臺灣高等法院民事判決 105年度勞上字第16號上 訴 人 美商聯邦快遞股份有限公司台灣分公司法定代理人 朱興榮訴訟代理人 吳志光律師
李俊瑩律師詹傑翔律師被 上訴人 衛佳正訴訟代理人 董子祺律師上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國104年12月14日臺灣臺北地方法院104年度勞訴字第52號第一審判決提起上訴，本院於105年12月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴，有最高法院52年台上字第1240號判例可參。本件被上訴人主張兩造間僱傭關係存在，為上訴人所否認，是該僱傭關係之存否不明確，致被上訴人之私法上地位有受侵害之危險，該不安之狀態，得以本判決除去之，被上訴人有受確認判決之法律上利益，自得提起本件確認之訴。
二、被上訴人主張：伊於民國97年11月3日受僱上訴人擔任運務員，上訴人以伊於102年12月3日、103年8月21日、103年12月1日有違反公司工作規則懲戒事由，依工作規則第96條第2款給予書面警告，嗣103年12月2日依工作規則第96條第3款、勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定，以存證信函通知伊自103年12月11日終止勞動契約。惟103年12月1日之書面警告係對伊於103年11月12日、13日與14日提報工作值勤時間與實際情形不符所發出之審查性停職備忘錄，伊於103年11月25日向桃園縣政府（改制為桃園市政府）勞動局（下稱桃園勞動局）申請調解，該局已於103年11月26日通知上訴人，則上訴人於103年12月1日資遣伊，係在勞資爭議期間內，違反勞資爭議處理法第8條規定，上訴人經桃園勞動局於104年1月15日裁處罰鍰，其訴願亦遭駁回，足見上訴人資遣伊不合法。上訴人之工作規則第96條第3款規定，員工於12個月內連續接獲兩封警告信函，第三次違反規章，將會遭受解僱處分，上訴人於102年12月3日、103年8月21日、103年12月1日僅對伊發出書面警告（written warning），非警告信函（warning letter），上訴人將書面警告當成警告信函，違反明確性原則且屬權利濫用，亦與伊是否能勝任工作無關，伊無違反工作規則之重大情事或不能勝任工作之情形，上訴人終止勞動契約不合法，兩造間僱傭關係仍存在，伊之月平均工資為新臺幣（下同）4萬0,196元，伊已表達提供勞務之意為上訴人所拒，伊無補服勞務義務，仍得請求上訴人按月給付4萬0,196元，及按月以2,520元為伊提撥退休金，爰依勞動契約、民法第487條、勞工退休金條例第6條第1項及第14條第1項規定提起本訴，聲明：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡上訴人應自103年12月2日起至被上訴人復職日止，按月於次月5日給付被上訴人4萬0,196元及自給付日次日起至清償日止，按年息5%計算利息。㈢上訴人應自103年12月2日起至被上訴人復職日止，按月提繳2,520元至勞工保險局（下稱勞保局）之被上訴人退休金個人專戶。㈣願供擔保請准宣告假執行。原審判決㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡上訴人應給付被上訴人如附表所示薪資及利息。㈢上訴人應自103年12月起至被上訴人復職日止，按月提繳2,088元至勞保局之被上訴人退休金個人專戶。並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就原判決不利部分聲明不服，提起上訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回（就原判決駁回被上訴人其餘請求部分，未據其聲明不服）。
三、上訴人則以：被上訴人於最近12個月期間內因違反工作規則行為，已接獲兩封警告信函，於103年11月12日、13日、14日於隨身電子時間紀錄器上將其當日實際休息時間造假記錄為工作時間，嚴重違反規定，屬工作規則第98條第7款之違規行為，伊再給予書面警告，故其有3次違反工作規則之情形。被上訴人自98年2月起即因大小過錯不斷，屢遭伊予以關懷、討論、輔導、口頭警告、書面警告，至103年8月21日止，5年半期間累計共45件犯錯事件，是被上訴人已有不能勝任工作之情事，伊依工作規則第96條第3款、勞基法第11條第5款規定，於103年12月2日通知被上訴人終止勞動契約，符合最後手段性原則，故伊以資遣方式終止與被上訴人間勞動契約，並無不法，伊再以本件上訴狀送達被上訴人終止勞動契約等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。
