臺灣高等法院民事判決 105年度勞上字第131號上訴人即附 合作金庫商業銀行股份有限公司帶被上訴人法定代理人 廖燦昌訴訟代理人 楊曉邦律師
李錦樹律師被上訴人即 張雯惠附帶上訴人訴訟代理人 張清浩律師上列當事人間請求損害賠償等事件，合作金庫商業銀行股份有限公司對於中華民國105年9月30日臺灣新竹地方法院105年度勞訴字第10號第一審判決提起上訴，張雯惠為附帶上訴，並為訴之追加，本院於民國106年5月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回甲○○後開第二項之訴，及命甲○○負擔訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
合作金庫商業銀行股份有限公司應再給付甲○○新臺幣壹拾萬元，及自民國一百零六年三月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
上訴及其餘附帶上訴均駁回。
確認合作金庫商業銀行股份有限公司評定甲○○九十九年度年終考績乙A等之意思表示無效。
原判決主文第一項應更正為：合作金庫商業銀行股份有限公司應回復甲○○在合作金庫商業銀行股份有限公司六家分行理財專員之原職。
第一審訴訟費用關於廢棄部分，及第二審訴訟費用關於附帶上訴及追加之訴部分，均由合作金庫商業銀行股份有限公司負擔百分之六十，餘由甲○○負擔；第二審訴訟費用關於上訴部分，由合作金庫商業銀行股份有限公司負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限。不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第256條分別定有明文。本件被上訴人即附帶上訴人甲○○（下稱甲○○）於原審主張上訴人即附帶被上訴人合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合庫銀行）對伊所為民國（下同）99年度年終考績乙A等評定（下稱系爭乙A等評定）係性別歧視，因伊提出申訴，合庫銀行受裁處罰鍰確定，合庫銀行出於報復，於104年9月4日發布調職命令（下稱系爭調職命令）逕將伊調職至合庫銀行光復分行任職，違反兩性工作平等法（下稱性平法）第7條、第36條規定，且違反兩造間勞動契約債之本旨而為不完全給付，依第26條、第29條規定，請求合庫銀行賠償非財產上損害新臺幣（下同）70萬元，嗣於本院106年3月6日準備程序期日另主張依民法第227條之1規定，請求合庫銀行為同一給付（見本院卷第67頁）；又甲○○於原審依兩造間勞動契約、民法第227條第1項準用給付遲延規定，請求合庫銀行應回復甲○○原職務，嗣於本院106年3月6日準備程序期日另主張依民法第113條規定，請求合庫銀行為同一給付（見本院卷第67頁），並更正聲明為合庫銀行應回復甲○○在合庫銀行六家分行理財專員之原職（見本院卷第178頁背面）；再甲○○於原審依兩造間勞動契約、性平法第26條、民法第227條第1項準用給付遲延規定，請求合庫銀行應回復甲○○99年度年終考績為甲A等，並重新計算甲○○歷屆升等之分數。嗣甲○○於本院審理中追加及更正聲明為確認合庫銀行評定甲○○99年度年終考績乙A等之意思表示無效。合庫銀行應為評定甲○○該年度年終考績甲D等之意思表示，並撤回請求重新計算甲○○歷屆升等分數之聲明（見本院卷第107、150頁），核甲○○於本院審理中另依民法第227條之1、第113條規定為請求，及請求更正回復原職及為評定99年度年終考績甲D等之聲明部分，僅係更正及補充法律上陳述，非為訴之變更追加，均應准許。至甲○○追加提起確認系爭乙A等評定無效之訴部分，係本於其於原審主張合庫銀行所為系爭乙A等評定及系爭調職命令均係違反性平法規定而屬無效之同一基礎事實，依首揭規定，亦應准許。
貳、實體方面：
一、甲○○在原審起訴主張：伊原為合庫銀行竹北分行員工，該分行以伊於99年間懷孕生產為由，對伊該年度年終考績評定為乙A等，經伊以性別（懷孕）歧視申訴後，新竹縣政府對合庫銀行竹北分行裁罰10萬元，該分行不服提起訴願、行政訴訟，經原法院以103年度簡字第15號行政判決（下稱系爭行政訴訟事件）駁回確定，足見合庫銀行對伊所為系爭乙A等評定違反性平法第7條規定，應屬無效，依性平法第26條、兩造間勞動契約、民法第227條第1項準用給付遲延規定，合庫銀行應為伊該年度年終考績評定甲D等之意思表示，並依性平法第26條、兩造間勞動契約、民法第227條第1項準用給付遲延規定，賠償伊99年度考績獎金差額2萬2,600元。