止，且在此之前，榮工處並未與上訴人成立僱傭契約關係，均堪認定。故上訴人主張榮民公司自64年10月29日起至67年
4 月30日止之期間，應與泛亞公司負共同僱主之契約上責任，賠償其此段工作期間因短少勞工保險年資所受老年給付差額損害110 萬3,540 元本息云云，洵屬無據。至上訴人雖主張其有榮工處國外工作人員保險作業要點之適用，榮工處應繼續為其辦理勞工保險云云（本院卷一第41、49頁）。惟上訴人於67年5 月1 日之前並非榮工處之受僱人，已認定如前，且查，榮工處國外工作人員保險作業要點係於74年2 月14日始頒訂，有榮民公司提出之簽呈、海外工程作業規章草案、海外工程作業規章之綱要十「國外工作人員保險作業要點」可憑（本院卷一第105 至111 頁）；則上訴人自64年10月29日起至67年4 月30日調派沙烏地阿拉伯工作期間，上開國外工作人員保險作業要點尚未頒訂，上訴人前開所陳，仍非可取。
㈡上訴人主張：泛亞公司為其雇主，竟於自64年10月29日起至
67年4 月30日期間未為伊繼續投保勞工保險，違反64年2 月25日修正公布之勞工保險條例第8 條應強制投保規定云云（原審勞訴字卷第8 、30頁）。查：
⒈依62年4 月25日修正公布之勞工保險條例第8 條第1 項規定
：「中華民國國民年滿14歲以上，60歲以下之左列勞工，應全部參加勞工保險為被保險人。被僱於僱用勞工5 人以上之公、民營工廠、礦場、鹽場、農場、牧場、林場、茶場之產業勞工及交通、公用事業之員工。職業勞工。專業漁撈勞動者。政府機關、公立學校之技工、司機、工友。受僱於僱用10人以上公司、行號之員工。政府機關、公立學校之約聘、約僱人員。」上訴人既自64年10月29日起即受僱於泛亞公司，且於經調派至榮工處沙烏地辦事處工作期間至67年4 月30日前仍繼續受泛亞公司僱用，則依上開規定，泛亞公司固應為上訴人投保勞工保險。至上開期間適用之勞工保險條例第14條規定：「應徵入伍或派遣出國考察之被保險人，仍得繳納保險費，繼續參加保險。」僅係將因法令或雇主之命令，即入伍、出國考察等二類短暫性離開工作職務，無法提供勞務與雇主之勞工，排除於強制投保之列，賦予該等勞工選擇自願繼續投保與否之權利，自其文義以觀，並未包括經雇主調派至國外工作之勞工即被保險人在內。此再對照68年2 月19日修正公布之同條例第9 條第2 款規定改以：「被保險人有派遣出國考察、研習或提供服務之情形者，得繼續參加勞工保險」，並參諸該次修正既係擴大自願投保適用範圍，將派遣出國提供服務之勞工亦併同排除於強制投保範圍，有立法院公報第68卷第2 期院會紀錄可考（原審勞訴字卷第87、89頁、第90頁反面、第91頁反面），益見，於68年2 月19日勞工保險條例修正前，出國仍為雇主繼續提供服務之勞工並非修正前同條例第14條所稱派遣出國考察之被保險人至明。查上訴人係經泛亞公司調派至國外繼續提供勞務，非出國考察而未繼續提供勞務之勞工，且仍受泛亞公司僱用，揆諸上開規定及說明，當不適用62年4 月25日修正公布之勞工保險條例第14條「派遣出國考察之被保險人，仍得繳納保險費，繼續參加保險」規定。
⒉惟查，上訴人在沙烏地阿拉伯工作期間，有經榮工處為其投
保沙烏地阿拉伯當地之社會保險，有投保名單可稽（本院卷一第255 頁），上情並為上訴人所不爭執（本院卷二第66頁）。再參據上訴人所提榮工處沙烏地辦事處另名員工即訴外人賈長德之員工薪資單（本院卷一第14至16頁），其上應扣金額欄僅有「撥台款」、「社保費」（按：即沙烏地之上開社會保險費）、「伙食」、「借支」、「房租」、「其他」，此外別無扣繳勞工保險費之項目，此員工薪資單經上訴人援為其薪資明細佐證（本院卷一第9 頁），益證，上訴人對於其薪資給付明細中並未扣繳應負擔之勞工保險費乙節，當亦知之甚詳。又在上開賈長德每月所領薪資中，係包括由榮工處代付之社會保險費160 元沙幣在內（本院卷一第14、16頁右下方記載），足見，上訴人在沙烏地阿拉伯之社會保險費亦應係由榮工處代為支應，並未受有不利益。綜上所述，堪認上訴人已默示同意調派沙烏地阿拉伯工作期間不再繼續依前開規定投保勞工保險，而改以投保當地社會保險替代之。至上訴人主張：泛亞公司給付之「撥台款」係供家屬處理在臺灣相關費用，包括代繳勞工保險費云云（本院卷一第9頁、原審勞訴字卷第85頁），並未舉證以實其說，且與一般雇主負責代為扣繳勞工保險費之實務作法不符（62年4 月25日修正公布之勞工保險條例第18條第1 項、第19條第1 款規定參照），自難遽信為真。故上訴人主張：泛亞公司於64年10月30日將伊勞工保險退保時，並未曾徵詢伊意見或向伊告知退保一事，而未給予其選擇繼續投保勞工保險與否之權利，且伊以為出國後仍屬公司員工，故未注意薪資單中勞保費有無變動，縱伊知悉無繼續扣繳勞保費，亦屬單純沈默，並未同意退保，泛亞公司違反雇主對勞工之照顧等附隨義務，應依民法第220 條、第226 條第1 項、第227 條第1 項之規定賠償110 萬3,540 元本息云云，自非有據。
㈢另按62年4 月25日修正公布之勞工保險條例第8 條第1 項第
6 款已規定：「中華民國國民年滿14歲以上，60歲以下之左列勞工，應全部參加勞工保險為被保險人。…政府機關、公立學校之約聘、約僱人員」（本院卷一第70頁反面）；故榮民公司抗辯勞工保險條例係於68年2 月19日修正公布之條文始增訂第6 條第1 項第5 款「政府機關、公立學校之約聘、約僱人員」規定，將此等勞工列入強制投保範疇云云，顯屬誤解（本院卷一第52頁反面）。經查，上訴人自67年5 月
