臺灣高等法院民事判決 105年度勞上字第123號上 訴 人 吳美玲訴訟代理人 楊閔翔律師複 代理 人 劉薰蕙律師被 上訴 人 鄭素華即新玥企業社訴訟代理人 陳宏銘律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國105年10月4日臺灣新北地方法院105年度勞訴字第66號第一審判決提起上訴，本院於106年7月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊自民國103年10月11日起受雇於被上訴人擔任坐月子服務人員，約定每日工資為新臺幣（下同）1,600元，由被上訴人指派伊至客戶家中服務，是兩造應為勞動派遣關係。嗣被上訴人於103年11月5日與訴外人洪亦珊成立產後服務契約（下稱系爭契約），指派伊前往提供服務，伊依洪亦珊要求，執行與系爭契約無關之事項，致伊腰骨至尾骨處挫傷而無法久坐，及兩側手肘內側局部腫痛發炎且活動度受限，因而6個月不能工作，應屬職業災害，被上訴人依法應補償伊24萬9,600元。又被上訴人無視伊須從事非坐月子服務機構之服務項目，違反臺北市政府管理到府坐月子服務機構作業要點（下稱系爭作業要點）第4條之規定，致伊受有前揭傷害，亦得請求賠償精神慰撫金10萬元。嗣被上訴人於103年12月11日未經預告擅將伊解雇，被上訴人亦應給付伊資遣費3,058元並開立非自願離職證明書等語。為此，依勞動基準法（下稱勞基法）第59條第2款、民法第184條第2項前段、勞工退休金條例第12條第1項、勞基法第19條之規定，求為命被上訴人給付伊35萬2,658元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，暨開立非自願離職證明書予伊之判決。
二、被上訴人則以：兩造間契約關係為勞動派遣關係，上訴人所受傷害與其提供勞務間，不具有業務遂行性及業務起因性，難謂有因果關係，不得請求職業災害補償；又系爭契約第1條第8項規定「簡易家事協助處理」，符合系爭作業要點第4條之規定；且系爭作業要點僅係行政規則，並非民法第184條第2項所稱之法律，伊無須賠償慰撫金；伊亦無解雇上訴人之意，係上訴人主觀上不願再繼續提供勞務，自行終止派遣契約，伊無庸給付資遣費及開立非自願離職證明書等語，資為抗辯。
三、原審駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴，其聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人35萬2,658元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢被上訴人應開立非自願離職證明書予上訴人。㈣就給付金錢部分，願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實（見本院卷第27頁反面、第43頁反面）：
㈠上訴人於103 年10月10日藉由網路徵才廣告，經被上訴人面
試錄取而擔任做月子服務員，約定日薪1,400元，若表現良好，視個案調薪為1,500元以上。
㈡兩造於103年11月2日與訴外人洪亦珊簽訂系爭契約，約定由
上訴人自同年11月28日起，前往洪亦珊住處從事到府做月子服務工作，工作天數15日，上班時間為上午9時至下午6時，中間可休息1小時；洪亦珊則按日給付1,900元報酬，扣除被上訴人收取派遣費用500元，上訴人實領1,400元。
㈢上訴人自103年12月11日起，未再前往洪亦珊住處工作。
