臺灣高等法院民事判決 105年度勞上字第37號上 訴 人 徐慰慈訴訟代理人 謝秉錡律師複 代理 人 李秉哲律師被 上訴 人 徐壽慈訴訟代理人 楊傳珍律師複 代理 人 王鴻溢上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國105 年
2 月24日臺灣新北地方法院104 年度勞訴字第63號第一審判決提起上訴，並為聲明之減縮，本院於中華民國106 年5 月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除減縮部分外廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣貳佰伍拾萬零玖佰壹拾元，及自民國一百零四年六月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審（除減縮部分外）訴訟費用均由被上訴人負擔。
本判決所命給付，於上訴人以新臺幣捌拾肆萬元為被上訴人供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣貳佰伍拾萬零玖佰壹拾元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按獨資經營之商號，雖無從認為非法人之團體，但該商號與其主人既屬一體，則改列其主人為當事人，即不生無當事人能力之問題（最高法院43年台上字第601 號判例參照）。本件上訴人於原審及第二審訴訟程序中，均以健康世界崇恩藥局為徐壽慈獨資為由，而列「徐壽慈即健康世界崇恩藥局」為被告、被上訴人（本院卷一第8 頁、第35頁反面）；惟因健康世界崇恩藥局（下稱崇恩藥局）已於民國104 年5 月11日辦理歇業，有新北市政府衛生局105 年6 月27日新北衛食字第1051157021號函可憑（本院卷一第48頁），且依藥事法第27條之1 第2 項規定：「藥商申請歇業時，應將其所領藥商許可執照及藥物許可證一併繳銷；其不繳銷者，由原發證照之衛生主管機關註銷」，崇恩藥局亦已繳銷執照，有新北市永和區衛生所104 年5 月12日新北永衛字第1044342201號函足考（本院卷二第128 頁）。上訴人乃於本院審理中將被上訴人改列為「徐壽慈」（本院卷二第95頁、第109 頁反面），核無不合。
二、次按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第
446 條第1 項、第255 條第1 項第3 款定有明文。本件上訴人於原審主張依勞動基準法第59條第1 款、第2 款前段及第
3 款規定，請求被上訴人給付醫療費用補償新臺幣（下同）
9 萬9,623 元、原領工資補償79萬2,000 元及殘廢補償165萬元，共254 萬1,623 元本息（原審卷第6 頁）；嗣於本院審理中，將上開醫療費用補償之請求金額減縮為5 萬8,910元，而減縮其應受判決事項聲明為請求被上訴人給付250 萬0,910 元本息（本院卷二第95頁、第103 頁反面、第109 頁反面）。核與前開規定相符，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件上訴人起訴主張：伊自98年1 月1 日起受僱於被上訴人在其獨資經營之崇恩藥局從事販賣藥品、送藥等工作，102年6 月26日下午8 時30分左右下班騎乘腳踏車返家途中，於下午9 時在臺北市○○○路○段○ 號前遭由訴外人杜進添駕駛之車號號碼000-00計程車撞及受傷（下稱系爭事故），致頸椎第四節骨折併四肢癱瘓，為因職業災害致傷害，伊已於
103 年7 月29日經勞動部勞工保險局核定按伊月投保薪資數額發給職業傷病失能給付1,500 日計219 萬4,950 元。而伊受僱期間每日正常上班時間為上午9 時至12時、下午3 時至
