臺灣高等法院民事判決 105年度勞上字第20號上 訴 人 穎軒生技股份有限公司法定代理人 何曉茵訴訟代理人 周進文律師被 上 訴人 林秋月訴訟代理人 李岳明律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國104年11月24日臺灣士林地方法院104年度勞訴字第34號第一審判決提起上訴，本院於105年8月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊自民國（下同）100年11月21日起受僱於上訴人擔任應付會計1職，103年4月時之每月薪資為新臺幣（下同）3萬1千元，因生產後照顧子女需要，向上訴人申請育嬰留職停薪，期間自103年4月25日至103年10月24日止。
嗣伊於育嬰留職停薪期間屆滿前之103年9月30日以電話向上訴人聯繫復職事宜，並於103年10月2日至上訴人公司填寫留職停薪人員復職申請書（下稱系爭復職申請書），經上訴人受理後於103年10月9日由其人事經理張建明致電通知被上訴人於同年月13日至上訴人公司洽談；伊於103年10月13日依約至上訴人公司，詎上訴人竟依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第4款規定，欲以資遣方式合意終止兩造勞動契約，並佯稱其依上開規定終止兩造勞動契約合於相關法令，伊因斯時懷有身孕，在上訴人不斷要求伊不得拒絕迫於無奈下，加以不闇法律致陷於錯誤，遂於合意終止勞動契約書（下稱系爭契約書）上簽名。惟上訴人並無勞基法第11條第4款所稱「業務性質變更，有減少勞工之必要」之解僱事由，且上訴人拒絕伊復職之申請未依性別工作平等法（下稱性平法）第17條第1項第4款規定，業經主管機關同意，則系爭契約書既違反性平法第17條第1項第4款之禁止規定，依民法第71條前段規定，應屬無效，兩造僱傭關係自仍存在。縱系爭契約書有效，然伊係在上訴人告知錯誤法律訊息，且伊於當下無機會諮商、查證該資訊是否正確，而陷於錯誤簽署系爭契約書，伊自得依民法第88條規定，撤銷簽署系爭契約書之意思表示，系爭契約書即視為自始無效，兩造間之僱傭關係當然自始有效存在。退步言之，若認上訴人解僱生效，仍因違反性平法第17條第2項規定，未於30日前通知伊，應屬無效之法律行為，兩造僱傭關係尚存。綜上，兩造僱傭關係存在，惟上訴人拒絕伊勞務給付，爰提起本件訴訟，求為確認兩造間僱傭關係存在，並命上訴人應自103年10月25日起至伊復職之日止，按月於次月25日給付被上訴人3萬1千元，並各自上開應給付日之翌日起算法定遲延利息之判決。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人係在103年9月30日向上訴人以電話聯繫復職，而未依育嬰留職停薪申請書（下稱系爭留職停薪申請書）說明欄第7項規定，於育嬰留職停薪期間103年10月24日屆滿之1個月前申請復職，依該條規定應視為被上訴人自行離職。又被上訴人固填寫系爭復職申請書申請復職，然上訴人考量被上訴人原任應付會計1職已有他人處理，兩造遂合意簽署系爭契約書並終止勞動契約，不受勞基法或性平法相關規定之限制，即無所謂脫免規避勞基法及性平法相關規定可言，自無依民法第71條規定應屬無效之情事。又系爭契約書之意思表示內容，係兩造合意終止勞動契約，此為被上訴人自始所知悉，系爭契約書所為意思表示之內容與被上訴人之認定並無不一致之情事，被上訴人自不得依民法第88條第1項規定，撤銷簽署系爭契約書之意思表示；況上訴人並未誤導被上訴人，亦未告知被上訴人不實資訊，縱上訴人有告知被上訴人不實之訊息，使被上訴人因而受誤導而為意思表示，係屬動機錯誤，並非意思表示內容之錯誤，被上訴人亦不得依民法第88條規定，撤銷以系爭契約書所為之意思表示。若認系爭契約書無效，上訴人亦得依勞基法第11條第4款規定，終止兩造勞動契約。