臺灣高等法院民事判決 105年度勞上易字第60號上 訴 人 嘉韡工業股份有限公司法定代理人 游淑媚訴訟代理人 吳宜財律師複 代 理人 謝玉山律師被 上 訴人 鄧武雄訴訟代理人 李克欣律師上列當事人間請求給付退休金等事件，上訴人對於中華民國105年5 月13日臺灣桃園地方法院104 年度勞訴字第45號第一審判決提起上訴，本院於中華民國106 年8 月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣壹佰零捌萬肆仟陸佰柒拾肆元本息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，均由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張：伊為民國00年0 月00日出生，自92年8 月29日起受僱於上訴人，擔任保全員工作，每月薪資按當月出勤日數每日新臺幣（下同）1,000 元計算，並有全勤獎金1,000 元，迄至103 年9 月21日時，年滿60歲，且工作滿10年以上，乃於103 年10月14日以存證信函向上訴人表示依勞動基準法第53條第3 款規定自請於103 年10月21日退休。伊退休前六個月平均工資為3 萬0,917 元，自得依勞動基準法第55條規定請求上訴人給付退休金68萬0,174 元。又伊退休前之99年度至103 年度，依勞動基準法第38條規定可得特別休假日數為14日、14日、14日、15日及16日，共73日；另自98年10月21日起至退休時止之五年期間，依勞動基準法第36條、第37條規定應休之例假、休假日均未休息，而併與上開特別休假日均依上訴人公司規定全年無休而出勤工作，亦得依勞動基準法第39條規定，以每日薪資1,000 元計算，請求上訴人給付應休未休特別休假工資7 萬元、例假及休假日工作工資57萬5,000 元。為此本於兩造間勞動契約之法律關係，依勞動基準法第55條、第39條規定請求上訴人給付
132 萬5,714 元本息等情。爰於原審聲明求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人132 萬5,714 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息。
㈡願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：被上訴人自92年8 月29日起受僱於上訴人，擔任工廠守衛一職，於97年6 月11日以申請勞工保險老年給付、另覓他職為由，自請離職，嗣於97年9 月1 日始由上訴人重行僱用擔任工廠守衛，年資已中斷，且非因故停止履行契約，無勞動基準法第10條之適用，並被上訴人復職後同意僅投保健保、職業災害保險，且不再向上訴人主張退休條件，並願意負擔勞工退休金條例所定退休金制度（下稱勞退新制）之退休準備金6 ﹪提繳費用；被上訴人之後於98年4 月6日再行退職，而由訴外人健韡工業股份有限公司（下稱健韡公司）僱用，於98年10月1 日始由上訴人再行僱用，上訴人與健韡公司非關係企業，是被上訴人工作年資中斷，應自98年10月1 日起算，並未滿10年以上，而未合於自請退休要件，無權請求給付退休金。又被上訴人自97年9 月1 日後依勞工退休金條例第8 條第1 項、第11條第1 項及第2 項規定重新受僱用而適用勞退新制，且已於103 年11月7 日向勞工保險局請領勞退新制之退休金，故就97年6 月11日以後之年資不得依舊制即勞動基準法規定請求退休金。另否認上訴人離職前五年例假日、休假、特別休假有上班而未休假之事實；而上訴人擔任工廠守衛職務，屬勞動基準法第84條之1 所定監視性工作，依同條第1 項第2 款規定，排除同法第36條及第37條適用；且其任職長達五年期間就例假及休假日等仍照常工作並無異議，堪認兩造間已合意不受勞動基準法第36條及第37條規定限制，被上訴人不得請求同法第39條規定之例假休假日工作工資；並被上訴人特別休假年資應自98年10月