6 時、下午7 時至10時，為固定輪班，每月薪資3 萬3,000元，由被上訴人於次月5 日匯入伊銀行帳戶內；爰依勞動基準法第59條第1 款規定請求被上訴人給付醫療費用補償9 萬9,623 元（於本院審理中減縮為5 萬8,910 元，見本院卷二第95頁、第103 頁反面、第109 頁反面），及依同條第2 款前段規定請求二年期間不能工作之原領工資補償79萬2,000元，另依同條第3 款規定請求按勞工保險局上開發給之失能給付1,500 日標準，以伊每日薪資1,100 元計算之殘廢補償
165 萬元，並均計付法定遲延利息等語。乃於原審聲明求為判決：
㈠被上訴人應給付上訴人254 萬1,623 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息。
㈡願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人為伊之兄長，原係以駕駛計程車為業，伊因遵父親囑託，為貼補上訴人生活經濟上支出，乃由上訴人以駕車之便，為崇恩藥局處理送藥、協助更換燈泡、整理檔案等雜務，上訴人平日得自行決定是否到藥局協助處理事務，無固定上下班時間，更無須服從伊之權威或接受懲戒、制裁等處分，乏人格上從屬性；伊雖每月給付上訴人3 萬3,000 元，但其中之1 萬5,000 元係用以補貼兩造父親房貸支出，另3,000 元則係補貼上訴人投保勞工保險等費用，而非工資之性質；故兩造間非屬勞動契約關係，無勞動基準法之適用。況上訴人於系爭事故當日下午係前往訴外人崇恩診所復健，無在下午、晚間上班之事實，另則與友人以LINE通訊軟體聊天、處理私人事務，系爭事故發生在下午9 時許，亦與其所稱當日下班時間之下午6 時相距過久，顯見上訴人並非於下班之適當時間發生車禍，亦非係在自崇恩藥局返家之必經途中發生車禍，非屬職業災害。況上訴人於103 年7月3 日即經審定為永久失能，自此時起，僅得請求勞動基準法第59條第3 款之殘廢補助，不得再請求同條第2 款之原領工資補償。又上訴人已依勞工保險條例受領255 萬2,435 元保險給付，另由系爭事故肇事者賠償120 萬元，並領取強制汽車責任險保險金200 萬元，均應依勞動基準法第59條但書、第60條規定自其請求費用中抵充，以免其重複為損害賠償之請求等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並為聲明之減縮，其上訴及減縮後聲明為：㈠原判決（除減縮部分外）廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人250 萬0,910 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息；㈢願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、上訴人主張其於102 年6 月26日下午9 時許，在臺北市○○○路○段○ 號前遭由杜進添駕駛之車號號碼000-00計程車撞及受傷而發生系爭事故，致頸椎第四節骨折併四肢癱瘓之事實，業據其提出道路交通事故現場圖、臺北市政府警察局交通警察大隊道路交通事故初步分析研判表及診斷證明書為證（原審卷第8 至12頁）；並據被上訴人提出臺灣臺北地方法院103 年度審交易字第304 號刑事判決書足憑（原審卷第62至67頁），為其所不爭執（原審卷第200 頁），自堪信為真實。
五、被上訴人雖抗辯：兩造間無勞動契約關係，自無勞動基準法之適用云云。惟按「勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。」「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬。」「勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」勞動基準法第2 條第1 款、第