退步言之，若認兩造僱傭關係存在，雖被上訴人自103年10月25日至復職之日止，未至上訴人公司服勞務，惟其自行照顧2名子女而每月減省保母費用3萬元（被上訴人初辯以減省之費用為2萬元，嗣改稱減省3萬元，見本院卷第53頁、第83頁正、反面），依民法第487條但書規定，自應由伊每月應給付之薪資3萬1千元中扣除等語，資為置辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第63頁反面、第4頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
㈠被上訴人於100年11月21日至上訴人公司擔任應付會計1職，
於103年4月間每月薪資為3萬1千元（見本院卷第62頁正、反面）。
㈡被上訴人自103年4月25日起至103年10月24日止，向上訴人
公司申請育嬰留職停薪獲准，有系爭留職停薪申請書為證（見原審調字卷第46頁）。
㈢被上訴人於103年9月30日以電話向上訴人公司申請復職，並
於103年10月2日向上訴人公司提出系爭復職申請書，有系爭復職申請書為證（見原審調字卷第47頁）。
㈣上訴人於103年10月13日拒絕被上訴人復職之申請，並於該
日以依照勞基法第11條第4款規定為由，出具擬好之系爭契約書交由被上訴人簽署，有系爭契約書為證（見原審調字卷第48頁）。
㈤被上訴人於103年10月22日向新北市政府申請勞資爭議調解
，並於103年11月6日經新北市汐止區公所調解不成立，有新北市政府103年11月10日北府勞資字第1032028490號函附勞資爭議調解紀錄為證（見原審調字卷第21至24頁）。
四、被上訴人主張：系爭契約書實屬上訴人拒絕被上訴人復職之申請，違反性平法第17條第1項第4款規定，應為無效；縱為有效，然被上訴人係因上訴人告以錯誤資訊，致陷於錯誤而簽署系爭契約書，被上訴人依民法第88條規定，撤銷簽署系爭契約書之意思表示，故系爭契約書仍為無效；若認上訴人解僱有效，然上訴人未依性平法第17條第2項規定，於30日前通知被上訴人，該解僱仍屬無效之法律行為，故兩造僱傭關係存在，上訴人應自103年10月25日起至復職之日止，按月給付被上訴人薪資3萬1千元本息等語，為上訴人否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審酌者在於：㈠被上訴人是否有系爭留職停薪申請書說明欄第7條規定事由而自行離職之情事？㈡系爭契約書是否有效？㈢被上訴人撤銷簽署系爭契約書之意思表示，有無理由？㈣上訴人依勞基法第11條第4款規定，終止兩造勞動契約，有無理由？㈤若兩造僱傭關係存在，被上訴人得請求上訴人按月給付之薪資數額為何？爰析述如下。
五、就被上訴人是否有系爭留職停薪申請書說明欄第7條規定事由而自行離職之情事部分：
觀諸系爭留職停薪申請書說明欄第7條規定：「欲復職者於申請期限1個月前辦理申請復職，逾期復職視同自行離職。」等語（見原審調字卷第46頁），再徵以系爭復職申請書備註欄記載：「留職停薪人員應於期間屆滿前30日，向管理部申請復職，並於期限屆滿之次日報到復職，逾期未復職者，除有不可歸責於留職停薪人員之事由外，視同辭職。」等語（見原審調字卷第47頁），足見系爭留職停薪申請書第7條所載之「逾期復職」者，乃係指於留職停薪期間屆滿後之次日未報到復職者，始視同自行離職，非指未於期間屆滿1個月前申請復職即視為自行離職。查，被上訴人於103年9月30日以電話向上訴人公司申請復職，並於103年10月2日填寫系爭復職申請書申請復職（見上開三、㈢），固未於育嬰留職停薪期間103年10月24日屆滿之1個月前（即應於103年9月24日前）申請復職，然上訴人收受被上訴人提出之系爭復職申請書後，既無以被上訴人逾期提出為由而拒絕受領，況依上訴人於系爭復職申請書批示欄記載：「依會計部主管之意行之，其他部門亦無需支援之工作，故批准以資遣方式處理之。」等語（見原審調字卷第47頁），上訴人內部係決議以資遣方式處理兩造勞動契約爭議，足見兩造僱傭關係於被上訴人103年10月2日申請復職時仍存在，並無因被上訴人逾期提出申請復職視為自行離職而不存在，益證系爭留職停薪申請書說明欄第7條規定之「逾期復職」者，係指於留職停薪期間屆滿後之次日未報到復職之情事。準此，上訴人辯稱被上訴人逾期提出申請復職，依上開規定已視為自行離職云云，即屬無稽，難謂可採。