㈣上訴人於103年12月18日向新北市政府申請調解，主張被上
訴人違反勞基法第14條第1項第6款規定，於104年1月9日調解成立，被上訴人願給付上訴人自103年11月25日至同年12月11日工資差額5,800元及勞退提撥金3,500元。
㈤上訴人於104年3月25日再度向新北市政府申請調解，請求被
上訴人開立非自願離職證明書等，於同年4月14日調解不成立。
五、兩造之爭點如下：㈠上訴人終止兩造間之勞動契約是否合法？其得否請求被上訴
人給付資遣費並開立非自願離職證明書？㈡被上訴人有無違反系爭作業要點第4條規定？上訴人得否依
民法第184條第2項規定請求被上訴人給付慰撫金10萬元？㈢上訴人主張因遭遇職業災害而致受傷，請求被上訴人給付職
災補償，是否有據？若為有理由，上訴人得請求被上訴人補償金額若干？
六、茲就兩造之爭點，說明本院之判斷如下：㈠上訴人終止兩造間之勞動契約是否合法？其得否請求被上訴
人給付資遣費並開立非自願離職證明書？⒈按勞基法第9條所稱之不定期勞動契約所需具備之「繼續性
工作」，係指勞工所擔任之工作，就該事業單位之業務性質與營運而言，具有持續性之需要者，並非只有臨時性、短期性、季節性之一時性需要或基於特定目的始有需要而言。換言之，工作是否具有繼續性，應以勞工實際從事工作之內容及性質，對於雇主事業單位是否具有持續性之需要而定，亦即與雇主過去持續不間斷進行之業務有關，且此種人力需求非屬突發或暫時者，該工作即具有繼續性。而勞動派遣，係指派遣事業單位指派所僱用之勞工至要派單位，接受該要派單位指揮監督管理，提供勞務之行為。派遣事業單位與派遣勞工間應為不定期勞動契約（最高法院104年度台上字第420號判決意旨參照）。本件上訴人於103年10月10日藉由網路徵才廣告，經被上訴人面試錄取擔任做月子服務員，約定日薪1,400元，若表現良好，視個案調薪為1,500元以上；兩造於103年11月2日與訴外人洪亦珊簽訂系爭契約，約定由上訴人自同年11月28日起前往洪亦珊住處從事到府做月子服務工作，工作天數15日等情，為兩造所不爭執，已如前述；被上訴人亦自認：上訴人之前已經在月子中心已經做到2、3案、上訴人不需要打卡，直接去雇主家，我們是計算工作天，是計算日薪，產婦要找月嫂，上訴人才有工作等語（見原審卷第42頁），顯見上訴人係受僱於被上訴人持續性從事到府提供做月子服務工作。又被上訴人（派遣事業單位）於103年11月2日與洪亦珊簽訂系爭契約，指派上訴人接受洪亦珊（要派單位）指揮監督管理並提供勞務，三方成立勞動派遣關係。被上訴人亦不爭執兩造間為勞動派遣關係（見原審卷第24頁、本院卷第28頁），堪認兩造間應為勞動契約關係，並非承攬契約關係，合先敘明。
⒉上訴人雖主張：伊於103年12月11日向被上訴人反應工作量
大，致身體受傷欲請假休息，被上訴人未經預告即將伊非法解僱等語，此情為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
⑴證人洪亦珊證稱：「家裡沙發是4人座，一開始我有請上訴
人跟我一起移動沙發，因為我知道如何把沙發移出來，就是單純把沙發拉出來用吸塵器把髒東西吸出來，我只有要求1次…這個沙發很重不可能搬起來，只能用推拉的」、「（問：上訴人服務期間，有無跟證人抱怨因為幫你坐月子，工作操勞而導致身體不舒服？）沒有，但上訴人來我家第2天還是第3天有請假半天要去看醫生，我沒有特別去問上訴人看病的原因，因為當時我跟上訴人還沒有很熟，我不會去問這麼私人的事情，至於請假的時數上訴人說擇日再補回來，我並沒有那麼在意。