詎合庫銀行於系爭行政訴訟事件敗訴確定後，挾怨報復，無預警於104年9月4日發布系爭調職命令將伊調離時任之六家分行理財專員乙職，改至光復分行擔任櫃員，然六家分行未配置足額理財專員，伊為唯一專任理財專員，合庫銀行逕將伊遠調至光復分行擔任櫃員，再另行改派新進人員至六家分行擔任理財專員，顯非合理，要係出於報復行為，違反性平等法第36條規定，系爭調職命令亦屬無效，且合庫銀行違反兩造間勞動契約債之本旨，依兩造間勞動契約、民法第113條、第227條第1項準用給付遲延規定，合庫銀行應回復伊在六家分行理財專員之原職。且因合庫銀行上開報復行為，造成伊每日須通勤10公里遠赴光復分行工作，每月往返燃料費及時間成本為5,155元，伊自得依民法第227條第2項規定，請求合庫銀行賠償此部分損害。又合庫銀行對伊基於性別歧視為系爭乙A等評定在先，復出於報復為系爭調職命令，侵害伊勞工人格權，使伊精神感到痛苦，依性平法第26條、第29條、民法第227條之1規定，應賠償伊非財產上損害70萬元等語，並聲明：㈠合庫銀行應給付甲○○72萬2,600元，及自105年8月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡合庫銀行應自104年9月11日起至回復甲○○原職務為止，按月給付甲○○5,155元。㈢合庫銀行應回復甲○○在六家分行理財專員之原職。㈣合庫銀行應為評定甲○○99年度年終考績為甲D等之意思表示。㈤合庫銀行應返還甲○○因訴訟、調解而動用個人特別休假8天。嗣於本院審理中，甲○○以合庫銀行所為系爭乙A等評定違反性平法第7條禁止規定而無效，追加請求確認合庫銀行對甲○○所為系爭乙A等評定之意思表示無效。
二、合庫銀行則以：依據伊之竹北分行對甲○○於99年間平時考核紀錄表之記載，甲○○平日工作表現為「工作細膩度仍應加強」、「惟做事不夠細心」等語，而平時考核紀錄表為年終考核依據，顯見甲○○主管將其年終考核評定為乙A等，實係綜合其工作表現而定，與其是否懷孕無關。伊對甲○○所為系爭乙A等評定為事實行為，且甲○○已另行訴請作成甲D等評定，非不能提起他訴訟，則甲○○提起確認之訴，欠缺確認利益。又績效考核係雇主基於工作規則所定考核規定之裁量權，非民事法院所得介入，況甲○○就此部分請求已罹於5年時效。再者，甲○○以系爭乙A等評定涉有性別歧視，請求慰撫金及考績獎金差額，均已罹於2年時效期間，伊得拒絕給付。另伊係基於內部人力配置之商業經營判斷，因光復分行櫃員出缺而有調動行員之必要，伊考量甲○○曾任職於該分行相同職務，對業務內容熟稔，其體能及技術亦足以勝任，故而於104年9月4日以系爭調職命令將甲○○調派至該分行，甲○○於調動後之薪資、勞動條件並未受有不利益變更，通勤時間亦屬合理，難謂伊違反內政部74年9月5日函釋所載「調動五原則」，伊所為系爭調職命令亦非出於報復，伊未有不完全給付可言。又伊於兩造僱傭關係中所負之義務係給付工資，無受領甲○○提供勞務或提供甲○○工作場所之義務，自無成立不完全給付之可能。況且，系爭調職命令發布後，甲○○即至調動後單位任職迄今，足認甲○○已默示同意系爭調職命令，縱非同意，甲○○自104年9月11日起迄今於六家分行曠職，伊已於106年3月6日準備程序期日向甲○○為終止勞動契約之意思表示，甲○○喪失伊員工身分，自不得再行請求調職。又甲○○縱因調職而增加通勤時間，亦無可能造成精神痛苦，系爭調職命令亦無可能貶抑甲○○人格法益，其請求慰撫金並非有據等語，資為抗辯。
三、原審為甲○○一部敗訴、一部勝訴之判決，即判決合庫銀行應回復甲○○原職務。合庫銀行應自104年9月11日起至甲○○回復原職務之日止，按月給付甲○○315元，駁回甲○○其餘之訴。合作金庫就其敗訴部分聲明不服，其上訴聲明：
㈠原判決不利於合庫銀行部分廢棄。㈡上開廢棄部分，甲○○在第一審之訴駁回。甲○○則答辯聲明：上訴駁回。另甲○○亦就其敗訴部分，提起一部附帶上訴，其附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回甲○○後開第2、3項之訴部分廢棄。㈡合作金庫應再給付甲○○52萬2,600元，及自105年8月10日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢合庫銀行應為考評甲○○99年度年終考績甲D等之意思表示。合庫銀行對於附帶上訴之答辯聲明：附帶上訴駁回（甲○○就其餘敗訴部分，未據聲明不服，已非本件審究範圍，茲不贅述）。又甲○○於本院審理中為訴之追加，其追加聲明：確認合庫銀行對甲○○系爭乙A等評定之意思表示無效。