六、就系爭契約書是否有效部分：㈠依性平法第17條第1項規定，受僱者育嬰留職停薪期滿後，
雇主除有該條項所列各款之一，並經主管機關同意者外，雇主不得拒絕。故雇主非有該項各款之事由，並經主管機關同意，不得拒絕受僱者之復職申請，此為民法第71條所稱之禁止規定，如有違反，自不生效力（效力規定）。準此，雇主倘故意濫用其經濟上之優勢地位，藉「合意終止」之手段，使勞工未處於「締約完全自由」之情境，影響其決定及選擇之可能，而與勞工締結對勞工造成重大不利益之契約內容，導致勞工顯失公平，並損及誠信與正義者，即屬以間接之方法違反或以迂迴方式規避上開條項之禁止規定。於此情形，勞工自得比照直接違反禁止規定，主張該合意終止契約為無效，以落實勞基法依據憲法第15條、第152條及第153條規定而制定之本旨（參勞基法第1條，最高法院103年度台上字第2700號裁判意旨參照）。
㈡經查，被上訴人辯稱：兩造勞動契約已於103年10月13日合
意終止等語（見本院卷第47頁反面），固有兩造於103年10月13日簽署之系爭契約書為憑（見原審調字卷第48頁）。惟依系爭契約書主旨記載：「有關勞資雙方就育嬰留職停薪期滿復職後續處理事宜。」，次依第1條：「員工甲○○於103年4月25日至103年10月24日申請育嬰留職停薪，103年10月2日申請復職，經公司多方考量後決定以勞基法第十一條第四項於以資遣且依勞基法相關規定辦理資遣相關宜。」約定（見原審調字卷第48頁），再佐以上訴人人事經理張建明於103年10月13日向被上訴人告知：「然後十月二十四號就是正式的…就是你結束之後…就是那天就是離職日…」等語（見原審訴字卷第21頁），可知兩造係於103年10月13日簽立系爭契約書，並約定自103年10月25日起合意終止勞動契約乙節，應堪認定。
㈢次查，被上訴人於103年10月2日填寫系爭復職申請書並交由
上訴人受理（見上開三、㈢），經其單位主管黃碧娟於同月9日在系爭復職申請書批示：「目前會計部無缺員」等語，並由人事主管張建明、執行副總於同日簽名於上，嗣經上訴人於批示欄記載：「依會計部主管之意行之，其他部門亦無需支援之工作，故批准以資遣方式處理之。」等語（見原審調字卷第47頁）；又兩造不爭執系爭契約書係由上訴人事先擬具，並於103年10月13日出具並交由被上訴人簽署（見上開三、㈣），再觀諸系爭契約書第2至5條，已明確記載上訴人願給付被上訴人之資遣費（即100年11月21日至103年4月24日，計算後之金額為3萬5,152元，前6個月平均工資為2萬8,958元）、預告工資（以20日計算，前6個月之日平均工資為965元，計算後之預告工資為1萬9,300元）之計算方式，並表明上訴人願開立非自願離職書、資遣通報等件，且張建明於103年10月13日亦詳細向被上訴人說明資遣費、預告工資之計算方式，並說明願開立非自願離職書、資遣通報，供被上訴人請領失業救濟金等語（參是日兩造對話錄音譯文，見原審訴字卷第21頁反面）。復依上訴人所舉之回覆文（見原審訴字卷第49頁），可知上訴人亦於103年10月9日已另向他人諮詢本件被上訴人申請復職之相關問題。職此，上訴人自103年10月2日收受被上訴人提出之系爭復職申請書後，於同年月9日於系爭復職申請書為上開批示，並向他人諮詢，而於同月13日與被上訴人洽談並簽署系爭契約書，而上訴人既能於同月13日明確敘明應給付被上訴人之資遣費、預告工資數額，足見上訴人於103年10月13日出具系爭契約書前，內部即已決議以資遣終止兩造勞動契約，並就應給付被上訴人之資遣費、預告工資數額詳為討論，始能於103年10月13日出具記載上開事項之系爭契約書。