3 款、第6 款定有明文。是勞動基準法所規定之勞動契約，其勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係，即指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：⑴人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⑷組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵（最高法院96年度台上字第2630號判決參照）。至於是否具備使用從屬及指揮監督關係，則須以提供勞務時有無時間、場所之拘束性，以及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等為中心，再參酌勞務提供有無代替性，報酬對勞動本身是否具對價性等因素，作一綜合判斷。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即足成立（最高法院92年度台上字第2361號判決參照）。查：㈠崇恩藥局係由被上訴人獨資經營，有新北市政府衛生局105
年6 月27日新北衛食字第1051157021號函可憑（本院卷一第48至49頁），並為兩造所不爭執（本院卷一第35頁反面）。
又上訴人每日上班時均有打卡，有被上訴人提出之電腦上下班紀錄可證（原審卷第103 頁、第221 至232 頁），且上開各月份之上下班紀錄均有經被上訴人蓋用崇恩藥局及其印文覆核確認。又上訴人已陳稱：伊工作時間係固定輪班，非可自由出入崇恩藥局，大部分係輪值第一班、第二班即上午9時至12時、下午3 時至6 時，或輪值第二班及第三班即下午
3 時至6 時、7 時至10時，每次一定是輪二個班等語（原審卷第206 頁、本院卷一第20頁及第37頁）。再參據證人詹鎧嘉證稱：伊於99年8 月到100 年6 月間曾任職於崇恩藥局，上班時間並不固定，有輪班，伊輪班時間有分早班上午8 時至12時，晚班下午6 時至9 時，晚一點則會工作到下午10時；上訴人在藥局工作內容是負責櫃檯的過卡及銷售商品，上班時間大部分是白天，約上午8 時開始，如係早班，不會和伊一起下班，因伊下午並未輪班，如係晚班時間，有時候會看到上訴人，有時候不會，因為上訴人有時候會上晚班，如果上訴人上晚班就是和伊一起下班等語（原審卷第106 頁反面至第107 頁）；及證人徐玓玓即上訴人之女，證稱：伊自99年3 月11日至101 年5 月31日在崇恩藥局工作，擔任櫃檯行政人員，工作內容幫忙過健保卡、銷售、打掃、偶爾幫忙代發藥；上班時間則係三班制輪班，分別係上午9 時至中午12時、下午3 時至6 時、下午6 時30分至9 時30分或10時，依照排班輪班；上訴人工作內容與伊相同，上訴人處理事務包括幫忙作領藥、處方箋之簽單，整理包藥、過卡整理等等，另如崇恩藥局有電燈不亮、馬桶水管不通等問題，也都會找上訴人處理等語（原審卷第108 頁正反面）；另證人范秦州即在崇恩藥局負責接處方調劑藥品之人員亦證稱：崇恩藥局主要是早上病人比較多，需要刷卡忙不過來，所以上訴人早上都會過來幫忙刷卡，銷售商品以藥師為主，上訴人也會協助銷售藥品等語（原審卷第110 頁）；及證人蔡慧欣證稱：伊於崇恩藥局工作時間，係負責晚班即下午7 時上班、10時下班，伊會提早在下午6 時多到藥局，伊大部分有跟上訴人交班，因為上訴人是白天班，會跟伊說哪些客人晚上會來結帳或來拿忘掉的東西，也會就櫃台的帳做交接，會清點櫃台裡面的現金等語（本院卷一第182 頁反面）；被上訴人並自陳上訴人尚為其處理送藥、整理檔案等事務等語（原審卷第51頁、本院卷一第36頁反面）。足見，上訴人與被上訴人經營之崇恩藥局其他所屬員工，大抵均同樣係採取輪班之方式，上、下班時間非每日固定；且其確有為勞務之給付，並所提供之勞務內容，均屬崇恩藥局經營必須處理之事務，應係為被上訴人而非為自己提供勞務，其勞務之成果顯然歸屬於被上訴人，更與崇恩藥局其他員工分工合作，堪認具有勞動契約之人格上及組織上從屬性特徵。