四、查甲○○原為合庫銀行竹北分行之員工，甲○○於100年6月14日以該分行99年度年終考績評定5位乙等員工中，含甲○○在內共4人為孕婦，該分行有性別（懷孕）歧視為由，向新竹縣政府申訴，經新竹縣就業歧視評議委員會於100年7月21日評議結果認性別（懷孕）歧視不成立。甲○○不服提起訴願，經行政院勞工委員會（現改制勞動部，下稱勞動部）性別平等工作會（下稱性平會）以101年3月5日勞動3字第1010130430號審定書撤銷原處分，由原處分機關於2個月內查明後另為適法之處分。嗣新竹縣就業歧視評議委員會於101年9月6日評議結果仍認性別（懷孕）歧視不成立。甲○○不服提起訴願，經勞動部以102年4月8日勞訴字第1020001661號訴願決定：原處分撤銷，由原處分機關於2個月內查明後另為適法之處分。嗣經新竹縣就業歧視評議委員會於102年7月10日評議結果認合庫銀行竹北分行違反性平法第7條，成立，並依性平法第38條之1規定，以102年8月16日府勞資字第0000000000號裁處書裁處合庫銀行竹北分行罰鍰10萬元。
合庫銀行竹北分行不服提起訴願，經勞動部以103年3月10日勞動法3字第1020028139號訴願決定書駁回訴願，合庫銀行竹北分行向原法院提起行政訴訟，經原法院於104年7月5日以系爭行政訴訟事件判決駁回合庫銀行竹北分行之訴確定等情，為兩造所不爭，且經本院調閱系爭行政訴訟事件卷宗核閱屬實，並有卷附之上開行政訴訟判決（見原審卷第11至18頁）可憑，堪信為真正。
五、甲○○主張合庫銀行基於性別歧視，對伊為系爭乙A等評定，復因伊提出性別歧視申訴成立，合庫銀行遭裁處罰鍰確定，合庫銀行乃以系爭調職命令對伊為報復，系爭乙A等評定及系爭調職命令均屬無效，合庫銀行應對伊99年度年終考績為甲D等評定，回復伊在六家分行之原職，並賠償伊所受損害等語，合庫銀行則以前開情詞置辯，經查：
㈠合庫銀行對甲○○所為系爭乙A等評定之意思表示為無效：
⒈按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限。民事訴訟法第247條第1頁、第2項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。甲○○主張合庫銀行對伊所為系爭乙A等評定，違反性平法第7條規定，應屬無效，為合庫銀行所否認，而甲○○之年終考績評定等第，除直接影響甲○○當年度考績獎金之領取外，亦可能影響甲○○日後晉升職等之資格，有合庫銀行現職人員升等考核要點（見本院卷第115至121頁）可參，是合庫銀行對甲○○所為系爭乙A等評定是否無效，乃為前開法律關係之基礎事實，又甲○○無以就將來基於系爭乙A等評定所生法律關係有效與否，提起他訴訟以代之（甲○○亦不得請求合庫銀行就其99年度年終考績為甲D等之意思表示，理由詳後述），則合庫銀行對甲○○所為系爭乙A等評定是否無效既屬不明確，必須藉確認判決除去此不安之狀態，甲○○提起本件確認訴訟，應有即受確認判決之法律上利益。合庫銀行固辯以甲○○得依合庫銀行員工考核要點（見原審卷第183至187頁）第15條後段規定提出申復云云，惟此救濟程序尚非民事訴訟法第247條第2項規定所指之「他訴訟」，不應排除甲○○依民事訴訟程序提起確認之訴之權利，是合庫銀行所辯甲○○此部分請求無確認利益云云，尚無可取。
⒉按雇主對於求職者或受僱者之招募、甄試、進用、分發、
配置、考績或陞遷等，不得因性別或性傾向而有差別待遇。受僱者或求職者於釋明差別待遇之事實後，雇主應就差別待遇之非性別、性傾向因素，或該受僱者或求職者所從事工作之特定性因素，負舉證責任。法院及主管機關對差別待遇事實之認定，應審酌性平會所為之調查報告、評議或處分。性平法第7條、第31條、第35條分別定有明文。
本法第7條至第11條、第31條及第35條所稱差別待遇，指雇主因性別或性傾向因素而對受僱者或求職者為直接或間接不利之對待。性平法施行細則第2條亦定有明文。蓋因雇主之於勞工常居較為優勢之地位，雇主究否因性別因素而對受僱者在考績等之處置上為直接或間接不利之對待，受僱者往往舉證不易，故法律明定課予具有優勢地位且掌握資訊之雇主舉證責任，即受僱者僅需釋明其因性別而遭受不利待遇之情事，舉證責任即轉換至雇主。甲○○主張其原任職合庫銀行竹北分行，於99年10月28日至同年12月27日請產假，致合庫銀行對伊為系爭乙A等評定，且該年度竹北分行年終考績為乙等之員工，5人中有4人為孕婦，該分行於該年度共有4位女性懷孕請娩假，無一例外年終考績皆評定為乙等乙節，為合庫銀行所不爭，惟辯以：伊係依甲○○年度表現給予考評，未考慮懷孕因素云云，經查，本院依上開合庫銀行不爭執之事實，得信甲○○主張其因懷孕生產而受合庫銀行為系爭乙A等評定之不利待遇乙節為真實，則依上開規定及說明，合庫銀行應就其對甲○○所為系爭乙A等評定，非基於性別因素所為之差別待遇乙情，負舉證責任。經查：