㈣又查，依103年10月13日對話內容觀之，張建明屢向被上訴
人表示，因上訴人公司沒有原職可供被上訴人復職，故上訴人內部批以資遣的方式處理，並表示：「資遣是我們可以選擇的東西，是公司合法去做的東西，公司本來就是可以做資遣的動作，等你育嬰留職停薪回來，因為公司不能不准你請育嬰留職停薪，但是育嬰留職停薪回來之後公司可以做資遣的動作，要不然公司甚麼選擇都沒有。」、「是你要選擇育嬰留職停薪你就要能夠承擔後面可能的變數，回的來或回不來，回不來就是資遣，就是這樣子。」等語（見原審訴字卷第22頁反面），可知上訴人於103年10月13日與被上訴人洽談初始，即係要以資遣的方式，合意終止兩造勞動契約，以達拒絕被上訴人所提出之復職申請。而依103年10月13日張建明與被上訴人洽談之錄音譯文觀之（見原審訴字卷第21至25頁），張建明提出經批示之系爭復職申請書交由被上訴人閱覽，並向被上訴人表示：「沒有支援的工作，故批准以資遣的方式處理之。」等語，被上訴人即稱：「真的沒有要讓我回來喔」、「我還想說是要跟我說是甚麼工作」等語（見原審訴字卷第21頁），則應認被上訴人於103年10月13日至上訴人公司洽談前，事先就約談內容及系爭契約書內容毫不知情。又被上訴人向張建明表示：「一定要現在簽嗎？」，張建明即稱：「你簽在這裡，我才能夠做資遣通報。」等語，並由張建明指示被上訴人在系爭契約書簽名及書寫：「資遣費與預告工資請匯至第一銀行東湖分行，非自願離職書（與本）與資遣通報（影本）請以掛號寄至新北市○○區○○路○號4樓」等語（見原審訴字卷第23頁正、反面、原審調字卷第48頁），則上訴人於103年10月13日當日即已要求被上訴人應簽署系爭契約書。再觀諸當日譯文所載之對話時間，自張建明與被上訴人開始洽談終止勞動契約乙事起，迄至兩人討論完畢之時止，前後僅31分鐘（即自00:00:21起，至00:31:07張建明要被上訴人跟大家打個招呼止，見原審訴字卷第21至24頁反面）。綜上，被上訴人於103年10月13日至上訴人公司洽談系爭契約書前，對於上訴人要以資遣方式終止勞動契約乙節毫不知情，其本以為上訴人要向其告知復職後之工作內容，然上訴人卻向被上訴人表示要終止勞動契約，並要求被上訴人當場應簽署系爭契約書，期間僅討論31分鐘，上訴人毋寧係要求被上訴人極短暫時間內決定是否簽署系爭契約書，排除或極度壓縮被上訴人有對外尋求諮詢協商之機會。而被上訴人本係因育嬰留職停薪期間屆滿後申請復職，於當日突聞上訴人要求合意終止勞動契約並簽署系爭契約書，縱屬熟諳法律之人面對此攸關其勞動契約是否繼續存在，重大影響其工作權益、經濟利益之情事，亦需相當時間思考，詳細審閱系爭契約書條款內容，或與至親好友、相關專業領域人士如律師諮商，以利作出決定，遑論被上訴人並非熟諳法律之人，且斯時被上訴人已懷孕5個月，此據被上訴人於當日對話已告知張建明在卷（見原審訴字卷第22頁），實難謂其得以在103年10月13日當日僅31分鐘之時間立即作出決定，蓋其無法在短時間詳細審閱系爭契約書條款內容，並取得充分資訊判斷簽署之利弊得失，相對於經濟上具優勢地位之雇主即上訴人就系爭契約書內容已事先詳為討論，且上訴人要求被上訴人當日即簽署系爭契約書，實已影響其決定及選擇之可能，被上訴人亦係未處於「締約完全自由」之情境而為締約。準此，上訴人濫用其經濟上之優勢地位，藉由簽署系爭契約書之方式，使被上訴人未處於「締約完全自由」之情境，而影響被上訴人決定及選擇之可能，以規避性平法第17條第1項規定之適用，以達拒絕被上訴人申請復職。是則被上訴人主張，依民法第71條規定，系爭契約書應為無效乙節，即為可採。
㈤上訴人辯稱：系爭契約書係兩造合意終止勞動契約，並無脫