㈡次查，被上訴人每月均固定給付上訴人3 萬3,000 元，有上
訴人臺北富邦民權分行存款歷史對帳單足稽（原審卷第30至31頁）；此情為被上訴人所不爭執（本院卷一第30頁、第36頁反面及卷二第6 頁反面）。雖被上訴人抗辯：伊係承兩造父親之囑，為減輕上訴人生活及經濟上負擔而支付，其中轉帳予上訴人之1 萬5,000 元，係供上訴人支付父親房貸，另則支付上訴人零用金1 萬8,000 元，以供上訴人支應勞健保費、其他應繳納費用云云（本院卷一第30頁）。惟查：
⒈被上訴人前於新北市政府在104 年3 月24日就系爭事故為兩
造進行勞資爭議調解時僅表示：「資方（即被上訴人）每月給付勞方（即上訴人）工資1 萬5,000 元，另外1 萬5,000元是包工的工錢，另外3,000 元乃是補助勞方加保勞保之金額，故資方主張應以1 萬5,000 元計算。」等語，有新北市政府勞工局104 年9 月22日新北勞資字第104794972 號函所附經被上訴人簽認之該日勞資爭議調解紀錄足憑（原審卷第
119 頁、第121 頁反面），可見，其在訴訟前後對於每月給付上訴人3 萬3,000 元款項之性質，所述已有齟齬。再參據證人徐麗蕙即兩造姊妹證稱：因被上訴人工作穩定，彼等父親要求被上訴人照顧上訴人，上訴人開計程車、也有幫大樓修理水電，但經濟狀況不穩定，而父親因94年以後經濟狀況較差，乃要求兩造兄弟同時幫其支付房貸每月各1 萬5,000元，有時上訴人會晚給，所以父親要求被上訴人要幫忙上訴人，所以要上訴人去崇恩藥局跑跑腿、修水電，被上訴人則每月給上訴人3 萬3,000 元，其中1 萬5,000 元要給上訴人付父親房貸等語（原審卷第111 頁反面至第112 頁、本院卷二第3 頁反面）；另參之被上訴人對於上訴人所陳：兩造父親購買房屋後約第二、三年開始要繳納貸款本息時，伊就跟父親講好每人分擔每月1 萬5,000 元房貸金額，自94年間起即已開始繳納等語，並不爭執（本院卷二第110 頁反面、第
148 頁），足見上訴人至被上訴人之崇恩藥局工作前，即已自94年間起按月為兩造父親分攤房屋貸款；復酌以被上訴人陳稱：伊係將該1 萬5,000 元給付上訴人後，由上訴人繳納貸款等語（本院卷二第110 頁反面）。則上訴人就每月應負擔之父親貸款1 萬5,000 元，既係在受領被上訴人給付之3萬3,000 元後，自行轉交與父親，核屬取用、處分自己之金錢，顯難因上訴人事後為父親支付每月房貸之舉，即謂被上訴人給付之金錢非工資性質。
⒉至被上訴人抗辯：伊每月轉帳予上訴人之其餘3,000 元係為
供上訴人支應勞工保險費云云（本院卷一第30、80頁），固提出其與上訴人之子間LINE通訊軟體對話內容以佐（本院卷一第158 頁）。然查，上訴人係以臺北市汽車駕駛員職業工會為投保單位而加入勞工保險，此有其勞工保險被保險人投保資料表（明細）可稽（本院卷一第67頁反面），並為被上訴人所不爭執（原審卷第177 頁）。再細閱上開LINE通訊軟體對話內容，上訴人之子僅表示：「謝謝叔（即被上訴人）當初帶我跑這些理賠（按：指上訴人申請勞工保險給付一事）」、「（被上訴人：你爹媽離婚後，一直到工作室時，二姑姑都有催促你爹繳保費…）真的感謝還好二姑姑當年有催足，不然以爹的個性無神論者不信邪跟不想加入（按：指勞工保險）…」等語（本院卷一第158 頁），並未提及上訴人加入勞工保險之保險費係由被上訴人貼補繳納一事。再者，薪資數額乃勞雇雙方之約定，即令約定之數額曾考量勞方之需求，亦不能因此即謂非屬給付勞工之對價，更遑論被上訴人自陳並不確知上訴人之勞工保險費正確數額（本院卷二第
110 頁），尤難認該3,000 元僅係被上訴人為特定目的給付，而非勞務之對價。是上訴人主張其係自己投保勞工保險，且所需保險費亦係自己所繳納等語，堪信為真實。
⒊準此，被上訴人固係基於父親之請託，出於照顧兄長之生活
經濟之動機，而由上訴人至崇恩藥局處理藥局事務並按月給付上訴人3 萬3,000 元；然上訴人就每月應負擔之父親貸款