四、查被上訴人自97年11月3日起受僱上訴人擔任運務員，上訴人於102年12月3日針對被上訴人之出席率、103年8月21日針對被上訴人之不當態度給予二次書面警告，再於103 年11月18日針對被上訴人103年11月12日、13日、14日、17日Timecard輸入不實休息時間部分於103年11月19日進行面談，被上訴人在面談紀錄上簽名，嗣上訴人對被上訴人進行審查性停職，被上訴人於103年11月25日申請勞資爭議調解，兩造於103年12月15日在桃園市政府勞資爭議調解不成立。而上訴人於103年12月2日通知被上訴人因其不能勝任工作自103年12月11日終止勞動契約，並給付被上訴人1個月預告期間薪資3萬0,007元及資遣費12萬3,938元。被上訴人遭資遣後曾於104年6月15日至104年7月11日在順進橡膠工業股份有限公司（下稱順進公司）工作，月薪2萬8,800元，受領薪資共2萬1,170元等情，有書面警告、台北雙連郵局第1680號存證信函、審查性停職備忘錄、竹東二重埔郵局第173、177號存證信函、勞資爭議調解申請書、桃園縣政府勞動及人力資源局103 年11月26日函、勞資爭議調解紀錄、資遣費計算表、2014年11月18日、19日面談紀錄、個人隨身電子紀錄、打卡紀錄、車輛檢查報告單、被上訴人勞保投保資料等為憑（見原審卷第10至12、14至21、29、56、63至64、78至84、168至169頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第119、158、159頁），堪信為真。
五、被上訴人主張伊受僱上訴人擔任運務員，上訴人於103年12月2日通知自同年12月11日終止勞動契約將伊資遣，因係違法解僱，兩造間之僱傭關係存在，上訴人應按月給付薪資及提繳勞工退休金等；為上訴人所否認，並以前詞置辯。查：㈠上訴人於103年11月19日以公司內部備忘錄（書面警告）對
被上訴人表示：「您在2014年11月12日、13日與14日所提報的工作值勤時間與實際資料不符，您的實際工作時數與電子出勤紀錄表的工作時數不吻合，發生上述事件時，公司必須先進行調查，以確保做出適切的決策。因此，自2014年11月20日起7個日曆天內，公司將暫停您的職務，在此期間您的薪資照給。有關『審查性停職』詳情，您可以參閱公司人事手冊第一章第五節『個人行為』相關規定。…」（見原審卷第16頁），被上訴人隨於103年11月21日寄發存證信函予上訴人稱：「就貴公司於103年11月19日送達之審查性停職命令一文，本人衛佳正基於下述原因，認為該文尚有待斟酌之處：就本人早退部分，係因本人任職單位之SA陳清源於該3日皆於本人向其確認是否仍有工作時表示：『沒事了，可以走了。』，同時，參酌貴公司經理亦曾明確表達該工作現場全權由該SA負責之，是本人乃遵照該名SA指示，並依指示提前下班…本人認為貴公司應撤銷該等處分，並立即復職，以免造成本人勞動權益過分損害。」（同上卷第17頁），可見就被上訴人103年11月12日、13日、14日之出勤紀錄登載內容有無不實一事，兩造間有爭議，被上訴人於103年11月25日向桃園縣政府（改制桃園市政府）申請勞資爭議調解時係以：「1.要求撤銷8月21日之concern letter，嚴重影響本人工作權。2.本人早退係因公司主管SA陳清源同意，且公司也有相關規定，表示可以先行離開。3.要求公司停止審查性停職，恢復工作權。」，有勞資爭議調解申請書可參（見原審卷第57頁），是就包括103年11月12日、13日、14日被上訴人工作值勤時間紀錄與實際不符之勞資爭議事項，被上訴人已申請勞資爭議調解甚明。
㈡按勞資爭議在調解、仲裁或裁決期間，資方不得因該勞資爭
議事件而歇業、停工、終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為；勞方不得因該勞資爭議事件而罷工或為其他爭議行為，勞資爭議處理法第8條定有明文。上訴人於103年12月2日通知被上訴人自103年12月11日終止兩造間勞動契約，係以：「…以下事項已於103年12月1日下午4時假桃園站2樓會議室當面告知（錄音為憑），再以本函複知：1.公司發現台端在103年11月12日、13日與14日所提報的值勤時間資料與實際不符。公司對此一事件展開審查，調查後，根據相關證據及公司工作規則等給予書面警告，台端上述的不當行為是不能被接受的，台端不僅不能忠實履行工作職責，在工作中不能恪守基本的誠信原則。綜上所述，查台端的工作績效考核及不當行為有多次警告信在案（最近12個月內已有3次書面警告）之事實，本公司管理階層認為台端已有不能勝任所擔任工作之情事，乃決定依據工作規則第96條⑶及勞基法第11條第5款相關規定，終止勞動契約。