免規避勞基法或性平法之相關規定，不受勞基法或性平法相關規定之限制，非屬無效云云。惟徵以性平法第17條之立法理由謂：為確保受僱者於育嬰留職停薪期滿復職時，得順利回到工作崗位，特明定雇主非有第1項所列各款之正當理由時，不得拒絕受僱者復職之申請。可知性平法第17條第1項規範目的，乃在於雇主非有該條項所列各款之正當理由並經主管機關同意時，不得拒絕受僱者復職之申請。惟依上訴人於系爭復職申請書批示欄即已明確記載：「以資遣方式處理之」（見原審調字卷第47頁），且依張建明與被上訴人103年10月13日之對話內容，張建明係向被上訴人表示因上訴人公司內已無原職供被上訴人復職，故要以資遣方式處理等語（見上開六、㈣），而上訴人既要以資遣方式處理，而不讓被上訴人至上訴人公司任職，足見上訴人於收受被上訴人提出之復職申請時，即已決議以資遣方式拒絕被上訴人之復職申請，惟上訴人拒絕被上訴人之復職申請，不論其理由為何、是否有理，均未舉證證明其業獲主管機關同意，足見上訴人為規避性平法第17條第1項之拒絕復職要件，而以合意終止勞動契約之方式，以達拒絕被上訴人復職申請之目的，自屬脫法行為，依民法第71條規定，系爭契約書即為無效。上訴人辯稱：系爭契約書並非無效云云，自不足取。又系爭契約書既為無效，則被上訴人主張其依民法第88條規定撤銷簽署系爭契約書之意思表示有無理由部分，本院不另論述，併此敘明。
㈥綜上，系爭契約書既為無效，則被上訴人請求確認兩造僱傭關係存在，即有理由，堪為可採。
七、就上訴人依勞基法第11條第4款規定，終止兩造勞動契約，有無理由部分：
㈠上訴人辯稱：因被上訴人申請復職時，上訴人公司已無原有
及適當職位供被上訴人任職，而有業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時之情事，故上訴人於103年10月13日依勞基法第11條第4款規定，終止兩造勞動契約云云。
㈡按性平法於91年1月16日公布、同年3月8日起施行，並於性
平法第16條第1項規定受僱者得申請育嬰留職停薪，其立法理由謂：因我國托兒制度未臻完善，且保姆素質不齊，多數父母仍親自負擔養育幼兒的責任故為同時保障父母之工作權益，使其得以同時兼顧工作與家庭之責任，乃有育嬰假之規定；故為確保受僱者於育嬰留職停薪期滿復職時，得順利回到工作崗位，特於性平法第17條第1項明定雇主非有該項所列各款之正當理由時，不得拒絕受僱者復職之申請（參前述性平法第17條第1項立法意旨，見上開六、㈤）。其次，徵以前述性平法第17條第1項立法意旨在於受僱者於育嬰留職停薪期間屆滿後能回到工作崗位，足見性平法第17條第1項所稱之「復職」者，當係指回復受僱者申請育嬰留職停薪時之原有工作，縱性平法第3條第9款規定：「復職：指回復受僱者申請育嬰留職停薪時之原有工作。」，係於被上訴人103年4月25日育嬰留職停薪後之103年6月18日始增訂，亦無礙於本院前述關於「復職」定義之認定。復考以育嬰留職停薪實施辦法第6條：「育嬰留職停薪期間，雇主得僱用替代人力，執行受僱者之原有工作。」規定，可知性平法第16、17條之立法意旨在於保障受僱者除得依法申請育嬰留職停薪外，並得於育嬰留職停薪期限屆滿後，得回復原有工作，惟為避免雇主因受僱者育嬰留職停薪期間業務無法順利銜接運行，雇主得僱用「替代人力」暫時執行受僱者之原有工作以茲因應，則受僱者於育嬰留職停薪期滿時，當以回復原有工作為原則，非謂雇主得以聘僱他人之方式，取代原受僱者之人力，其理自明；況依上訴人所製之系爭留職停薪申請書說明欄第4條亦記載：「育嬰留職停薪期間，雇主得雇用替代人力，執行受僱者之原有工作。」等語（見原審調字卷第46頁），益證上訴人亦同意被上訴人於育嬰留職停薪期滿時，當以回復原有工作為原則，且由另名人員執行被上訴人之原有工作，係具有替代性質，不具有取代之意。查，被上訴人公司設有會計3名，包括：應付會計、出納、主辦會計兼應收，被上訴人原擔任應付會計1職，上訴人於被上訴人申請留職停薪前已另聘請1名應付會計人員，並與被上訴人辦理交接等情，業據上訴人陳明在卷（見原審訴字卷第30頁反面、第53頁），足見上訴人於被上訴人申請育嬰留職停薪前聘請並與被上訴人辦理職務交接之應付會計人員（下稱該名應付會計人員），係為替代並暫時執行被上訴人於留職停薪期間之工作，非謂以該名應付會計人員取代被上訴人原任應付會計之職務。