⑴甲○○於100年6月14日以合庫銀行竹北分行99年度年終
考績評定5位乙等員工中，含甲○○在內共4人為孕婦，受性別（懷孕）歧視為由，向新竹縣政府申訴，經新竹縣就業歧視評議委員會於100年7月21日評議結果認性別（懷孕）歧視不成立。甲○○不服提起訴願，經勞動部性平會以101年3月5日勞動3字第1010130430號審定書撤銷原處分，由原處分機關於2個月內查明後另為適法之處分。經新竹縣就業歧視評議委員會於101年9月6日評議結果仍認性別（懷孕）歧視不成立。甲○○不服提起訴願，經勞動部以102年4月8日勞訴字第1020001661號訴願決定：原處分撤銷，由原處分機關於2個月內查明後另為適法之處分。嗣經新竹縣就業歧視評議委員會於102年7月10日評議審定認合庫銀行竹北分行違反性平法第7條，成立，並依性平法第38條之1規定，以102年8月16日府勞資字第1020117134號裁處書裁處合庫銀行竹北分行罰鍰10萬元。合庫銀行竹北分行不服提起訴願，經勞動部以103年3月10日勞動法3字第1020028139號訴願決定書駁回訴願，合庫銀行竹北分行再提起行政訴訟，經原法院於104年7月5日以系爭行政訴訟事件判決駁回合庫銀行竹北分行之訴確定等情，為兩造所不爭，合庫銀行復未指出勞動部性平會上開認定、決議有何違反法律或程序規定之瑕疵，依性平法第35條規定，本院就勞動部性平會認定合庫銀行竹北分行對甲○○所為系爭乙A等評定違反性平法第7條規定性別（懷孕）歧視乙節，自應加以審酌採認。
⑵次查，觀之甲○○之99年1月1日至4月30日平時考核成
績紀錄表（見系爭行政訴訟卷㈠第151頁），可知其平時考核紀錄等級係介於A至E5等級中之B、C等第，主管李伯尹給予「為人直爽，所付予之工作不推諉，但工作細膩度乃應加強」之考評建議；合庫銀行於99年 5月變更平時考核成績紀錄表形式，改以勾選方式考評，不再考核等第，依甲○○於99年5月1日至8月31日之平時考核紀錄表（見系爭行政訴訟卷㈠第150頁），主管給予「任職竹北分行時間久，認識客戶多，工作積極迅速，惟做事不夠細心」之考評建議，足見甲○○於99年度之平時考核經主管兼為褒、貶評價，並非一律為負評，又經比對任職同分行之其他員工99年度平時考核紀錄表，經主管註記有負面評語者，尚包括訴外人陳俊吉、許月女及李淑惠等人（見系爭行政訴訟卷㈠第99至100、113、131至133頁）在內，且陳俊吉在99年度之前，其年終考績已連6年遭合庫銀行評定為乙等，惟其99年度年終考績最終評定為甲等，其餘3名女性即甲○○、許月女及李淑惠則均評列為乙等，已難謂無性別歧視之疑慮。
又稽之合庫銀行於系爭行政訴訟事件中提出之竹北分行99年度全行考核資料（見系爭行政訴訟卷㈠第192頁），訴外人李淑惠與陳俊吉之當年度考績排序，李淑惠於初核階段，排名在陳俊吉之前2名，且原任合庫銀行竹北分行襄理即證人曾燕明於系爭行政訴訟事件中證述：
李淑惠工作認真、工作時間較長亦不抱怨，應評分在前等語（見系爭行政訴訟卷㈡第18頁反面），然經合庫銀行上級主管經理微調後，李淑惠考績排序反倒落後陳俊吉4個名次，且證人曾燕明於系爭行政訴訟事件審理時自承：伊於評核員工之考績時，是否請產假會有一點影響等語（見系爭行政訴訟卷㈡第18頁）；時任合庫銀行竹北分行襄理即證人李伯尹於系爭行政訴訟事件亦證述：許月女工作態度不是很積極，可能因為她當時已經有一個孩子，後來又生了一個孩子等語（見系爭行政訴訟卷㈡第20頁），足見合庫銀行竹北分行主管於評核所屬員工考績時，主觀上非無考量員工之懷孕娩假、育兒等因素。參以證人溫沐棠於系爭行政訴訟事件證述：各分行員工甲等基準百分比是70%，若該分行績效與他分行相比績效是前10名，有增加甲等的百分比，末10名的話，就會減少甲等百分比等語（見系爭行政訴訟卷㈠第230頁），然參酌合庫銀行竹北分行對其所屬職員所作之99年度年終考核，其中遭評等為考績乙等之5名職員中，即有4位為懷孕之女性，而該4位女性恰為竹北分行99年度懷孕女性員工之全部；再據合庫銀行提出之「總行考核女性員工請分娩假及流產假資料」所進行之統計，發現有高達63.87%比例之請分娩假及流產假女性員工遭評定為乙等，遠高於證人溫沐棠證述各分行員工甲等基準百分比為70%（即非甲等僅30%），實難謂合庫銀行對甲○○所為系爭乙A等考評，與懷孕歧視無關。
⑶承上，甲○○既已釋明合庫銀行對其所為系爭乙A等評
定，係因其懷孕生產所為不利之對待，且合庫銀行就其所為差別待遇非基於性別因素乙節，不能舉證證明，則甲○○主張合庫銀行對其所為系爭乙A等評定違反性平法第7條禁止規定，依民法第71條規定，係屬無效，難謂無據，是甲○○請求確認合庫銀行對其所為系爭乙A等評定之意思表示無效，自應准許。