…」，有上開存證信函可參（見原審卷第14頁），惟被上訴人就上開103年11月12日、13日與14日提報值勤時間資料與實際不符之勞資爭議事項，已於103年11月25日申請勞資爭議調解，已如上述，上訴人亦於103年11月28日收受桃園勞動局通知調解，為其所不爭執（見本院卷第82頁），兩造並於103年12月15日在桃園縣政府進行勞資爭議調解，有桃園縣政府勞資議調解紀錄可稽（見原審卷第20頁），是上訴人於103年12月2日以前揭已為勞資爭議之調解事項為由，通知被上訴人自103年12月11日終止勞動契約，係於勞資爭議調解期間，違反勞資爭議處理法第8條規定，難認有終止兩造間勞動契約之效力。
㈢上訴人另主張因被上訴人有違反工作規則第96條⑶情形，伊
再於105年1月11日以上訴狀向被上訴人為終止勞動契約之意思表示，本件勞動契約應已終止云云。然查：
⑴現代勞務關係，因企業規模漸趨龐大受僱人數超過一定比例
者，雇主為提高人事行政管理之效率，節省成本有效從事市場競爭，就工作場所、內容、方式等應注意事項，及受僱人之差勤、退休、撫恤及資遣等各種工作條件，通常訂有共通適用之規範，俾受僱人一體遵循，此規範即工作規則，有拘束勞工與雇主雙方之效力，不論勞工是否知悉工作規則之存在及其內容，或是否予以同意，除該工作規則違反法律強制規定或團體協商外，當然成為僱傭契約內容之一部。依上訴人之工作規則第96條規定：「漸進式懲戒制度的等級如下所述。該部門經理再與人力資源部門商量之後，可自行決定採用何種懲戒處分。⑴口頭警告：直屬主管應與員工直接討論，明確的指出問題癥結所在並提供改善之建議。主管應確實將會談時間與主題記錄於部門檔案資料內或員工工作日誌手冊中。主管可視員工過失之嚴重性，而選擇是否略過口頭警告之程序。⑵書面警告：主管可於連續數次之口頭警告後給員工一份警告信函或糾正信函。主管在發給員工書面警告之前須取得人力資源部門的同意。書面警告應於員工違規行為發現後七個日曆天內提出，書面警告內容將包括下列事項：犯過之日期、犯過之情事、以往犯過之紀錄、員工之姓名、編號、工作部門、如有可能即列出應採取之矯正行為、限期改正之期限、再犯之後果、主管簽名、員工簽名。⑶警告信函：員工在接到第一次警告信函之後若無任何改進跡象，主管可連續發出第二封警告信函，並給予七個日曆天以內之審查性停職或懲戒性停職處分，惟須事先取得人力資源部同意。員工持續表現不佳或繼續違反公司規定，則主管可採取進一步之懲戒或措施。員工若於十二個月之內連續接獲兩封警告信函並且第三次違反規章，將會遭受解僱之處分。員工之三次違規情事不必屬於同一性質之過失。」，有工作規則可參（見原審卷第122頁），上開規則第96條⑵書面信函即為同條第⑶項所指之「警告信函」或「糾正信函」，依此觀該條規定，主管可略過口頭警告之程序，逕予書面警告，或依第⑶規定「於連續數次之口頭警告後給員工一份『警告信函』或『糾正信函』…」即明，故依上開規定，上訴人於其員工有違失行為時，應以「口頭警告」及「書面警告」方式為懲戒處分。
⑵被上訴人於102年11月18日執勤時，因有兩次缺勤，一年內
第三次與第四次未達公司出席率標準，遭上訴人於102年12月3日書面警告，被上訴人已簽收，有上開書面警告可參（同上卷第10、11頁）。被上訴人於103年7月25日因與調派部門同事在電話中有不當用語及不當態度，違反工作規則第98條及人事手冊第一章第五節的「個人行為」相關規定，上訴人調查後於103年8月21日再次給予書面警告，經被上訴人簽收，有書面警告可稽（原審卷第12頁）。被上訴人於103 年11月12日、13日、14日因所提供之執勤時間資料與實際情形不符，經上訴人調查屬實後，於103年12月1日以被上訴人違反工作規則第98條及人事手冊第一章第五節的「個人行為」相關規定，給予書面警告，亦經被上訴人簽收，有書面警告可考（同上卷第13頁）。是被上訴人自102年12月3日起至103年12月1日止之一年內違反工作規則，已經上訴人予以三次書面警告，符合工作規則第96條⑶規定，應可認定。
⑶雖被上訴人稱103年11月12日、13日、14日在Time card輸入
之休息時間與實際之休息時間並無不符，當時伊是在車上待命云云；然被上訴人於103年11月12日在Time card上輸入中午12時32分開始休息、12時42分結束休息，表示當日中午休息10分鐘；於103年11月13日Time card上輸入中午12時26分開始休息、12時36分結束休息，表示當日中午休息10分鐘之意；於103年11月14日在Time card上輸入中午12時33分開始休息、12時39分結束休息，表示當日中午休息6分鐘，有Tim