上訴人在我家服務期間，並沒有跟我抱怨，因為幫我做哪些家務，導致她的身體不舒服，如果有，我一定不會再請上訴人幫我做那些事情，中間與上訴人的相處並沒有不愉快」等語（見本院卷第51、52頁），縱上訴人在洪亦珊處提供勞務期間，曾與洪亦珊共同推移客廳沙發俾清潔地板，倘若上訴人真因而導致腰骨至尾骨挫傷而無法久坐（見原法院105年度板勞簡字第23號卷第6頁，下稱簡字卷），豈會不立即向洪亦珊或被上訴人反應；又上訴人在洪亦珊處提供勞務期間，洪亦珊並未拒絕上訴人請假就醫，業經證人洪亦珊證述如前，被上訴人於103年11月28日詢問上訴人在洪亦珊處工作是否順利，上訴人亦答覆：「非常好」，有兩造通訊軟體對話資料可憑（見簡字卷第17頁）；遑論上訴人提出國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院）分別於103年12月19日、104年1月30日、同年3月2日出具之診斷證明書（見簡字卷第18、23、24頁），均無從證明上訴人係於前揭在洪亦珊處提供勞務期間，曾因雙側手肘肌腱炎、下背痛、兩膝關節炎、腰骨挫傷等疾病就診，則上訴人是否在洪亦珊處提供勞務期間，因工作繁重導致身體受傷而擬向被上訴人請假，即非無疑。
⑵上訴人復主張：伊於103年12月11日請洪亦珊家人協助購買
米酒遭其責罵後，曾向被上訴人報告此事，並稍微抱怨搬沙發對伊身體有影響，被上訴人聽完後，就叫我隔天不用再去了，並且掛伊電話等語（見簡字卷第6頁、本院卷第52頁反面），此情為被上訴人否認，並辯稱：「該產婦（指洪亦珊，下同）是簽15天的約，但是在第13天的時候，原告自己打電話給我說她不要再去了，原因說產婦對她發脾氣，原告無法忍受，她就不要再去了，另外產婦叫她吸地、拖地，她認為那不是月嫂的工作，那是外傭應該做的事情，故她不要再去了」、「我們的工作範圍內是有包含家事清潔，原告不能拒絕做家事，洪小姐也說剩下2天不要做了，原告也不願意再去」、「當天上訴人打電話告訴我這件事情，並且說證人（指洪亦珊）叫她做其他事情，上訴人表示她不是外傭不需要做那些事情，我就跟上訴人說，這是當時證人簽約時，大家講好的，上訴人也在場，如果上訴人不做的話，後面的薪水可能領不到，這是上訴人個人的原因不做，不是我叫上訴人不要做」（見原審卷第43頁、本院卷第52頁反面），彼此就該通電話內容供述歧異，上訴人此部分主張是否屬實，亦非無疑；況證人洪亦珊證稱：「上訴人沒有做滿，最後2天沒有做，因為做最後1天我母親中午1點多送菜來伊家，上訴人跟我母親聊了很久，接近傍晚我母親要回家時，上訴人跟我說家裡少1瓶米酒，我說沒關係，晚上再請我先生去買，我母親聽到後執意要回家拿米酒，我勸也勸不聽；另外我母親到房間責問我是否叫上訴人拖地板…我覺得上訴人向我母親告狀，後來等我母親回去之後，就有點情緒爆發，質問上訴人為何跟我母親聊天這麼久…上訴人可能覺得我突然講話大聲，沒有任何的言語回嘴，只是默默的在廚房把晚餐做好就離開了，我跟上訴人沒有發生任何言語衝突，上訴人那天離開並沒有跟我說他明天不來了，隔天是被上訴人打電話跟我講上訴人不來上班了，我忘記被上訴人有沒有跟我講原因，但我自己知道可能是前1天講話大聲的事情，因為期間只剩2天，我就想算了，在此之前我跟上訴人間沒有任何不愉快，後來我有跟被上訴人結算上訴人的薪資」（見本院卷第51頁），可見上訴人係因與洪亦珊發生不快，自行決定不願為其繼續提供勞務，並非因遭被上訴人解僱所致。此外，上訴人復未舉證被上訴人於103年12月11日有終止兩造間勞動契約之意思表示，尚難徒憑上訴人自103年12月11日起未繼續至洪亦珊住處服勞務之事實，即推認係被上訴人曾有片面終止兩造間勞動契約之行為。