㈡甲○○不得請求命合庫銀行就其99年度年終考績為評定甲A等之意思表示：
查合庫銀行對於所屬員工之工作績效考核，係依照合庫銀行員工考核要點（見原審卷第183至187頁）為之，為甲○○所不爭執，而所謂績效考核，係指雇主對其員工在過去某一段時間內之工作表現或完成某一任務後，所做的貢獻度之評核，並對其所具有之潛在發展能力做一判斷，以瞭解其將來在執行業務之適應性及前瞻性，核屬人力資源管理體系中開發管理之一環。完善的績效考核制度，可供雇主作為獎懲、人力異動、薪資調整、教育訓練及業務改善等之依據，亦可作為激勵勞工工作情緒，進而提高組織士氣，推動組織發展及發揮企業之精神。則雇主對於受僱勞工所為之績效考核，係屬於人事管理範疇，除法律（例如性平法）明文外，勞工本應遵循企業內申訴制度方為正當，民事法院尚無從介入審查其績效考核之妥當性。準此，合庫銀行對甲○○所為系爭乙A等評定雖係違反性平法第7條之禁止規定而無效，然本院實無從逕行取代合庫銀行評定甲○○99年度年終考績等第，應由合庫銀行本於上開員工考核要點第2條規定，依甲○○該年度服務貢獻，重新為客觀公平之考核，是甲○○主張合庫銀行應對其99年度年終考績為甲D等評定之意思表示，顯然無據，難以准許。
㈢合庫銀行應回復甲○○在六家分行理財專員之原職：
⒈按雇主不得因受僱者提出本法之申訴或協助他人申訴，而
予以解僱、調職或其他不利之處分，性平法第36條定有明文。查甲○○於100年6月14日以合庫銀行對其所為系爭乙A等評定係懷孕歧視為由，向新竹縣政府申訴成立，合庫銀行於104年 7月5日遭裁處罰鍰確定等情，已如前述，而合庫銀行於系爭行政訴訟事件判決確定後未幾，即於104年9月4日以系爭調職命令將甲○○由任職之六家分行（與甲○○住處相距230公尺）遠調至光復分行（與甲○○住處相距約10公里）任職等情，有合庫銀行104年9月4日合金總人字第1048202828號函附之員工任免通知書（見原審卷第98至119頁）及Google地圖（見本院卷第99至100頁）可按。又合庫銀行發布系爭調動命令時，甲○○係六家分行唯一擔任理財專員，合庫銀行將甲○○調職至光復分行擔任櫃員工作，另由竹塹分行調另1名理財專員至六家分行，且斯時六家分行另有櫃員張政翰、蕭珮玉、曾云屏前亦曾任職光復分行擔任櫃員工作，此3人任職六家分行時間比甲○○為久乙節，為合庫銀行所不爭（見本院卷第61頁），本院審酌合庫銀行於系爭行政訴訟事件受敗訴判決確定後不到2個月，未經甲○○申請逕將甲○○由六家分行遠調至離住家較遠之光復分行擔任櫃員工作，而另由竹塹分行調入另名理財專員遞補甲○○原擔任理財專員工作，且斯時六家分行行員中與甲○○同樣曾任職光復分行櫃員者，另有張政翰、蕭珮玉、曾云屏3人，合庫銀行對甲○○該次調職顯然非出於企業經營所需之考量，且合庫銀行就該調職之必要性復未能提出任何合理說明，是甲○○主張合庫銀行係因伊提出上開懷孕歧視之申訴成立，使合庫銀行受裁處罰鍰確定，故而對伊為報復性之系爭調職命令，堪予採信。
⒉合庫銀行雖辯以：伊對甲○○所為調職符合勞動部函釋之
調動五原則，並非違法云云。按金融控股公司及銀行業應建立內部控制制度，並確保該制度得以持續有效執行，以健全金融控股公司（含子公司）與銀行業經營。金融控股公司（含子公司）與銀行業應規劃整體經營策略、風險管理政策與指導準則，並擬定經營計畫、風險管理程序及執行準則；次按內部控制制度應涵蓋所有營運活動，並應訂定相關業務規範及處理手冊。包括總務、資訊、人事管理（銀行業應含輪調及休假規定），金融控股公司及銀行業內部控制及稽核制度實施辦法第3條、第8條定有明文。而合作金庫就關於人事管理部分制定人事管理規則、工作規則，其中人事管理規則第12條規定（見原審卷第123頁背面）：為加強內部牽制及靈活運用人力並增進員工工作歷練，員工之職務或服務單位應實施定期或不定期輪調，其要點另訂之；工作規則第23條規定（見原審卷第63頁）：
本行因業務需要，得在不違背中央勞工主管機關訂定調動勞工5原則下，調動其單位或調整其工作。員工輪調施行要點第 2條規定（見原審卷第43頁）：凡總行、營業單位（含區域中心）主管以下員工，均應實施定期輪調。另參以內政部（74）台內勞字第328433號函文明白揭示：「勞動基準法施行細則第7條第1款規定，工作場所及應從事之工作有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其變更亦應由雙方自行商議決定。