臺灣高等法院民事判決 105年度勞上字第129號上訴人即附帶被上訴人 台義不動產仲介經紀有限公司法定代理人 林玟均訴訟代理人 王智超被上訴人即附帶上訴人 王郁雅訴訟代理人 蔡淑美法扶律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國105年10月26日臺灣新北地方法院105年度勞訴字第72號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴並為訴之追加，本院於106年8月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於㈠命上訴人給付新臺幣柒萬零壹拾壹元本息；㈡命上訴人提繳逾新臺幣肆仟參佰玖拾貳元至被上訴人之勞工退休金個人專戶；㈢命上訴人開立非自願離職證明書予上訴人等部分，及上開第㈠㈡項部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人其餘上訴、被上訴人附帶上訴及追加之訴均駁回。
第一審訴訟費用及第二審訴訟費用關於上訴部分，由被上訴人負擔百分之九十四，餘由上訴人負擔；第二審訴訟費用關於被上訴人附帶上訴及追加之訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一及擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款規定自明。本件被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）在原審主張伊遭上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）非法解僱，令伊自民國（下同）105年3月18日即不用上班，伊嗣發現上訴人高薪低報為伊投保勞健保及提繳勞工退休金，已於同年5月10日依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第6款規定終止兩造間勞動契約，爰聲明請求上訴人給付新臺幣（下同）70,333元（依勞工退休金條例【下稱勞退條例】第12條第1項規定請求資遣費14,500元，依兩造間勞動契約、民法第487條前段規定請求積欠工資47,033元，依勞基法第38條規定請求特別休假應休未休工資6,300元，依上訴人營運規範公司制服補助辦法請求制服費2,500元）本息，另依勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定請求上訴人提撥勞工退休金差額5,114元，依勞基法第19條、就業保險法第25條第3項規定請求上訴人發給非自願離職服務證明書。嗣於本院二審為訴之追加，依就業保險法第11條第1項、第3項、第16條第1項前段、第19之1條規定，聲明請求上訴人再給付21,804元，及自附帶上訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨請求上訴人再提繳勞工退休準備金差額2,153元至被上訴人在勞工保險局（下稱勞保局）之勞工退休金專戶，並主張如認伊終止契約不合法，上訴人依勞基法第11條第5款規定終止僱傭關係，伊亦得追加請求預告期間工資9,000元（見本院卷第99頁反面、121頁反面、130、147頁、175頁反面）。核其追加之訴與原訴之主要爭點及證據資料相同，其請求之基礎事實同一，另關於請求提撥退休金部分則屬擴張訴之聲明，揆諸首揭說明，均應予准許，先予敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人在原審起訴主張：伊自104年3月23日受僱於上訴人擔任秘書行政人員，每月工資為23,000元（含全勤獎金3,000元，下同），3個月後調整為25,000元，自104年11月起調整為27,000元。伊於105年3月18日因疏忽未買為同事慶生之生日蛋糕，及未告知店長即上訴人訴訟代理人王智超有巢氏總公司副理突然來訪及姓名為何，遭店長責備，並被迫填寫離職日期為當日之離職單。伊因遭上訴人非法解僱，於105年4月11日申請勞資爭議調解，查知上訴人未依伊實領工資提繳勞工退休金至個人退休金專戶，乃於105年5月10日依勞基法第14條第1項第6款規定終止與上訴人間之勞動契約（下稱系爭勞動契約）。爰依系爭勞動契約、勞基法第14條第1項第6款、勞退條例第12條第1項、民法第487條前段、勞基法第38條、上訴人營運規範公司制服補助辦法之規定，請求上訴人給付資遣費14,500元、積欠工資47,033元（自105年3月19日至同年5月10日，每月27,000元）、7天特別休假應休未休工資6,300元、制服費2,500元，合計70,333元，依勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，請求上訴人提繳自104年3月23日至105年5月10日勞工退休金差額5,114元，依勞基法第19條、就業保險法第25條第3項規定請求上訴人發給非自願離職服務證明書等語。聲明求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人70,333元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡上訴人應提繳5,114元至被上訴人在勞保局之勞工退休金個人專戶。㈢上訴人應開立非自願離職證明書予被上訴人。㈣請准宣告假執行。於本院追加主張：上訴人應提繳自104年3月23日至105年5月10日之勞工退休準備金差額為7,267元，扣除原起訴請求5,114元，上訴人應再提繳2,153元至伊之勞工退休金個人專戶。另依就業保險法第11條第1項、第3項、第16條第1項前段、第19之1條之規定，請求上訴人給付失業給付差額21,804元。又如認伊終止契約不合法，上訴人實係依勞基法第11條第5款終止系爭勞動契約，伊依勞基法第16條第1項第1款規定，得請求上訴人給付預告期間工資9,000元等語。追加聲明：㈠上訴人應再給付被上訴人21,804元，及自附帶上訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡上訴人應再提繳2,153元至被上訴人在勞保局之勞工退休金個人專戶。㈢上訴人應給付被上訴人9,000元。