e card紀錄可查（見原審卷第78、79、112至114頁），而被上訴人係於103年11月12日上午11時51分許駕駛車號000－00聯邦快遞貨車抵達桃園市○○區○○街○○○號前停在該處，於中午12時40分駛離，停留49分，於103年11月13日上午11時47分許貨車抵達同地，於中午12時39分駛離，停留52分；於103年11月14日上午11時58分前駕駛同一貨車抵達同處，中午12時41分駛離，停留43分，此3日停在同一地點，貨車熄火、小燈未關等情，有該3日之拍攝錄影畫面可參（同上卷第86至88頁），並經證人即上訴人公司資深經理鄧世宏、運務經理黃怡達到庭證述屬實（見本院卷94至96頁），且被上訴人於103年11月18日面談紀錄表示：「11/13這家等車位花了很多時間，車位已滿，於是在旁邊空地先下貨等貨車開走再拉上去」、「11/12印象很像貨沒齊跟客人了解確認」、「11/14送sharp26件疊站板，還要分料號放好」，有103年11月18日面談紀錄可查（見原審卷第63頁反面）。被上訴人復於103年11月19日面談紀錄記載：「（問）佳正，你的time card是按照公司規定與要求，做一個動作，輸入一個動作嗎？（答）對，都是做一動key一動」、「（問）佳正你路上工作的休息時間，也是一開始休息的時候馬上輸入代碼13，休息結束，馬上輸入代碼14嗎？（答）對，都是馬上key，因為13-14不能後面補key」、「（問）佳正你對於昨天與經理Johnny面談中，關於11月12、13、14、17日，休息時間與休息前一個點所花的時間，有沒有任何補充說明？（答）沒有補充，都寫在昨天給Johnny的書面上」（同上卷第64頁），被上訴人面對主管詢問其103年11月12日至14日休息時間情形時，並未提及工作待命中之事，是其上開所辯，不足採信。被上訴人於上開時日在車上各休息49分鐘、52分鐘、43分鐘，卻將Time card輸入休息時間10分鐘、10分鐘、6分鐘，確有違反工作規則之情事。
⑷按勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：…
違反勞動契約或工作規則，情節重大者。雇主依前項第一款、第二款及第四款至第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。勞基法第12條第1 項第4款、第2項定有明文。上訴人主張被上訴人於102年12月3日起至103年12月1日止之一年期間內，違反工作規則第96條第3款情事，固屬有據，然上訴人係105年1月11日始以上訴狀之送達向被上訴人為終止勞動契約之意思表示，依上開規定，已逾30日除斥期間，故上訴人主張依工作規則第96條規定終止兩造間勞動契約，並不可採。
㈣上訴人又主張被上訴人自98年2 月起即因大小過錯不斷，屢
遭伊以關懷、討論、輔導、口頭警告及書面警告，至103年8月21日之5 年半期間，已累計45件犯錯，被上訴人確有不能勝任工作之情事，伊於102年12月3日、103年8月21日、103年12月1日給予3次書面警告，符合勞基法第11條第5款規定解僱之最後手段性原則，故伊於105年1月11日以上訴狀與被上訴人終止勞動契約，應屬有據云云；然查：
⑴按勞基法第11條第5 款規定，勞工對於所擔任之工作確不能
勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」。又工作規則中倘就勞工平日工作表現訂有考評標準，並就不符雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的者，亦訂明處理準則，且未低於勞基法就勞動條件所規定之最低標準，勞資雙方自應予以尊重並遵守，始足兼顧勞工權益之保護及雇主事業之有效經營及管理，故工作規則就解僱勞工事由已有規定者，即應優先適用工作規則。上訴人就員工之任用、薪資、福利與職災補償、休假、請假規則、勞動契約之終止與懲戒、確保公平待遇處理程序及溝通管理等各種工作條件，訂有受僱員工共通適用之工作規則，俾一體遵循，有上訴人提出之工作規則可稽（見原審卷第115至125頁），此工作規則當然成為兩造間之勞動契約內容，有拘束勞工與雇主雙方之效力。上訴人對其員工之懲戒與解僱，依工作規則第96條規定係採漸進式之懲戒制度，以⑴口頭警告與⑵書面警告方式為之，就解僱之事由及程序，於第98條亦有規定，依工作規則第98條第3項規定，解僱處分除⑶受有期徒刑以上之刑宣告確定，而未逾知緩刑或未准易科罰金者外，應於知悉後30日內為之（見原審卷第123頁）。上訴人主張被上訴人自98年2月間某日起至103年11月14日止，違反工作規則有不能勝任工作之解僱事由，依上開規定，應於知悉有上開事由之日起30日內之，上訴人主張於105年1月11日以上訴狀送達被上訴人為終止勞動契約之意思表示，顯不符上開規定甚明。