1 日起算，離職前五年特別休假日數合計34日，且其未能休畢特別休假，乃非可歸責於上訴人之因素，亦不得再請求給付應休未休特別休假工資等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，判命上訴人應給付被上訴人110 萬5,174 元（即退休金68萬0,174 元、應休未休特別休假工資7 萬元、計355 日之例假及休假日工作工資35萬5,000 元）本息，而駁回被上訴人其餘之請求，上訴人對其敗訴部分聲明不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（被上訴人對其敗訴即例假及休假日工作工資22萬元本息部分未聲明不服，則該部分已告確定，於下不贅）。
四、被上訴人主張其受僱於上訴人，擔任保全員工作，於103 年10月14日以存證信函向上訴人表示依勞動基準法第53條第3款規定自請於103 年10月21日退休，另其退休前六個月平均工資為3 萬0,917 元之事實，業據其提出存證信函、薪資明細表為證（原審卷第10至12頁），並為上訴人所不爭執（原審卷第45頁、本院卷第98頁及第142 頁反面），自堪信為真實。
五、被上訴人主張：伊自92年8 月29日起受僱於上訴人，工作年資並未中斷，迄103 年10月21日退休時止，工作滿10年以上等語。為上訴人所爭執，並以前開情詞置辯，查：
㈠上訴人抗辯：被上訴人於97年6 月11日以申請勞工保險老年
給付、另覓他職為由，自請離職，嗣於97年9 月1 日申請復職，始由上訴人重行僱用擔任工廠守衛，年資已中斷，且非因故停止履行契約，無勞動基準法第10條之適用云云，固提出被上訴人97年5 月28日申請書、離職申請表以佐（原審卷第59至60頁）。查上開97年5 月28日申請書雖記載：「申請人鄧武雄，職自進入公司任職迄今，因勞保年資已屆老年給付資格。更因勞保法令之更迭，為配合國民年金之施行。職特向公司提出退職之申請，俾利個人在勞保老年給付之申請，退職日訂為97年6 月1 日」（原審卷第59頁），並97年6月1 日離職申請表，記載被上訴人預定離職日為97年6 月11日、離職原因為「另謀他職」等情（原審卷第60頁）。惟參諸上訴人自陳：被上訴人於97年6 月11日以後仍請求伊以代班方式繼續工作，所謂代班係指兩造合意在上訴人徵得其他人員擔任被上訴人所任守衛工作前，暫委由被上訴人以代班方式支援，勞動條件與原兩造間約定相同，被上訴人未曾辦理離職、交接手續等語（原審卷第201 頁反面、本院卷第79至80頁、第98頁反面），足見，被上訴人於97年6 月11日後，仍繼續為上訴人提供勞務，未曾有離職之情。且被上訴人於97年6 月至9 月份之各月份薪資仍係由上訴人按月給付被上訴人，亦經上訴人自陳明確（本院卷第142 頁反面），並有被上訴人提出之存摺可稽（原審卷第79至96頁，見第85頁明細）。準此，堪認被上訴人在97年6 月11日至同年9 月1日期間仍有繼續為上訴人提供勞務，並受領報酬，受僱期間即工作年資並無中斷之情。
㈡上訴人另抗辯：健韡公司係承租伊公司位於桃園市○○區○
○路○段000 號廠區（下稱系爭廠區）部分區域，並共用相同出入口，而出入口守衛均係由伊公司僱用被上訴人及訴外人梁瑞隆，分別負責早班、晚班，囿於人事成本負擔，伊公司乃於98年間欲調漲健韡公司租金，經與健韡公司協商後，健韡公司同意僱用被上訴人、梁瑞隆，並負擔該二人薪資，以換取免調漲租金，故伊公司經被上訴人、梁瑞隆同意後，乃合意終止勞動契約，被上訴人於98年4 月6 日離職，改由健韡公司僱用，嗣於98年10月1 日始再由上訴人僱用云云（本院卷第128 頁），雖提出勞保自願職災被保險人投保資料、契約工勞動契約及薪資轉帳委託書為佐（原審卷第124 至
130 頁、第163 至164 頁），並經證人陳秋香即上訴人管理部主辦會計為相同證述內容（本院卷第197 頁）；但為被上訴人所否認，並主張：與健韡公司之契約工勞動契約係應上訴人要求所簽，雖勞工職災保險改以健韡公司為投保單位，但係上訴人單方片面所為，兩造間契約未曾終止，伊該段期間仍繼續受僱於上訴人，工作並未變動，年資自應併計等語（原審卷第166 頁反面、第169 頁及本院卷第247 頁）。查：
⒈證人張平波即曾任上訴人公司管理部副總經理證稱：伊負責