1 萬5,000 元、勞工保險費3,000 元，既係在受領被上訴人給付之3 萬3,000 元後，再自行取用、處分自己之金錢而持之繳納各該費用；顯難遽謂被上訴人給付之3 萬3,000 元金錢非工資性質。則上訴人受領該3 萬3,000 元款項，既係因被上訴人指示至崇恩藥局提供上開領藥、送藥、處理處方箋之簽單、整理包藥、銷售藥品、整理檔案、過卡及修理藥局電燈、馬桶水管等勞務而按月獲得之給付，性質上應屬工資至明，亦堪認與被上訴人間具有經濟上從屬性。
㈢至於上訴人在崇恩藥局工作期間，固曾長期至崇恩診所復健
，每次約一小時許之情，有崇恩診所105 年10月12日函附之就診明細足稽（本院卷一第168 至179 頁）；被上訴人對於上訴人所陳：伊係在休息時間至崇恩診所復健，故並未請假，如果崇恩藥局臨時有事，會從二樓之崇恩診所下來藥局處理等語，亦有爭執（本院卷一第182 頁、卷二第115 頁）。
然查，縱認上訴人確有在上班輪班時間內，前往崇恩診所復健之情，惟被上訴人對於上訴人此一長期性、持續性之復健行為，並未施以懲戒、扣薪處分，核屬被上訴人是否積極實行其雇主懲戒權之範疇，要難因此即否定兩造間契約為勞動契約之性質。是被上訴人執此抗辯：上訴人得任意來去崇恩藥局不打卡，伊並不知上訴人每次係何時離去藥局，時間均由其自行支配，且上訴人常自行至樓上之崇恩診所復健，治療其舊疾，從未因此出勤狀況而受被上訴人懲戒或扣減薪資，無服從伊之指示情形，兩造間無僱傭、勞動契約關係，亦無從屬性云云（原審卷第175 頁、本院卷一第75頁），尚非可採。
㈣至被上訴人抗辯：上訴人仍自行駕駛車號000-00之計程車作
為交通工具，並為自己營業而勞動云云（本院卷一第75頁）。然查，上開計程車車號已改為4360-ZT ，登記車主為訴外人九州藥局，有行照可考（原審卷第130 頁反面），為被上訴人所不爭執（本院卷一第98頁）；且被上訴人並未證明上訴人於崇恩藥局工作期間內，有自行駕駛計程車為業之情事，另證人徐麗美亦證稱：上訴人在崇恩藥局工作期間就沒有再開計程車，因為他當時的太太也不希望他開計程車等語（本院卷二第5 頁正、反面），自難認上訴人在受僱被上訴人之期間，有同時兼職之情形。是被上訴人上開所辯，顯不足採。
㈤綜上各節，兩造間勞務契約既具有人格、經濟及組織上之從
屬性，則上訴人主張兩造間存有僱傭契約關係，且為勞動基準法上所規定之勞動契約，而有該法之適用等語，自屬有據。
六、按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應予以補償，勞動基準法第59條定有明文。又本條規定勞工遭遇之職業災害，係勞工於執行其業務上之工作時，因工作的意外事故，而致使勞工發生死亡、殘廢、傷害或疾病之災害。而勞工上下班必經途中之交通事故，倘非出於勞工私人行為，而無勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則第18條各款之情事，又非違反其他法令者，應認屬於職業災害（最高法院101 年度台上字第544 號判決參照）。查兩造對於勞工上下班發生之通勤災害屬於勞動基準法第59條所稱職業災害範圍並不爭執（本院卷一第36頁）。被上訴人雖抗辯：上訴人於系爭事故當日下午係前往崇恩診所復健，無在下午、晚間上班之事實，而係與友人聊天、處理私人事務，系爭事故發生在下午9 時許，亦與其所稱當日下班時間之下午6 時相距過久，顯見上訴人並非於下班之適當時間，亦非係自崇恩藥局返家必經途中發生車禍，故非為職業災害云云。查：
㈠兩造對於上訴人於系爭事故發生時，住家究竟係位在臺北市
○○路○○○ 號5 樓之7 或臺北市○○○路○○○ 巷○○弄○ 號3樓一節，固各執一詞而有爭執（本院卷一第36頁）。惟衡酌被上訴人自陳崇恩藥局開設在新北市○○區○○路○段000號1 樓（本院卷一第36頁），上訴人倘自崇恩藥局所在位置出發，均有經由系爭事故發生地點即臺北市○○○路○段○號返回上開臺北市兩處地點之可能，此節有google地圖可佐（本院卷一第43至46頁），嗣被上訴人對此亦不再爭執（本院卷一第97頁反面），堪認系爭事故發生地點為上訴人返家必經之路。