如雇主確有調動勞工工作必要，應依下列原則辦理：㈠基於企業經營上所必需；㈡不得違反勞動契約；㈢對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；㈣調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；㈤調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助」，合作金庫屬銀行業，有勞動基準法之適用，合庫銀行對於甲○○所為調動，自應符合內政部前開函令及其內部相關人事規定。查系爭調職命令違反性平法第36條規定，客觀上即堪認係不利於甲○○之處分。又合庫銀行以系爭調職命令將甲○○逕由六家分行理財專員乙職調動至光復分行擔任櫃員工作，對甲○○薪資及其他勞動條件固未作不利之變更，調動後櫃員工作係甲○○前曾擔任熟悉之工作，非其體能及技術所不能勝任，調動後光復分行所在地點與六家分行相距約10公里，甲○○自承機車車程時間約30分鐘，亦難謂調動後工作地點過遠，然合庫銀行於甲○○提出上開懷孕歧視申訴成立，使合庫銀行受裁處罰鍰確定未久，即對甲○○為系爭調職命令，又合庫銀行系爭調職命令刻意將甲○○調職至離家較遠之光復分行改任櫃員工作，另由他分行調入員工接替甲○○所遺之理財專員工作，而斯時六家分行另有張政翰、蕭珮玉、曾云屏3人曾在光復分行任櫃員工作，較諸甲○○更符合合庫銀行員工輪調要點所定之調動資格，且上開3名員工在六家分行原即擔任櫃員工作，調任光復分行擔任出缺之櫃員職務，似更無適應問題，已如前述，難謂合庫銀行對甲○○所為系爭調職命令係基於企業經營上所必需，參諸合庫銀行始終就此節不能舉證證明，是合庫銀行所辯伊對甲○○所為系爭調職命令符合內部人事規定及內政部上開函文內容云云，自無足取。至合庫銀行復辯以：甲○○於系爭調職命令發布後，即於光復分行從事櫃員工作迄今，足認甲○○已默示同意系爭調職命令云云。然合庫銀行於104年9月4日發布系爭調職命令後，甲○○於同年9月10日即聲請勞資爭議調解，並於同年10月27日、同年11月17日調解程序中一再請求合庫銀行將其調回六家分行擔任理財專員工作，有新竹縣勞資爭議調解紀錄（見原審卷第20至22頁）可佐，並於105年2月26日提起本件訴訟（見原審卷第5頁），堪認甲○○對於合庫銀行所為系爭調職命令業已明確為反對之意思表示，並無默示同意系爭調職命令。況甲○○為居於弱勢地位之勞工，於系爭調職命令未經法院判決確認違法前，倘逕行拒絕至調職後工作地點任職，即有因曠職而受解僱之風險，實難以期待甲○○於系爭調職命令效力經法院判決確認無效前，拒絕至調職後工作地點任職，況甲○○至調職後工作地點提供勞務合於合庫銀行利益，則合庫銀行僅以甲○○於系爭調職命令發布後至調職後工作地點任職乙節，即謂甲○○默示同意系爭調職命令云云，實無可取。
⒊次按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可
得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任，民法第113定有明文。查合庫銀行係因甲○○提出上開懷孕歧視之申訴成立，使合庫銀行受裁罰處分確定，故而對甲○○為報復性之系爭調職命令，自已違反性平法第36條禁止規定，依民法第71條規定，系爭調職命令應屬無效，是甲○○依民法第113條規定，請求合庫銀行回復原狀即回復甲○○在合庫銀行六家分行之理財專員職務，應屬有據。合庫銀行固辯以：伊依兩造間之勞動契約僅負有對於甲○○之勞務提供給與工資，並無受領勞務給付之義務，張雯不得請求回復至六家分行擔任理財專員職務云云。然甲○○原即任職合庫銀行六家分行擔任理財專員職務，且合庫銀行所為系爭調職命令違反性平法第36條禁止規定而無效，則甲○○依民法第113條規定，請求合庫銀行回復原狀即回復甲○○在合庫銀行六家分行理財專員之原職，並非請求合庫銀行受領其在六家分行提供之勞務給付，合庫銀行所辯甲○○不得請求回復至六家分行擔任理財專員之原職云云，尚有誤會。至合庫銀行復抗辯：系爭調職命令倘為無效，甲○○應繼續至六家分行任職，詎甲○○自104年9月11日起即於六家分行曠職至今，伊已依勞動基準法第12條第1項第6款規定，於106年3月6日準備程序期日向甲○○為終止勞動契約之意思表示，兩造間勞動契約業已終止，伊已無庸回復甲○○之原職云云。查合庫銀行對甲○○所為系爭調職命令違反性平法第36條規定，固屬無效，惟甲○○於提起本件訴訟前聲請勞資爭議調解，一再請求合庫銀行維持其在六家分行擔任理財專員乙職，合庫銀行始終否認系爭調職命令為不法，並拒絕甲○○回復在六家分行理財專員之原職，甲○○不得已，於系爭調職命令發布後暫依令至調動後工作地點提供勞務，且經合庫銀行同意受領，甲○○並無何曠職之情事可言，合庫銀行逕以不法之系爭調職命令將甲○○調職至光復分行任職在先，復同意受領甲○○至調動後之工作地點提供勞務，嗣又以甲○○未至原任職之六家分行提供勞務，依勞動基準法第12條第1項第6款規定，終止兩造間勞動契約，顯然有違誠信，其所為終止之意思表示自非合法，不生勞動契約終止效力，是合庫銀行所辯兩造間勞動契約業已終止而無庸回復甲○○在六家分行理財專員之原職云云，殊無可採。