而上訴人公司於被上訴人育嬰留職停薪期間前後（即103年4月25日至同年10月24日）均設有1名應付會計而無變更，此參前述上訴人所陳明確，且上訴人於被上訴人申請復職時，本應回復其原擔任之應付會計1職，並非無適當工作可供安置，自無上訴人所稱其無原有及適當職位供被上訴人復職之情事。上訴人雖辯稱：現職應付會計人員表現良好，出勤優異，倘若資遣現職應付會計人員，將造成另件勞資糾紛云云（見原審訴字卷第53頁），然此係上訴人與該名應付會計間另行約定之勞動契約內容，尚非不得據此逕認該名應付會計人員得取代被上訴人原任之應付會計1職，故上訴人上開辯解，自不足取。
㈢次按勞基法第11條第2款所稱之「業務緊縮」者，係指雇主
在相當一段時間營運不佳，生產量及銷售量均明顯減少，其整體業務應予縮小範圍而言，與雇主之財務結構及資產負債情形無必然之關係；勞基法第11條第4款所稱之「業務性質變更」者，係指雇主基於經營決策或為因應環境變化與市場競爭，改變經營之方式或調整營運之策略，而使企業內部產生結構性或實質上之變異，乃屬「業務性質變更」之範疇，而非「業務緊縮」，是該款所謂「業務性質變更」，除重在雇主對於全部或一部分之部門原有業務種類（質）之變動外，最主要尚涉及組織經營結構之調整，舉凡業務項目、產品或技術之變更、組織民營化、法令適用、機關監督、經營決策、預算編列等變更均屬之（最高法院100年度台上字第1057號、98年度台上字第652號裁判意旨參照）。上訴人雖辯稱：現職應付會計工作內容在被上訴人育嬰留職停薪期間有增無減，除原擔任之應付會計1職外，並應兼任支援業務部分對外對帳收款催收事宜，若非上訴人業績不好業務緊縮，實無由會計部門3人執行5個人該執行之任務，故上訴人具有勞基法第11條第4款之事由云云（見原審訴字卷第53頁），然細繹其所陳意旨，並參以前開說明，係指上訴人因業績不好而有業務緊縮之情事，非謂上訴人公司基於經營決策或為因應環境變化與市場競爭，改變經營之方式或調整營運之策略，而使企業內部產生結構性或實質上之變異之「業務性質變更」，故上訴人以其業務緊縮情事，辯以其有勞基法第11條第4款情事，實屬無稽，難謂有理。上訴人復辯稱：因公司規模不大，營業額不多，會計部門不缺人力，且被上訴人先前表現、出勤不佳，經上訴人選擇、評估後，決定資遣被上訴人云云（見原審訴字卷第30頁反面、第53頁），然該等事由，均非係因上訴人之業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置之情事，核與勞基法第11條第4款所定要件無涉，故上訴人上開辯解，亦無可採。至上訴人所舉之101年度營利事業所得稅結算申請書、102年度損益及稅額計算表（見原審調字卷第63至64頁），係為證明上訴人公司業務緊縮之情事（見本院卷第63頁正、反面），尚不得反此逕認上訴人有勞基法第11條第4款之業務性質變更之情事，故上訴人上開所舉書證，自難憑為上訴人有利之認定。
㈣綜上，上訴人於被上訴人申請復職時，實有原職（即應付會
計1職）供被上訴人復職，且上訴人並無勞基法第11條第4款之業務性質變更之情事，則上訴人據此並依勞基法第11條第4款規定，終止兩造勞動契約，亦屬無由，並不可採。
八、就被上訴人得請求上訴人按月給付之薪資數額為何部分：㈠按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得