㈡次依上訴人102 年6 月份電腦上下班紀錄顯示，其於102 年
6 月26日系爭事故當日係於上午8 時51分上班，固無下班紀錄（原審卷第103 頁）；然查：
⒈觀之上訴人於事發前與名為「雅純」之人，在LINE通訊軟體
對話時表示：「17：41（崇恩藥局—徐藥師；按：即上訴人）我下來連續請打不開藥師練習開瓶蓋…17：44（崇恩藥局—徐藥師）：我要確定他會開這種瓶蓋…18：46（雅純）想去哪？；19：01（崇恩藥局—徐藥師）等等；19：07（崇恩藥局—徐藥師）今天事多；19：08（崇恩藥局—徐藥師）剛在交班…20：06（崇恩藥局—徐藥師）要走了…（崇恩藥局—徐藥師）20：24打字給我，我先騎鐵馬」等情（原審卷第59至61頁），上開對話內容，為兩造所不爭執（原審卷第52、78頁）；可知，上訴人於102 年6 月26日於下午5 時41分以後已在崇恩藥局內協助處理開藥罐瓶蓋等事，於同日下午
6 時46分至7 時08分之間係在辦理交班，迄同日下午8 時06分即欲準備下班，而後於同日下午8 時24分騎腳踏車離去崇恩藥局。稽諸被上訴人於新北市政府勞資爭議調解時，亦自陳上訴人於102 年6 月26日下班時間應為下午6 時之情（原審卷第121 頁反面）。上訴人主張：伊於系爭事故當天係於上午到崇恩藥局，在藥局處理過卡、交付藥品等工作，當天正常工作時間至下午6 時，但因崇恩藥局配合之崇恩診所於當時開診較為忙碌，忙到下午8 時24分許離開藥局，自藥局騎腳踏車到系爭事故發生地點約需45分鐘時間，伊當天下班忘記打卡，所以沒有下班紀錄等語（本院卷一第24頁、第37頁反面、原審卷第77頁反面），應堪信取。
⒉雖上訴人於系爭事故發生前，當日曾至崇恩診所復健，有崇
恩診所105 年10月25日函足參（本院卷一第196 頁）；及證人范秦州證稱：上訴人在發生系爭事故當天上午有來藥局，伊也輪班，下午的時候，上訴人去作復健，上訴人那天應該不在藥局，但伊不是很確定，上訴人應該是去作復健，伊當天應該是上下午都有班；伊一般都是大概下午6 時多離開藥局，事發當天離開藥局時，有無看到上訴人，伊不確定等語（原審卷第110 頁反面）。惟上訴人之復健時間每次約僅一小時，已如前述；且參諸上開上訴人與「雅純」間LINE通訊軟體對話，上訴人確於系爭事故當日下午7 時許仍表明在辦理交班事宜；被上訴人亦自陳上訴人當日下班時間為下午6時（即有輪值下午班），從而，自難僅憑證人范秦州上開不確定之證詞，即認上訴人於102 年6 月26日下午6 時之後並未在崇恩藥局上班一事。至證人蔡慧欣證稱：伊不記得上訴人發生系爭事故即車禍的日期，但是上訴人當天發生車禍的事情伊同天就知道，因為當天伊有事情要問上訴人，但找不到上訴人，所以伊打電話給被上訴人詢問，被上訴人就跟伊說上訴人出車禍；上訴人出車禍那天，伊不記得有無與其交班，亦不記得當日伊上班時有無看到上訴人等語（本院卷一第183 頁），充其量僅足證明證人蔡慧欣係在發生系爭事故當日，即知悉上訴人因車禍受傷，尚不能僅以其於系爭事故發生後三年餘之105 年10月14日到庭作證時，對於有無與上訴人交班一事已不復記憶乙情，即遽認上訴人於102 年6 月26日下午6 時之後並未在崇恩藥局上班。
㈢綜此，上訴人於102 年6 月26日事發當日下午確有出勤上班
，且至同日下午8 時24分後始下班離開崇恩藥局，於騎腳踏車返家途中發生系爭事故，依上開說明，自屬職業災害。故被上訴人抗辯上訴人於系爭事故當日並未上班，係處理私人事務，至同日下午9 時許始發生系爭事故，非在下班之適當期間發生事故，非屬職業災害云云（本院卷二第119 至120頁），並不足採。