二、上訴人則以：被上訴人係因自覺工作壓力大不適任秘書工作，於105年3月18日自請離職，並自行於離職申請書上書寫離職原因為「自述不適任」，伊並未非法解僱被上訴人，被上訴人於105年3月21日即在求職網站刊登求職廣告，嗣於同年4月3日由被上訴人之父陪同，要求伊將離職申請書上離職原因更改為「不適任」，伊亦配合辦理。被上訴人係為申請離職救助金，始主張遭伊資遣，並要求伊開立非自願離職證明。伊已於105年4月10日將被上訴人當月所得匯入被上訴人帳戶，且被上訴人任職期間自104年3月23日起至105年3月18日止，工作年資未滿1年，依法並無特別休假，依公司規定亦不得請求制服補助等語，資為抗辯。
三、原審判決上訴人一部勝訴，一部敗訴，即判命：㈠上訴人應給付被上訴人70,011元（資遺費14,178元、105年3月19日至同年5月10日之工資47,033元、未休完特別休假工資6,300元、制服費2,500元），及自105年6月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡上訴人應提繳5,114元至被上訴人之勞工退休金個人專戶；㈢上訴人應開立非自願離職證明書予被上訴人；並為准免假執行之宣告；另駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人不服，就原審判決其敗訴部分提起上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。被上訴人對原審判決不利部分一部提起附帶上訴，上訴聲明：㈠原判決關於駁回被上訴人後開第2項之訴部分廢棄。㈡上訴人應再給付被上訴人322元（資遣費），及自105年6月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人並為訴之追加如前述，追加聲明：㈠上訴人應再給付被上訴人21,804元，及自附帶上訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡上訴人應再提繳2,153元至被上訴人在勞保局之勞工退休金個人專戶。
㈢上訴人應給付被上訴人9,000元。上訴人則答辯聲明：附帶上訴及追加之訴均駁回。
四、兩造不爭執事項（見原審卷第48頁、本院卷第100頁）：㈠被上訴人自104年3月23日受僱於上訴人，擔任秘書行政人員
，每月工資初始為23,000元（含全勤獎金3000元，下同），3個月後調為25,000元，嗣至104年11月起調整為27,000元。
平均工資為25,000元。最後工作日為105年3月18日。
㈡被上訴人已先行支付制服費用5,000元，公司規定任職滿1年後退還2,500元。
㈢被上訴人於105年3月18日簽立員工離職申請書，離職事由為不適任。
㈣上訴人105年3月25日開立第1份離職證明書，記載離職原因
為「自述不適任」，之後改開立第2份離職證明書，記載離職原因為「不適任」。
五、被上訴人主張伊於105年3月18日被迫配合上訴人店長王智超之要求簽署離職申請書，並非自願職離。且伊嗣於同年4月11日發現上訴人以高薪低報為伊投保勞健保及提繳勞工退休金，乃於105年5月10日依勞基法第14條第1項第6款規定終止系爭勞動契約等情，為上訴人所否認，辯稱伊並未解僱被上訴人，乃被上訴人於105年3月18日自請離職，兩造間系爭勞動契約已於該日終止云云。經查：
㈠按僱傭未定期限者，亦不能依勞務之性質或目的定其期限者
，各當事人得隨時終止契約，民法第488條第2項前段定有明文。又民法第488條之終止權係法定權利，並不待對造同意始生效力，故在未定期限之僱傭契約情形，受僱人得隨時向僱用人終止僱傭關係，其等間僱傭契約並因受僱人所為終止意思表示到達對方時即消滅而不存在。次按民法第92條第1項前段規定，因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。所謂因被脅迫而為意思表示，係指因相對人或第三人以不法危害之言語或舉動加諸表意人，使其心生恐怖，致為意思表示而言。當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任。
㈡本件被上訴人自承曾於105年3月18日簽立員工離職申請書，