⒋又甲○○表明其主張回復原職之數項請求權基礎為訴訟標
的選擇合併，本院既認甲○○依民法第113條請求為有理由，其就回復原職之其餘請求權即毋庸再予論斷，併此敘明。
㈣甲○○所得請求之損害賠償：
⒈交通費：
按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。債務人遲延者，債權人得請求其賠償因此遲延所生之損害。民法第227條、第231條第1項分別定有明文。查合庫銀行自104年9月4日以系爭調職命令將甲○○由六家分行調至光復分行任職，已如前述，且合庫銀行所為系爭調職命令違反性平法第36條禁止規定而無效，合庫銀行復拒絕回復原職，顯不履行僱用人應照顧受僱人之附隨義務，自屬不完全給付，則甲○○依不完全給付法律關係，請求合庫銀行賠償損害，自屬有據。又甲○○主張其調職至光復分行後，每日騎機車上下班往返，受有每月燃料費315元之損失，為合庫銀行所不爭，此乃甲○○因合庫銀行不完全給付而增加之支出，則甲○○依民法第227條第2項規定，請求合庫銀行應自104年9月11日起至回復其在六家分行理財專員之原職務為止，按月給付315元，即屬可採。
⒉99年度考績獎金差額：
查合庫銀行對甲○○所為系爭乙A等評定雖係違反性平法第7條禁止規定而無效，然關於甲○○99年度年終考績應由合庫銀行本於員工考核要點第2條規定，依甲○○該年度服務貢獻，重新為客觀公平之考核，本院無從介入逕行取代合庫銀行對甲○○為績效考核，是甲○○主張伊於99年度年終績效應為甲D等，受有考績甲D等與乙A等間之考績獎金差額2萬2,600元乙節，即屬不能證明，則其依勞動契約、性平法第26條及不完全給付法律關係，請求合庫銀行給付99年度年終考績甲D等與乙A等間之考績獎金差額2萬2,600元本息，自難准許。
⒊慰撫金（系爭乙A等評定部分）：
按受僱者或求職者因第7條至第11條或第21條之情事，受有損害者，雇主應負賠償責任。上開情形，受僱者或求職者雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。第26條至第28條之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅。性平法第26條、29條、第30條前段定有明文。次按依民法第227條之1之規定請求債務人賠償人格權受侵害之損害，本質與侵權行為損害賠償無異，其請求權消滅時效應準用民法第197條2年或10年時效之規定（最高法院97年台上字第280號判決意旨參照）。
查合庫銀行係於100年1月28日對甲○○為系爭乙A等評定，有年終考核通知書（見本院卷第124頁）存卷可稽，然甲○○係於105年2月26日起訴請求因系爭乙A等評定所生非財產上損害賠償，業已罹於性平法第26條或民法第227條之1準用民法第197條所定2年時效期間，經合庫銀行拒絕給付，甲○○此部分非財產上損害賠償之請求，尚非可取。甲○○固主張系爭乙A等評定猶未經合庫銀行改正，侵害行為猶持續產生作用云云。惟查，合庫銀行係於100年1月28日對張雯為系爭乙A等評定，甲○○所稱系爭乙A等評定之作用持續至今係損害狀態之持續，並非合庫行為違反性平法第7條之行為持續至今，甲○○此部分主張並非有據。又按關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準（最高法院72年度台上字第738號判決意旨參照）。查合庫銀行係於100年1月28日對甲○○為系爭乙A等評定，經甲○○提出申訴，新竹縣政府就業歧視評議委員會於102年7月10日評議結果認合庫銀行竹北分行違反性平法第7條，成立，並依性平法第38條之1規定，以102年8月16日府勞資字第1020117134號裁處書裁處合庫銀行竹北分行罰鍰10萬元等情，已如前述，是甲○○至遲於102年8月間收受該評議結果後，已知悉合庫銀行所為系爭乙A等評定違反性平法第7條規定，得依性平法第29條規定，對合庫銀行行使非財產上損害賠償請求權，然甲○○於105年2月26日始起訴請求此部分賠償，自已罹於2年消滅時效，是甲○○主張應自系爭行政訴訟事件判決確定後，始能確認系爭乙A等評定違反性平法第7條規定，消滅時效應自斯時起算云云，同無足採。
⒋慰撫金（系爭調職命令部分）：