七、又依勞動基準法第59條第1 款前段、第2 款前段及第3 款規定：「勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。…勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。…勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存殘廢者，雇主應按其平均工資及其殘廢程度，一次給予殘廢補償。殘廢補償標準，依勞工保險條例有關之規定。」查兩造間存有勞動契約關係，被上訴人為上訴人之雇主，且上訴人發生系爭事故受傷確屬職業災害，均已認定如前。次查：
㈠上訴人為治療其因系爭事故所受身體傷害，所需醫療費用9
萬9,623 元，扣除其中4 萬0,713 元並非係由其以自己之費用所支付，其自行支付之醫療費用共為5 萬8,910 元一節，業據兩造提出醫療費用收據為證（原審卷第32至40頁、本院卷一第157 頁），並為兩造所不爭執（本院卷一第181 頁反面、卷二第103 頁反面），則上訴人依勞動基準法第59條第
1 款規定請求被上訴人補償必需醫療費用5 萬8,910 元，應屬有據。
㈡又上訴人主張其因系爭事故而致頸椎脊髓損傷癱瘓不能工作
，持續至臺北榮民總醫院、振興醫院進行追蹤及復健治療，迄今仍繼續治療中尚未終止等語（本院卷一第57頁），除據其提出診斷證明書為憑外（本院卷一第69至71頁），另有衛生福利部中央健康保險署105 年8 月18日健保北字第1051060766號函附之上訴人門診、住院就醫申報資料足考（本院卷一第102 至148 頁）。且上訴人已於103 年7 月3 日經馬偕紀念醫院診斷為永久失能，亦有勞動部勞工保險局104 年9月30日保職傷字第10410110660 號函附之勞工保險失能診斷書可稽（原審卷第119 頁、第166 至167 頁）。雖被上訴人抗辯：上訴人於治療中得請求原領工資補償，於103 年7 月
3 日經馬偕紀念醫院審定永久失能時即已治療終止，此時起僅得改請求殘廢補償，不得再行請求勞動基準法第59條第2款前段之原領工資補償云云（本院卷一第78至79頁）。然按勞動基準法第59條第2 款所定之醫療期間不能工作之工資補償，與同條第3 款所定之殘廢補償，其要件、補償之標準及內容均不相同，且勞動基準法中並未規定領有殘廢補償者，雇主即免除其醫療期間之工資補償；參以勞動基準法第59條第1 款至第4 款係就勞工因遭遇職業災害，視不同之情狀及要件，分別設醫療費用、原領工資、殘廢及死亡等雇主補償項目規定，於該當各款之補償要件時，自應允勞工得向雇主請求補償，堪認各款補償請求規定間無競合或互斥關係（最高法院94年度台上字第2216號判決參照）；故被上訴人上開所辯，要無足採。又勞動基準法第59條第2 款所稱原領工資，係指勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資，其為計月者，以遭職業災害前最近一個月工資除以三十所得之金額為其一日工資，勞動基準法施行細則第31條亦有明定。故上訴人請求被上訴人給付自系爭事故發日起二年期間之原領工資補償，每月以3 萬3,000 元計算，合計79萬2,000元（即：3 萬3,000 元×12月×2 年＝79萬2,000 元），自屬有據。
㈢又如前述，上訴人已經勞工保險局審定於103 年7 月3 日符
合失能給付標準附表第2-2 項之永久失能，並依勞工保險條例第54條規定，發給職業傷病失能給付，給付標準為1,500日，計219 萬4,950 元，有勞動部勞工保險局上開104 年9月30日函附之該局103 年7 月29日保職核字第103031019602號函可稽（原審卷第126 、168 頁）。上訴人主張按其平均工資每月3 萬3,000 元，折算每日工資為1,100 元，請求被上訴人依前開勞工保險條例之給付標準即1,500 日，給付殘廢補償165 萬元【即：（3 萬3,000 元÷30日）×1,500 日＝165 萬元】，亦屬有據。
㈣綜上各節，上訴人主張其得依勞動基準法第59條上開規定，