人事、薪資、資訊設計、總務等事務，為管理部最高級主管，伊之上級主管為總經理，健韡公司有使用上訴人公司系爭廠區，但健韡公司有無向上訴人承租，或使用自己購買之廠房，伊並不清楚等語（本院卷第150 頁反面、第152 頁），以證人張平波身為上訴人公司人事、總務最高主管，卻對於健韡公司有無承租上訴人公司廠區一事，毫無所悉，復未據上訴人提出其與健韡公司間租賃契約以為佐證，則上訴人抗辯健韡公司有向其承租系爭廠區部分區域，並曾約定改由健韡公司僱用被上訴人而換取租金條件不變一節，已難遽信。至證人陳秋香現為上訴人員工，所為證詞非無偏頗之虞，且稽諸其另證稱：被上訴人於97年6 月至9 月間僅偶爾來代班，並由其自己處理守衛代班、薪資給付等事宜云云（本院卷第198 頁），非但有悖於常情，且與前開上訴人在該段期間仍有按月給付被上訴人薪資之情未符。是證人陳秋香之證詞（本院卷第197 頁），自不足據為不利於被上訴人之認定。
⒉雖被上訴人在98年4 月至9 月期間之薪資所得扣繳單位、勞
工保險投保單位均為健韡公司，有其98年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單、自願職保被保險人投保資料表足稽（原審卷第
31、98頁）。惟投保勞保、申報為所得稅扣繳單位等，僅得引以為勞雇關係判斷之參酌，仍應就僱傭契約當事人間實際上履行狀況等情認定之。而上訴人就其抗辯兩造有終止勞動契約之合意云云，並未就此為舉證，亦未提出被上訴人於98年4 月6 日之前自上訴人公司離職至健韡公司任職之離職單或相關書面文件，以證明兩造間契約確有經終止之事實，此部分所辯已難採信。復徵諸上訴人自陳：伊公司與健韡公司位於同一廠區，雖各有獨自之辦工廠所，但被上訴人擔任廠區守衛保全工作，工作處所在系爭廠區唯一出入口之保安亭，從未變動等語（原審卷第193 頁反面、本院卷第100 頁），並有兩造提出之廠區圖面足佐（本院卷第207 、233 頁及第221 頁反面），益見被上訴人在98年4 月至9 月前後期間之勞務提供場所、內容及方式均未曾變動。
⒊是以，上訴人抗辯兩造曾合意終止勞動契約，被上訴人因此
於98年4 月6 日離職，改由健韡公司僱用，嗣於98年10月1日始再由上訴人僱用云云，自不足採。
㈢綜上，上訴人抗辯被上訴人於97年6 月11日至97年8 月31日
、98年4 月6 日至98年9 月30日曾經離職而工作年資中斷云云，均不足採。
六、被上訴人主張其已於103 年10月14日以存證信函向上訴人表示依勞動基準法第53條第3 款規定自請於103 年10月21日退休，按月平均工資3 萬0,917 元計算，得依勞動基準法第55條規定請求退休金68萬0,174 元等情。上訴人則抗辯：被上訴人自97年9 月1 日重新受僱於上訴人，並同意不再向上訴人主張退休條件，願意自己負擔勞退新制之退休準備金6 ﹪提繳費用，而被上訴人已於103 年11月7 日向勞工保險局請領勞退新制之退休金，故就97年6 月11日以後之年資不得依舊制即勞動基準法規定請求退休金云云。茲按：
㈠勞工退休金條例第1 條規定：「為增進勞工退休生活保障，
加強勞雇關係，促進社會及經濟發展，特制定本條例。勞工退休金事項，優先適用本條例。本條例未規定者，適用其他法律之規定。」再按「雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。除本條例另有規定者外，雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法，取代前項規定之勞工退休金制度」；「雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六」同條例第6 條、第14條第1 項亦有明文。足見，勞工退休金條例為勞工退休金事項之特別法，並明定雇主有為勞工按月提繳退休金之義務，且不得以自訂之其他退休金辦法取代該條例所定之制度；其立法目的在於保障勞工退休生活及經濟，故上開雇主應依法負擔費用為勞工按月提繳退休金，乃屬強制規定，勞雇雙方均應遵守。又按勞動基準法之立法目的在於保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，而為勞動條件最低標準之規定（勞動基準法第1 條規定參照），是該法第六章有關勞工退休權益之規定，亦係保護勞方所為之強制規定，倘勞資雙方事先約定不計年資或不發給退休金，該項約定自屬因違反強制規定而無效（最高法院77年度台上字第1407號判決參照）。
㈡查被上訴人於97年9 月1 日出具之申請復職書固記載：「申