⒊從而，上訴人主張遭被上訴人非法解僱，伊得依勞基法第14
條第1項第6款規定終止契約，尚屬無據。其進而依勞工退休金條例第12條第1項規定請求被上訴人給付資遣費3,058元，並依勞基法第19條規定開立非自願性離職證明書，均無憑據，不應准許。
㈡被上訴人有無違反系爭作業要點第4條規定？上訴人得否依
民法第184條第2項規定請求被上訴人給付慰撫金10萬元？⒈按民法第184條第2項規定：「違反保護他人之法律，致生損
害於他人者，負損害賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限」，其立法旨趣係以保護他人為目的之法律，意在使人類互盡保護之義務，倘違反之，致損害他人權利，與親自加害無異，自應使其負損害賠償責任。是以主張行為人有違反保護他人為目的之法律為原因，提起請求損害賠償之訴，須先就其主張行為人有違反保護他人為目的之法律存在之事實，負舉證之責任，如不能證明行為人有何違反保護他人之法律，即不發生侵權行為之問題，自無損害賠償請求權之可言。
⒉上訴人主張：伊除提供約定照護洪亦珊及新生兒服務外，尚
須打理三餐及藥膳，並依洪亦珊指示執行打掃住家、清洗衣物、撿拾玩具等與系爭契約無關之事項，被上訴人無視伊須從事非做月子服務機構之服務項目，違反系爭作業要點第4條之規定等語，惟：系爭作業要點第4條規定：「提供到府坐月子服務機構之服務項目，不得違反護理人員法第24條之規定，並以下列之生活照顧事項為限：㈠產婦膳食之提供及衣物、住居所清潔等生活照顧。㈡嬰兒之哺餵乳、更換尿布、洗澡、奶瓶消毒等生活照顧。㈢月子餐或月子餐宅配服務。」，限制提供到府坐月子服務機構之服務項目，純係基於對提供到府坐月子服務機構行政上管理之考慮，尚非著眼於上開機構從業人員之保障，該規定並非民法第184條第2項所謂保護他人之法律。況系爭契約第1條約定：「產後媽咪生產後到指定的居住場所，協助產後媽咪處理相關做月子事宜，工作項目約定如下：1.產後媽咪的月子餐含藥膳補品、養肝茶、點心、三餐食物之燉煮。…8.簡易家事協助處理（包括月子房、客廳、衛浴、廚房的清潔、垃圾廚餘的清除）」（見簡字卷第16頁），並未逾越系爭作業要點第4條之規定之生活照顧事項範圍；證人洪亦珊亦證稱：「上訴人到我家只要準備上訴人及我的午餐，小孩剛出生我是餵母奶，準備完午餐之後，上訴人就清洗餐盤，下午上訴人就做家裡簡單的打掃如清潔地板及幫小孩子洗澡，衣服則是我自己洗，但上訴人會幫我曬衣服，之後就準備晚餐，小孩是由我親餵，但偶爾還是會使用到奶瓶等器具，上訴人會幫我清洗，小孩子當時沒有準備玩具，我另外還有一個上小學的小孩，上訴人不用幫忙整理小孩子房間。我們家權狀大概38坪多，室內面積大概接近30坪，2臥房、1客餐廳、1書房、廚房、2間衛浴室，上訴人不用特別清洗浴室，最多就是幫小孩洗完澡後整理一下浴室，然後幫小孩洗衣服。上訴人做飯的材料是我們自備，沒有規定要做幾菜幾湯，上訴人做什麼我們就吃什麼」（見本院卷第50頁反面），並有產婦需求表及上訴人提出其為洪亦珊準備餐點照片可稽（見原審卷第70頁、本院卷第55至61頁），觀諸上開餐點照片，上訴人為洪亦珊準備餐點多為3至4道餐點及1份水果，份量亦屬適當，尚難謂上訴人有何要求被上訴人準備餐點份量過多，顯逾產婦月子餐範圍情事（見簡字卷第8頁）或其他有何逾越系爭作業要點第4條規定之生活照顧事項可言。至於上訴人於原審提出回傳之餐點照片（見簡字卷第25至26頁），已據其陳明與本件無關（見本院卷第52頁），自不足據為上訴人有利認定之依據，事後上訴人猶執該照片主張被上訴人要求其準備每日三餐份量過多，顯逾產婦1人月子餐之範圍云云（見本院卷第79頁），核與事實不符，不足採信。此外，上訴人復未舉證證明被上訴人有何違反保護他人之法律之侵權行為事實存在，則其主張被上訴人應負侵權行為損害賠償責任，得請求被上訴人給付慰撫金10萬元云云，即無憑採。