請求被上訴人給付醫療費用補償5 萬8,910 元、原領工資補償79萬2,000 元及殘廢補償165 萬元，合計250 萬0,910 元，應予准許。次按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」民法第229 條第2 項及第233 條第1項前段亦有明文。上訴人請求被上訴人就上開250 萬0,910元元部分，給付自起訴狀繕本送達翌日即104 年6 月23日（見原審卷第44頁送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息（本院卷一第35頁反面），亦應准許。
㈤被上訴人雖復抗辯：上訴人已依勞工保險條例規定受領255
萬2,435 元保險給付，另自系爭事故肇事者獲得120 萬元賠償，並領取強制汽車責任險保險金200 萬元，均應依勞動基準法第59條但書、第60條規定自其請求費用中抵充，以免其重複為損害賠償之請求云云。然按：
⒈勞動基準法第59條但書固規定同一事故，依勞工保險條例規
定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之；惟須支付之費用即保險費係由雇主負擔時，始有其適用，此觀勞動基準法施行細則第34條之規定即明（最高法院84年度台上字第2727號判決參照）。又按雇主依勞動基準法第59條規定所負之補償責任，係法定補償責任，此與依民法規定負侵權行為賠償責任者不同；勞動基準法第60條規定，雇主依同法第59條規定給付之補償金額，得抵充就同一事故所生損害之賠償金額，旨在避免勞工或其他有請求權人就同一職業災害所生之損害，對於雇主為重複請求，有失損益相抵之原則，適用勞動基準法第60條規定前提乃勞工對雇主為請求而言；至勞工因職業災害受有損害，而對第三人即加害人之損害賠償請求權，係基於侵權行為之法律關係而發生；與其對雇主之職業災害補償請求，係基於勞動基準法第59條規定而來，兩者之意義與性質有所不同，既無法律明文規定，雇主自不得以勞工對第三人另有侵權行為之損害賠償請求權為由，而拒絕給付職業災害補償費，或主張應將此部分之金額扣除（最高法院103 年度台上字第2076號判決、86年度台上字第1905號判決參照）。
⒉查上訴人對於其已依勞工保險條例受領職業傷病給付、失能
給付共255 萬2,435 元保險給付，另由系爭事故肇事者杜進添賠償120 萬元，並領取強制汽車責任險保險金200 萬元之事實並不爭執（本院卷二第95頁反面），復有臺灣臺北地方法院103 年度審交易字第304 號刑事判決書、勞動部勞工保險局歷次核給職業傷病給付函文足稽（原審卷第13至25頁、第62至67頁）。惟上訴人係以自己之費用負擔保險費，並以臺北市汽車駕駛員職業工會為投保單位而加入勞工保險，此業經認定如前，自難謂係由被上訴人支付費用補償上訴人投保勞工保險，已與勞動基準法第59條但書規定要件不合。至上訴人雖自系爭事故加害人杜進添處獲得120 萬元之損害賠償額，及受強制汽車責任保險理賠，惟此係基於上訴人與該加害人間侵權行為之法律關係而發生，揆諸上開說明，顯不得將此部分之金額自上訴人請求補償費用中扣除。是以，被上訴人抗辯其得適用或類推適用勞動基準法第59條但書及第60條規定以上訴人已受領之上開各項給付及賠償抵充應負補償責任云云，實非可採。
八、從而，上訴人依勞動基準法第59條第1 款前段、第2 款前段及第3 款規定請求被上訴人給付250 萬0,910 元，及自起訴狀繕本送達翌日即104 年6 月23日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條、第463 條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 14 日
勞工法庭
審判長法 官 許紋華
法 官 劉素如法 官 賴錦華正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 15 日
書記官 強梅芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。