按勞工提供勞動力作為市場上交換商品，和財產或其他勞務契約最大的不同，在於勞動力與勞工本身相結合，無法和勞工分離存在，勞動關係不單純是勞務給付和工資給付的交換關係，勞工在給付勞務的同時，也交出自己的行動自由，納入企業組織，居於從屬地位由雇主指示提供勞動力，其精神和肉體的活動都受到了相當限制，即所謂勞動關係中人格的從屬性，勞工之人格權在勞動關係中隨時處於受雇主影響之狀況，與其他勞務契約相比，有強化其人格權保護之必要（勞動部105年勞裁字第13號裁決決定書要旨，見本院卷第102至104頁），即雇主負有保護、照顧義務，尤其是勞動者之生命、身體、健康（參見民法第483條之1規定），並應創設及維護符合人格尊嚴之工作環境。又雇主對勞工為不利益對待，解釋上不僅只有降調、減薪等經濟層面上給予不利益對待，也包含在精神層面上給予不利益之對待，是雇主對於勞工所為之調職行為，縱使在經濟層面上並未帶來不利益之結果，但在精神層面上造成勞工人格尊嚴受損，而情節重大，應亦認係對勞工人格法益之侵害，勞工自得請求雇主賠償非財產上之損害。查合庫銀行以系爭調職命令將甲○○自六家分行調職至光復分行，違反性平法第36條規定，系爭調職命令之動機出於報復，明顯惡意，除使甲○○需至調動後離家車程約30分鐘之光復分行工作，受有車資支出、通勤時間與體力耗費之不利益外，亦使甲○○感受遭到報復對待，精神上受有痛苦，甲○○之勞工人格權自受到相當侵害且情節重大，則甲○○依民法第227條之1規定，請求合庫銀行賠償因系爭調職命令所致非財產上損害賠償，自應准許。本院審酌甲○○私立碩士畢業，自89年受僱於合庫銀行已逾15年，合庫銀行為資本額800億元大規模行庫，有甲○○個人基本資料及公司基本資料查詢（見系爭行政訴訟事件卷㈠第40、17頁）可按，是認甲○○請求非財產上損害，應以10萬元為適當，超過此部分之請求，尚難准許。又甲○○表明其主張系爭調職命令所致非財產上損害賠償之數項請求權基礎為訴訟標的選擇合併，本院既認甲○○依民法第227條之1請求為有理由，其就此部分請求之其餘請求權即毋庸再予論斷，併此敘明。
六、綜上所述，合庫銀行對甲○○所為系爭乙A等評定違反性平法第7條禁止規定，系爭調職命令違反性平法第36條禁止規定，均屬無效，甲○○依民法第113條規定，請求合庫銀行回復原狀即回復甲○○在六家分行理財專員之原職，並依民法第227條第2項規定，請求合庫銀行賠償交通費之損害即自104年9月11日起至合庫銀行回復甲○○在六家分行理財專員之原職之日止，按月給付甲○○315元，以及於本院106年3月6日準備程序期日依民法第227條之1規定，請求合庫銀行賠償因系爭調職命令所致非財產上損害10萬元，及自該期日之翌日即106年3月7日（見本院卷第67頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求（除確定部分外），則屬無據，應予駁回。從而，原審就上開應命給付非財產上損害賠償部分，判決甲○○敗訴，尚有未洽，甲○○附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第2項所示。原審就上開回復原職、賠償交通費等部分，判決合庫銀行敗訴，就上開不應准許部分，駁回甲○○其餘之訴，核無違誤（原審關於回復原職部分之理由與本院不同，結果仍應維持），合庫銀行、甲○○各自就敗訴部分，提起上訴及附帶上訴，求予廢棄，均無理由，合庫銀行之上訴及甲○○此部分附帶上訴均應駁回。甲○○於本院審理中追加請求確認合庫銀行對其所為系爭乙A等評定之意思表示無效，為有理由，爰由本院判決准許如主文第4項所示。又原判決
主文第1項關於回復甲○○原職務之記載不明確，甲○○復請求就此部分更正記載為「回復甲○○在合庫銀行六家分行理財專員之原職」，爰就此部分更正如主文第5項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件合庫銀行之上訴為無理由，甲○○之附帶上訴為一部有理由，一部無理由，甲○○追加之訴為有理由，，依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 20 日
勞工法庭
審判長法 官 翁昭蓉
法 官 鍾素鳳法 官 賴惠慈正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第 2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 20 日
書記官 洪秋帆附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。