1 日起即受僱於榮工處擔任約聘工程員，榮工處為其雇主乙節，經榮民公司自陳明確（原審勞訴字卷第68頁反面、本院卷一第51頁反面至第52頁、第63頁），並經認定如前。惟榮工處迄至69年1 月30日期間未為上訴人投保勞工保險，有上訴人提出之勞工保險被保險人投保資料表為證，對此榮民公司亦不爭執其於87年7 月1 日前為政府機關即榮工處，並繼受榮工處權利義務（本院卷一第53、63頁），是上訴人主張榮工處自67年5 月1 日時起，依上開規定應有為其加入勞工保險之義務，自屬有據。次依現行勞工保險條例第58條第1項規定：「年滿60歲有保險年資者，得依下列規定請領老年給付：保險年資合計滿15年者，請領老年年金給付。保險年資合計未滿15年者，請領老年一次金給付。」及第59條規定：「依第58條第1 項第2 款請領老年一次金給付或同條第2 項規定一次請領老年給付者，其保險年資合計每滿1 年，按其平均月投保薪資發給1 個月；其保險年資合計超過15年者，超過部分，每滿1 年發給2 個月，最高以45個月為限。」「被保險人逾60歲繼續工作者，其逾60歲以後之保險年資，最多以5 年計，合併60歲以前之一次請領老年給付，最高以50個月為限。」查上訴人為00年00月0 日出生，有其戶籍謄本可稽（外放個資卷），於98年11月2 日滿60歲；其自63年2 月23日起斷續參加勞工保險，累計至103 年12月31日退保，並於104 年1 月7 日申請勞工保險老年給付，保險年資合計11年又110 日；而上訴人逾60歲以後之保險年資，最多以5 年計，是其超過103 年11月2 日以後之年資部分不計算發給老年一次金給付之年資，保險年資應為11年51日，以11年又2 個月計，亦據勞動部勞工保險局以105 年9 月8 日保普老字第10510121300 號函覆在卷（本院卷一第180 頁）。又關於上訴人之保險年資，在加計上開短少之保險年資（即67年5 月1 日起至69年1 月30日止）計1 年又9 個月後，為12年又11個月（即11年又2 個月＋1 年又9 個月），並未逾15年，故依上開規定，上訴人仍僅得請領老年一次金給付，尚無由請領老年年金給付。則以上訴人應得之保險年資12年又11個月，計為12.92 年（即12年＋11/12 ＝12.92 年，小數點二位以下四捨五入），按上訴人勞工保險退保前3 年平均月投保薪資為4 萬3,900 元（本院卷一第180 頁，勞動部勞工保險局函說明二部分）計算，其可得老年一次金給付為56萬7,188 元（即4 萬3,900 元×12.92 ），扣除其已於
104 年1 月14日經勞動部勞工保險局核發給之49萬0,363 元，尚短少7 萬6,825 元。另查，榮民公司已於原審105 年12月17日言詞辯論期日當庭給付上訴人現金4 萬7,412 元，上訴人於本件聲明請求金額中並未扣除，為兩造所不爭執（原審勞訴字卷第83頁反面、本院卷一第62頁），則上訴人短少之老年一次金給付差額於扣除榮民公司已給付之4 萬7,412元，尚有2 萬9,413 元（即7 萬6,825 元－4 萬7,412 元）。從而，上訴人依民法第227 條第1 項規定：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利」、同法第226 條第1 項規定：「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」請求榮民公司就其未盡雇主照顧義務一事負不完全給付責任，賠償上開短少之老年一次金給付差額損害2 萬9,413 元，及自起訴狀繕本送達翌日即104 年5 月30日（見原審調字卷第49頁送達證書）起至清償日止，按年息
5 ﹪計算之法定遲延利息，自屬有據，超逾此數額部分，即無足取。
五、綜上所述，上訴人依民法第227 條第1 項、第226 條第1 項規定請求榮民公司給付2 萬9,413 元，及自起訴狀繕本送達翌日即104 年5 月30日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；至超逾部分，則難謂有據，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其該部分假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決（除撤回、擴張部分外），並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。另上訴人於本院擴張請求泛亞公司給付34萬5,991 元（即110 萬3,540 元－75萬7,549 元）本息、請求榮民公司給付110 萬3,540 元本息，及主張彼二人成立不真正連帶債務，並擴張請求榮民公司給付24萬2,194 元（即77萬2,478 元－53萬0,284 元）本息部分，亦為無理由，併予駁回。另上訴人就上開應准許部分，陳明願供擔保，聲請宣告假執行，因榮民公司之上訴利益未逾150 萬元，不得上訴第三審，本院就此部分判決後已告確定，上訴人聲請准供擔保宣告假執行，自非所許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由；擴張之訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 8 日
勞工法庭
審判長法 官 許紋華
法 官 劉素如法 官 賴錦華正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 3 月 9 日
書記官 陳禹任附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。