㈢上訴人主張因遭遇職業災害而致受傷，請求被上訴人給付職
災補償，是否有據？若為有理由，上訴人得請求被上訴人補償金額若干？⒈按勞基法第59條所稱之職業災害，固包括勞工因事故所遭遇
之職業傷害或長期執行職務所罹患之職業病，且職業病之種類及其醫療範圍，應依勞工保險條例有關之規定定之，惟勞工之職業傷害與職業病，均應與勞工職務執行有相當之因果關係，始得稱之，尤以職業病之認定，除重在職務與疾病間之關連性（職務之性質具有引發或使疾病惡化之因子）外，尚須兼顧該二者間是否具有相當之因果關係以為斷（最高法院100年度台上字第1191號判決意旨參照）。
⒉上訴人主張自103年10月19日起受僱於被上訴人，並被派遣
至洪亦珊住處擔任做月子服務，並執行清掃等與產後護理無關之事項，甚至每天須搬動巨型4人座沙發，撿拾幼童散落於沙發底下之玩具，而發生腰骨至尾骨處挫傷，且連續工作時間過長而未適當休息，造成兩側手肘內側局部腫痛發炎且活動度受限，經醫師診斷原因為過度使用手部勞務動作所致，經醫囑不宜從事勞動工作6個月等語，並提出前揭台大醫院分別於103年12月19日、104年1月30日、同年3月2日出具之診斷證明書為憑。然上開診斷證明書充其量僅能證明上訴人於103年12月19日經診斷為雙側手肘肌腱炎、104年1月30日經診斷為下背痛（腰骨至尾骨挫傷）、同年3月2日經診斷為兩膝關節炎、腰骨挫傷等事實，距離上訴人在洪亦珊處服勞務期間已有相當時日，不足以證明推認前揭傷害係上訴人在洪亦珊處提供做月子勞務所致；證人洪亦珊證稱：「上訴人每天工作時間跟系爭契約所載時間差不多，有時會早，有時會晚，伊並無特別要求，但上訴人工作時數一定沒有超時，時間係由上訴人自行掌控，亦未要求上訴人中午時間不能休息，並邀請上訴人共用中餐」（見本院卷第50頁反面），上訴人就其確有超時工作情事未舉證以實其說，則其主張其在洪女家中連續超時工作且未適當休息云云，並無可採。又洪女全家人口單純，白天僅有洪女及嬰兒在家，實際僅負責洪女之中餐及晚餐、協助曬衣服，幫嬰兒洗澡、洗衣、清洗奶瓶等簡易家事協助處理，亦經洪亦珊證述明確（見本院卷第50頁反面），上訴人復未舉證其需每天推拉該4人座沙發，甚至因搬移洪女家中沙發致受有前揭傷害之利己事實，尚無足證明上訴人在洪亦珊處提供之勞務具有引發或使其前揭疾病惡化之因子，自無從認上訴人罹患上開疾病，與其在洪家擔任之勞務間有何相當因果關係。是上訴人主張因遭遇職業災害而致受有前揭傷害，請求被上訴人給付職災補償24萬9,600元云云，難謂有據。
七、綜上所述，上訴人依勞基法第59條第2項、第19條、勞工退休金條例第12條第1項、民法第184條第2項之規定，請求被上訴人給付35萬2,658元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並請求被上訴人開立非自願離職證明書，均非正當，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 1 日
勞工法庭
審判長法 官 李國增
法 官 王幸華法 官 胡宏文正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 1 日
書記官 陳永訓附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。