⑵又勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告終止勞
動契約，勞基法第11條第5款定有明文。而勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號判決要旨參照）。上訴人係經認許經營事業之外國公司，所營事業為理貨包裝業、航空貨物集散站經營業、汽車貨運業等，有外國公司認許事項變更表可按（見原審卷第39頁），被上訴人受上訴人僱用擔任運務員，負責快遞或貨件之收送服務，就被上訴人能否勝任工作，自應以被上訴人提供之勞務能否達成上訴人指定之快遞或貨件收送服務目的而定。縱認上訴人尚得依勞基法第11條第5款規定預告後終止與受僱員工之勞動契約，然上訴人於102年12月3日對被上訴人之書面警告內容為：「在2013年11月13日，您的表定上班時間與內容為早上9：30執勤路線660勤務，但您在8：30左右又打電話來要求請連續5個工作日的病假，並且為提出書面申請，當天累計為一年內第11次病假，11月19日的病假則為您累計的第12次病假。同一事由，連續兩日（含）以上的病假認定為兩次缺勤，因此您累計的出席率未能達到公司標準的八次病假，也是您一年內第三次與第四次未達公司出席率標準。」，有書面警告可參（同上卷第10、11頁），依上訴人工作規則第70條關於病假規定為：「病假一年內合計不得超過30個工作天，上述病假公司係給予全薪病假，其餘皆為無薪。」（見原審卷第120頁），被上訴人依規定請病假，一年內病假未逾規定，自與被上訴人能否勝任工作一事無關。又上訴人於103年8月21日對被上訴人施予書面警告，係因被上訴人於103年7月25日與調派部門同事在電話中有不當用語及不當態度，違反工作規則第98條及人事手冊第一章第五節的「個人行為」相關規定，有書面警告可稽（原審卷第12頁），是上開書面警告之事由，亦與被上訴人能否勝任工作一事無涉。另被上訴人於103年11月12日、13日、14日未將實際休息時間輸入Time card之情事，經上訴人於103年11月19日面談後於同年12月1日予以書面警告，但上訴人並未舉證被上訴人於上開期日之收送貨工作，有因此而延誤工作，且此違反情節重大，影響上訴人僱用被上訴人之經濟目的，非予解僱不可，符合最後手段性原則之情事，是上訴人徒以被上訴人上開行為違反忠誠義務，認其主觀上有不能勝任工作之情形云云，仍不可取。
㈤按債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付
作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了。在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬，有最高法院92年度台上字第1979號判決要旨可參。
上訴人於103年12月2日以存證信函通知被上訴人自103年12月11日終止勞動契約，兩造於103年12月15日在桃園市政府勞資爭議調解不成立，為兩造所不爭執，堪認被上訴人主觀上有提供勞務之意，但為上訴人所拒，是上訴人就被上訴人之勞務給付，已陷於受領遲延，依上開說明，上訴人未為催告被上訴人履行勞務服務，被上訴人仍得請求給付薪資。依被上訴人103年6月至11月薪資資料顯示（見原審卷第239至241頁），被上訴人每月領有本薪2萬9,957元、伙食津貼3,000元，交通津貼1,500元，是被上訴人之每月薪資包括本薪、伙食津貼及交通津貼等共3萬4,457元（即29,957＋3,000＋1,500＝34,457，原判決誤算為34,157元）。
㈥被上訴人於103年11月14日實際上並無加班之事實，係因未
按時輸入休息時間，將休息43分鐘於Time card紀錄輸入為6分鐘（見原審卷第79頁），加計應扣除之37分鐘休息時間後，該日工作時間為7小時47分鐘，未逾8小時，不得受領加班費，上訴人於103年12月10日給付加班費466元，自為溢付，故上訴人主張被上訴人103年12月25日得受領該月薪資應為3萬3,991元（即34,457－466＝33,991，原判決誤算為33,709元），應屬可採。
㈦按受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取