惟否認係自願離職，乃遭上訴人店長所迫填寫離職單，是上訴人非法解僱伊等語。查依被上訴人不爭執為真正之員工離職申請書記載，被上訴人於105年3月18日以不適任為原因，向上訴人申請離職（見原審卷第37頁），自形式上觀之，乃被上訴人向上訴人為終止系爭勞動契約之意思表示。被上訴人主張係上訴人要求伊離職，伊被迫簽署離職申請書等節，自應由被上訴人舉證證明之。被上訴人陳稱被迫填寫離職申請書之原因，係因當日未買為同事慶生之生日蛋糕，及未告知店長總公司副理來訪及姓名為何，遭店長責備，上訴人雖不否認店長該日有因被上訴人未依公司規範辦理為同事慶生及接待來訪長官事宜，詢問被上訴人工作疏失原因，被上訴人表示工作壓力太大想要離職等情。惟查，被上訴人未舉證證明上訴人之店長主動要求其離職及填寫離職申請書之事實。又上訴人之店長縱有上述責備被上訴人工作不力情事，核屬雇主對勞工之指揮監督權行使，客觀上顯難與「因相對人或第三人以不法危害之言語或舉動加諸表意人，使其心生恐怖」之情狀同視，要難認被上訴人係遭上訴人店長脅迫而簽署離職申請書，更無從憑以推論店長要求被上訴人離職。況且，被上訴人於105年3月18日（週五）提出離職申請書後，經過週六、週日假日，旋於同年月21日（週一）在求職網站刊登求職廣告，並先後2次要求上訴人開立離職證明書，此為被上訴人所不爭執，益見被上訴人確係本於自由之意思自請離職。至被上訴人所提105年4月3日偕同其父至上訴人處之對話錄音（見原審卷第57至71頁），乃事後就上訴人出具之離職證明書記載內容及被上訴人能否請領資遣費等爭議質問店長，當時店長亦主張是被上訴人自請離職，不能憑以證明被上訴人係被迫簽署離職申請書及上訴人非法解僱等情事。依上說明，被上訴人未能舉證證明其係在上訴人要求其離職之情況下，被迫簽署離職申請書，且被上訴人亦未曾向上訴人撤銷該意思表示，自堪認被上訴人於105年3月18日已向上訴人為終止僱傭關係之意思表示，系爭勞動契約應於該日終止。
㈢承前所述，系爭勞動契約既已於105年3月18日經被上訴人行
使終止權而告終止，被上訴人再於同年5月10日主張依勞基法第14條第1項第6款規定終止系爭勞動契約，即屬無據。
六、被上訴人主張上訴人應給付伊資遣費14,500元、自105年3月19日至同年5月10日積欠工資47,033元、7天特別休假應休未休工資6,300元、制服費2,500元、提繳自104年3月23日至105年5月10日之勞工退休準備金差額7,267元，及發給被上訴人非自願離職服務證明書，另給付被上訴人失業給付差額21,804元、預告期間工資9,000元等情，茲就被上訴人各項請求有無理由分別論斷如下：
㈠資遣費：
按「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。」勞退條例第12條第1項固有明文。惟查，被上訴人係於105年3月18日自請離職，無從依勞基法第14條第1項第6款規定終止系爭勞動契約，上訴人亦未依勞基法第11條第5款規定終止系爭勞動契約，則被上訴人依上開規定請求上訴人給付資遣費，自屬無據。
㈡積欠工資：
按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，為民法第487條本文所明定。是僱用人對於受僱人已提出之勞務給付，拒絕受領，或預示拒絕受領勞務給付之意思，即應負受領遲延之責，無論受僱人已否服畢勞務，應以已為服務論，均有請求報酬之權利。經查，兩造間系爭勞動契約已於105年3月18日因被上訴人自請離職而終止，被上訴人嗣後亦未繼續提供勞務，則被上訴人依系爭勞動契約及前揭規定請求被上訴人給付自105年3月19日至同年5月10日之工資，要無足取。
㈢應休未休特別休假工資：
按勞基法第38條規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。
三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」，又勞工之特別休假應在勞動契約有效期間內為之，勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，應主動發給未休完特別休假日數之工資。經查，本件被上訴人於105年3月18日自請離職，難認係可歸責於雇主之原因而使被上訴人無法行使其特別休假之權利，故被上訴人請求未休完特別休假日數之工資，即非有據。
㈣制服費：
查上訴人之營運規範公司制服補助辦法規定：「到職起14日後，訂製公司制服，先由秘書人員個人先支出全部價額，待秘書人員待公司時間滿12個月，再由公司將一半之制服支出金額，匯入秘書人員個人之薪水帳戶」，而被上訴人任職上訴人第1個月薪資被扣制服費5,000元等情，為兩造所不爭執。惟被上訴人自104年3月23日受僱於上訴人，於105年3月18日離職時，任職上訴人公司期間未滿1年，是被上訴人依前揭辦法請求上訴人退還一半制服費，亦無足採。
㈤補提撥勞工退休金：
⒈按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於
勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%，勞退條例第6條第1項、第7條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定要件之前，不得領取。又雇主未依勞退條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號判決意旨參照）。
⒉經查，被上訴人適用勞退新制，於104年3月23日任職上訴
人開始薪資為23,000元（含全勤獎金3,000元），3個月後調為25,000元（含全勤獎金3,000元），自104年11月起調整為27,000元（含全勤獎金3,000元）等事實，為兩造所不爭執。被上訴人依勞工退休金提繳工資分級表，應分別以第21級24,000元、第22級25,200元、第24級27,600元為月提繳工資（見原審卷第25頁），按月為上訴人提繳足額之勞工退休金。然上訴人卻於104年3月26日以19,273元、104年7月1日調整為20,008元為被上訴人提繳勞工退休金，104年3月提繳193元，104年4月至6月每月提繳1,156元，104年7月至105年2月每月提繳1,200元，105年3月提繳760元等情，有勞工保險被保險人投保資料表（見原審卷第22頁）、已繳納勞工個人專戶明細資料（見本院卷第