請人鄧武雄…擬自97年9 月1 日復職，復職後願只投保健保及職業災害勞保。由於職在退職時已屬退休人員，故在此鄭重承諾不參加公司退休條件，而且願意自費提撥退休準備金百分之六」等情（原審卷第63頁），上訴人並抗辯：此係被上訴人同意復職後不依勞工法令向伊公司請求給付退休金云云（本院卷第129 頁）。然被上訴人自92年8 月29日受僱於上訴人起，迄97年9 月1 日時止，並未符合勞動基準法第53條以下規定之退休條件，於簽署上開復職書時，當無可供拋棄之退休金權利存在，是被上訴人簽署上開復職書，自係與上訴人約定被上訴人預先拋棄退休金請求權，該約定違反勞動基準法之強制規定，依前開說明，應屬無效。
㈢又被上訴人自始均受僱於上訴人，未曾離職，工作年資亦未
中斷，已認定如前。則上訴人抗辯：被上訴人依勞工退休金條例第8 條第1 項規定：「本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後仍服務於同一事業單位者，得選擇繼續適用勞動基準法之退休金規定。但於離職後再受僱時，應適用本條例之退休金制度」於97年9 月1 日時應適用勞退新制云云，自非可採。
㈣另被上訴人在上開復職書上雖記載「自費提撥退休準備金百
分之六」（原審卷第63頁），且97年9 月4 日起確係自被上訴人每月應領薪資中扣款支付之事實，亦有被上訴人103 年
1 月至9 月份薪資明細表、勞工退休金提繳明細可證（原審卷第11至12頁、第67頁），並為兩造所不爭執（本院卷第99頁反面、第177 頁），惟依前開說明，復職書上所為上開約定，已違反勞工退休金條例第6 條、第14條第1 項之強制規定，而屬無效。復依勞工退休金條例第9 條第1 項規定：「雇主應自本條例公布後至施行前一日之期間內，就本條例之勞工退休金制度及勞動基準法之退休金規定，以書面徵詢勞工之選擇；勞工屆期未選擇者，自本條例施行之日起繼續適用勞動基準法之退休金規定。」第2 項規定：「勞工選擇繼續自本條例施行之日起適用勞動基準法之退休金規定者，於五年內仍得選擇適用本條例之退休金制度。」另勞工退休金條例施行細則第5 條第4 項規定：「勞工依本條例第九條第二項規定選擇適用本條例退休金制度時，應以書面為之，並親自簽名。」經查，被上訴人於勞工退休金條例94年7 月1日施行時，並未選擇適用勞退新制，於被上訴人在勞退新制實施前之94年4 月27日以書面徵詢被上訴人時，係勾選「暫不選擇」，自此之後亦未再選擇適用勞退新制，上訴人亦未曾結清被上訴人舊制即適用勞動基準法之年資等情，除經上訴人自陳明確外（本院卷第130 頁），並有其提出之勞工退休金制度選擇暨提繳申報表可稽（本院卷第134 頁）。又遍觀被上訴人上開復職書所載內容，並未載有依勞工退休金條例第9 條第2 項、同條例施行細則第5 條第4 項規定，改為選擇適用勞退新制之文字；甚且記載「不參加公司退休條件，而且願意自費提撥退休準備金百分之六」，可見被上訴人確無選擇適用勞退新制之意，其提撥退休準備金6 ﹪顯係應上訴人要求，俾上訴人得以規避依法應負之提繳責任。準此，應認被上訴人選擇適用勞動基準法即勞退舊制之決定，並未更易。
㈤又按「勞工退休金之給與標準如下：按其工作年資，每滿
一年給與兩個基數。但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以一年計…」、「前項第一款退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資。」勞動基準法第55條第1 項第1 款、第2 項定有明文。查被上訴人工作年資自92年8 月29日受僱時起，至103 年10月21日自請退休時止（本院卷第97頁反面、第98頁），計為11年1 個月又23日，未滿半年以半年計，折合11.5年，可得23個基數（即11.5年×2 ＝23）。又其主張退休前月平均工資為3 萬0,917 元，亦為上訴人所不爭執（本院卷第142 頁反面），是其可得退休金為71萬1,091 元（即3 萬0,917 元×23＝71萬1,091 元）。從而，被上訴人主張依勞動基準法第55條規定請求上訴人給付退休金68萬0,174 元，未逾上開數額，應予准許。
七、被上訴人主張：伊退休前之99年度至103 年度，依勞動基準法第38條規定可得特別休假日數為14日、14日、14日、15日及16日，共73日，均依上訴人公司規定全年無休而出勤工作，得依勞動基準法第39條規定，以每日薪資1,000 元計算，請求上訴人給付應休未休特別休假70日之工資7 萬元云云。
按：
㈠102 年12月11日修正公布之勞動基準法第38條規定：「勞工