得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，民法第487條但書定有明文。被上訴人於104年6月15日至104年7月11日以月薪2萬8,800元為順進公司工作，為兩造不爭執，並於104年7月10日、104年8月10日各受領104年6月薪資1萬4,349元、7月薪資6,821元，有郵政存簿儲金簿交易明細為證（見原審卷第226至228頁）。是上訴人得扣除被上訴人轉向他處服勞務所受領薪資1萬4,349元、6,821元。上訴人係每月25日發薪，有被上訴人薪資單可考（同上卷第240至242頁），上訴人應給付被上訴人104年7月、8月薪資，各扣除1萬4,349元、6,821元後，被上訴人得請求之104年7月薪資為20,168（即34,457－14,349＝20,168，原判決誤算為1萬9,826元）、104年8月薪資27,636元（即34,457－6,821＝27,636，原判決誤算為2萬7,354元），及自103年12月25日起至復職日止，應給付被上訴人薪資及利息如附表所示。至於上訴人抗辯被上訴人遭伊資遣後仍有工作能力，卻怠於工作取得利益，應扣除以基本工資計算之薪資云云，惟上訴人就此並未舉證，且於法無據，顯不足取。
㈧按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第1項、第203條定有明文。上訴人係於每月25日給付當月薪資，則被上訴人就其得請求給付各期薪資各請求如附表所示之利息，洵為可採。
六、按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。除本條例另有規定者外，雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法取代前項規定之勞工退休金制度。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%，前項規定月提繳工資分級表，由中央主管機關擬訂，報請行政院核定之。勞工退休金條例第6條、第14條第1項定有明文。被上訴人受僱上訴人之月薪為3萬4,457元，屬勞工退休金月提繳工資分級表第29級，以3萬4,800元月提繳工資6%即2,088元為退休金，故上訴人應為被上訴人按月提繳2,088元之退休金至其退休金帳戶。
七、綜上所述，被上訴人依勞動契約之法律關係，請求確認與上訴人間僱傭關係存在，及上訴人應給付如附表所示金額本息，及自103年12月起至被上訴人復職日止，按月提繳2,088元退休金至勞保局被上訴人之個人專戶，為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，並酌定應供擔保金額後為准、免假執行之宣告，並無不合。上訴論旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 21 日
勞工法庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 朱耀平法 官 潘進柳附表：被上訴人得請求之薪資及利息
┌───────┬──────┬────────────┐│給付日 │薪資 │利息 ││ │ │ │├───────┼──────┼────────────┤│103年12月25日 │33,991元（原│前列金額自103年12月26日 ││ │判決誤為33,7│起至清償日止，按年息5%計││ │09元） │算之利息。 │├───────┼──────┼────────────┤│104年1月25日至│各月34,457元│前列金額自各月26日起至清││104年6月25日 │（原判決誤為│償日止，按年息5%計算之利││ │34,175元） │息。 │├───────┼──────┼────────────┤│104年7月25日 │20,108元（原│前列金額自104年7月26日起││ │判決誤為19,8│至清償日止，按週年利率5%││ │26元） │計算之利息。 ││ │ │ │├───────┼──────┼────────────┤│104年8月25日 │27,636元（原│前列金額自104年8月26日起││ │判決誤為27,3│至清償日止，按年息5%計算││ │54元 │之利息。 │├───────┼──────┼────────────┤│104年9月25日起│各月34,457元│前列金額自各月26日起至清││至被上訴人復職│（原判決誤為│償日止，按年息5%計算之利││日止 │34,175元） │息。 ││ │ │ │└───────┴──────┴────────────┘正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 22 日
書記官 廖婷璇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。