請求報酬；又債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出；債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任；民法第487條、第235條及第234條分別定有明文。再債權人於受領遲延後，需再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，其受領遲延之狀態始得認為終了，在此之前，債務人無須補服勞務之義務，仍得請求報酬（最高法院92年度台上字第1979號判決意旨參照）。查，系爭契約書既為無效，且被上訴人於103年10月22日申請勞資爭議調解，並請求恢復兩造僱傭關係（見原審調字卷第22頁），足見被上訴人已於103年10月22日提出勞務給付之意，然上訴人拒絕受領，則被上訴人主張上訴人應自103年10月25日起至復職日止，按月給付薪資3萬1千元（見上開三、㈠），核屬有據，應予准許。
㈡次按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍
得請求報酬；但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之；民法第487條定有明文。徵以該條但書規範之立法意旨謂：「僱用人怠於領受受僱人所服勞務，與受僱人無故不為服務不同，故無論受僱人已否服畢，應以已為服務論，均應有請求報酬之權。然受僱人因此所得之利益，乃屬不當利益，故對於受僱人因不服勞務所節省之費用，或轉向他處服勞務所取得之利益，及可取而不取之利益，均許僱用人自其報酬額內扣除之，以昭平允。」等語，故民法第487條但書規定，俾免受僱人取得不當利益，規範性質上為損益相抵之具體事例（參邱聰智著，債法各論中冊，85年10月2刷，第23頁）。又損益相抵，係指損害賠償之債權人基於與受損害之同一原因事實並受有利益，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益而言，此觀民法第216條之1規定自明；債權人倘非基於與受損害同一原因事實並受有利益，自無上開規定之適用（最高法院92年度台上字第803號裁判意旨參照）準此，僱用人固得依民法第487條但書規定，扣除受僱人因不服勞務所減省之費用，惟參以民法第216條之1損益相抵規定及上開裁判意旨，倘受僱人減省之費用，非因受僱人不服勞務所致者，即非屬僱用人依民法第487條但書規定得扣除之費用；換言之，民法第487條但書規定，得自報酬扣除之減省費用，實為受僱人為服勞務所支出之必要費用，倘該等費用與受僱人服勞務之必要性無關，縱因受僱人未服勞務而有減省，仍非屬民法第487條但書規定，僱用人得扣除之費用，其理自明。上訴人辯稱：被上訴人自103年10月25日至復職之日止，未至上訴人公司服勞務，惟其在家自行照顧2名子女而每月減省保母費用3萬元，伊自得依民法第487條但書規定予以扣除云云，此據被上訴人否認在卷。查，上訴人就被上訴人因不服勞務而確有減省保母費用之事實乙節，既未舉證證明；縱認被上訴人因未服勞務而得在家自行照顧2名子女而有減省保母費用之事實，然該等保母費用並非被上訴人基於履行其服勞務義務所支出之必要費用，揆諸揆諸前開說明，該等費用實不得自上訴人應給付之薪資中扣除，上訴人以前揭情詞置辯，為無理由，並無可採。
九、從而，被上訴人依兩造僱傭法律關係及民法第487條規定，訴請確認兩造間僱傭關係存在，並請求上訴人應自103年10月25日起至其復職日止，按月於次月25日給付3萬1千元，並自上開應給付之日之翌日起，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。末本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 16 日
勞工法庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 林翠華法 官 陳心婷正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 16 日
書記官 陳珮茹附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。