在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一年以上三年未滿者七日。三年以上五年未滿者十日。五年以上十年未滿者十四日。十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止」。次按勞動基準法第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給；雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給，該法第39條雖定有明文。惟勞工未於年度終結時休完特別休假，須係因事業單位生產之需要，致使勞工無法休完特別休假，此可歸責於雇主之原因，雇主始應發給未休日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（行政院勞工委員會79年
9 月15日（）台勞動二字第21827 號函參照）。且勞動基準法第38條特別休假之規定，旨在提供勞工休憩之機會，而非用以換取工資。是以，勞工是否得請求應休未休特別休假工資，端視該未能休假是否係屬可歸責於雇主之原因，始符合上開特別休假制度設置目的（最高法院103 年度台上字第1425號判決、103 年度台上字第2540號判決參照）。
㈡上訴人抗辯：兩造雖約定全年無休，但伊公司仍有依勞動基
準法規定給與特別休假，被上訴人得於任職期間覓妥職務代理人後，自行排休，又其於103 年9 月22日預計自請退休時，對該年度尚未休畢之特別休假，亦得自行衡量提前休畢，故其無法休畢屬不可歸責於上訴人之因素，依勞動基準法施行細則第24條規定，不得請求應休未休特別休假工資云云（原審卷第56頁、本院卷第100 頁反面）。查被上訴人於退休前之103 年間，僅曾於103 年3 月29日、103 年10月3 日、
103 年10月9 日請事假處理掃墓、私事等事務，有其103 年度員工假卡可證（原審卷第97頁即第110 頁），並未見有請特別休假之情形，則倘被上訴人得請休特別休假，何以捨此不為而改請事假致遭扣新，此已不合常情。再觀諸上開員工假卡就被上訴人到職日期、特別休假日數及起休日等各欄位均空白全未填載，則縱假卡列有「特休」之假別，亦難認被上訴人在職期間有請休特別休假之可能。又參據證人張平波證稱：上訴人共僱用包括被上訴人在內計二名守衛，守衛分日班、夜班，因工作時間比較長，與其他員工相比，情形比較特殊，所以守衛會簽有與上開健韡公司契約工勞動契約內容相同的契約等語（本院卷第152 頁反面）；並酌以該契約工勞動契約記載：「工作時間：每日七時至十九時，共計十二小時，全年無休」（原審卷第163 頁），則被上訴人主張：上訴人公司沒有特休制度，要求全年無休，伊並非可休而不休等語（本院卷第100 頁），應非虛妄。
㈢次查，被上訴人於92年8 月29日受僱，自99年8 月29日起，
工作年資滿7 年以上，至102 年8 月28日工作年資未滿10年，此3 年期間每年特別休假日數各為14日；自102 年8 月29日起工作年資滿10年以上，該年度可得特別休假日數為15日；自103 年8 月29日起工作年資滿11年，可得特別休假日數為16日；故被上訴人退休前之99年度至103 年度止可得特別休假日數合計為73日（即14日＋14日＋14日＋15日＋16日），以兩造不爭執被上訴人每日工資1,000 元計算（本院卷第97頁反面、第98頁），可請求之應休未休特別休假工資為7萬3,000 元，被上訴人僅請求7 萬元，應屬有據。
八、被上訴人另主張：伊自98年10月21日起至退休時止之五年期間，依勞動基準法第36條、第37條規定應休之例假日為95日、休假日為261日，合計356日，均出勤工作，伊得依勞動基準法第39條規定，以每日薪資1,000 元計算，請求上訴人給付例假及休假日工作工資35萬5,000 元等語。按：㈠102 年12月11日修正公布之勞動基準法第36條規定：「勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假。」第37條規定：