138、139頁）可稽，足見上訴人確未依法為被上訴人提繳足額勞工退休金。上訴人雖抗辯係被上訴人要求高薪低報投保勞保，以免影響其中低收入戶資格云云，並提出人事資料卡、切結書為證（見本院卷第66、67頁），然雇主應依勞退條例規定為勞工提繳足額退休準備金，乃其法定義務，不得因與勞工另為約定而解免，是上訴人所辯尚無足採。承上所述，計算上訴人自104年3月23日至105年3月18日應提繳勞工退休金差額如下：⑴自104年3月23日至同年月31日為239元｛（24,0006%）309-193=239｝。⑵自104年4月至6月為851元｛（24,000-19,273）6%3=
850.86，元以下四捨五入，下均同｝。⑶自104年7月至104年10月為1,246元｛（25,200元-20,008元）6%4=1,246.08元｝。⑷自104年11月至105年2月29日為1,822元：｛（27,600-20,008）6%4=1,822.08｝。⑸自105年3月1日至105年3月18日為：234元｛（27,600）6%3018-760=233.6｝。以上合計為4,392元（239+851+1,246+1,822+234=4,392）。
⒊從而，被上訴人請求上訴人應提繳4,392元至被上訴人在
勞保局之勞工退休金個人專戶，應為可取，超過部分之請求則難認有據。
㈥核發非自願離職服務證明書：
按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，勞基法第19條定有明文。又按就業保險法第25條第3項規定，第1項離職證明文件，指由投保單位或直轄市、縣（市）主管機關發給之證明；再依就業保險法第11條第3項規定，本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。經查，被上訴人於105年3月18日自請離職，自無前述就業保險法所稱之「非自願離職」可言，被上訴人依勞基法第19條及就業保險法第25條第3項規定，請求上訴人發給非自願離職證明書，洵無足取。
㈦失業給付：
按就業保險法第11條第1項第1款規定：「本保險各種保險給付之請領條件如下：一、失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練。」、第3項規定：「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條規定各款情事之一離職。」，可知勞工請領失業給付之要件，須係因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職，始得請領各該津貼、給付。查本件被上訴人並無因勞基法第11條、第14條各款情事之一離職之情形，自無從依上開規定請領就業保險之失業給付，進而謂上訴人將投保薪資以多報少致其受有損失。被上訴人依勞保條例第72條第3項規定請求上訴人賠償其本得領取之失業給付差額，要非可採。
㈧預告期間工資：
被上訴人主張上訴人有依勞基法第11條第5款規定終止兩造間勞動契約，為無足採，已如前述，則被上訴人請求上訴人給付預告期間工資，自非可取。
七、綜上所述，被上訴人依勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項之規定，請求上訴人提繳4,392元至被上訴人在勞保局之勞工退休金個人專戶，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，判命上訴人如數給付，並為准免假執行之宣告，核無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。至於上開不應准許部分，其中原判決命上訴人應給付70,011元本息，提繳722元（5,114-4,392=722）至被上訴人之勞工退休金個人專戶等部分，並就該部分為假執行宣告，暨命上訴人開立非自願離職證明書予被上訴人部分，尚有未合，上訴人指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第2項所示。另其他不應准許部分（即被上訴人請求上訴人再給付322元本息），原判決為被上訴人敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，核無不合，被上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。又被上訴人於本院追加請求上訴人應再給付被上訴人失業給付21,804元本息，及再提繳2,153元至被上訴人在勞保局之勞工退休金個人專戶，暨給付被上訴人預告期間工資9,000元部分，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人之附帶上訴及追加之訴均為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 12 日
勞工法庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 賴惠慈法 官 劉又菁正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 9 月 12 日
書記官 林吟玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。