「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。」及第39條規定：「第三十六條所定之例假、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」查兩造均不爭執兩造間勞動契約並不適用勞動基準法第84條之1 規定（本院卷第82頁、第100 頁反面）。另上訴人對於被上訴人主張兩造間勞動契約約定被上訴人每日工作12小時、例假及休假日均正常工作，薪資按出勤日數每日1,000 元計算，薪資每月發給，如全勤另加給1,000 元全勤獎金一節，並不爭執（本院卷第72頁、第97頁反面及第127 頁），足見，被上訴人實際上並未於例假日、休假日休息，而仍正常工作（至確切未休息之日數另詳後述）。雖上訴人抗辯：被上訴人任職期間對於兩造間就例假及休假等工作有達成不受勞動基準法第36條、第37條規定限制之合意，被上訴人不得請求同法第39條規定之例假、休假日工作工資云云。然按前開勞動基準法第36條例假之安排，以每7 日為一週期，每一週期內至少應有1 日例假，原則上勞工不得連續工作逾6 日；另第37條之國定假日係勞工之法定假日，當日本應放假。上開例假、休假之休息日既以休息為原則，出勤為例外，倘雇主使勞工連續工作逾六日或整年無休者，自已違反勞動基準法在保障勞工健康及安全之立法目的，而違反上開強制規定，自屬無效（最高法院97年度台上字第2505號判決參照）。姑不論上訴人迄未能就兩造曾合意排除勞動基準法第36條、第37條規定適用之事實，提出相關證據舉證以實其說，已難認兩造間有此合意存在；即令有之，此等約定，造成被上訴人整年每日連續工作未休息之結果，依上開說明，亦屬無效。故上訴人前開所辯，委無足取。㈡查被上訴人主張其自98年10月21日起至103 年10月21日止之
五年期間，依上開勞動基準法第36條規定之例假日為261 日（本院卷第158 至160 頁），又依98年2 月27日發布之勞動基準法施行細則第23條規定，其退休前之休假日每年為19日，五年共95日，例假、休假日合計365 日（本院卷第161 頁），上開日數之計算為上訴人所不爭執（本院卷第178 頁）；惟被上訴人於103 年10月21日即已退休，則於此後之103年10月25日臺灣光復節、103 年10月31日先總統蔣公誕辰紀念日、103 年11月12日國父誕辰紀念日及103 年12月25日行憲紀念日，等計4 日應放假之休假日亦應扣除，被上訴人自不得請求此4 日之休假日工作工資；故被上訴人退休前五年期間應放假之例假、休假日數，應為361 日。然上訴人抗辯：被上訴人於101 年至103 年間，曾於例假或休假日分別全日休假22日、休假3小時計16日即4日（16日×3小時/12小時＝4日）、休假6小時計1/2 日，共計休息26.5日（本院卷第74至75頁、第180頁），業據其提出換班申請單、103年各月份考勤表為證（原審卷第106至109頁、本院卷第83至92頁），並有被上訴人所提上訴人上開年度行事曆可資參佐（本院卷第166至168頁），被上訴人既有於上開例假、休假日休息，自不得再請求給付此部分工資。準此，被上訴人應休之例假、休假日共361日，扣除上開已休息之26.5日後，為334.5日，按被上訴人每日薪資1,000 元計算，應依上開勞動基準法第39條規定應給付未休假之工資計33萬4,500元（334.5日×1,000元＝33萬4,500元），逾此數額部分之請求（即35萬5,000元－33萬4,500元＝2萬0,500元），洵屬無據。
九、從而，被上訴人本於兩造間勞動契約之法律關係，依103 年10月21日退休時適用之勞動基準法第55條、第39條規定請求上訴人給付108 萬4,674 元（即退休金68萬0,174 元、應休未休特別休假工資7萬元、例假及休假日工作工資33萬4,500元），及自起訴狀繕本送達翌日即104年4月21日（見原審卷第16頁送達證書）起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息部分，自屬正當，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其該部分上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 23 日
勞工法庭
審判長法 官 許紋華
法 官 劉素如法 官 賴錦華正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 8 月 24 日
書記官 陳禹任