臺灣高等法院民事判決 105年度勞上字第78號上 訴 人 喜泰旅行社股份有限公司法定代理人 江碩平訴訟代理人 林鳳秋律師複 代理人 劉雅雲律師
郭思嫻律師被上訴人 蔣菁訴訟代理人 周安琦律師上列當事人間請求給付工資等事件，上訴人對於中華民國105年5月25日臺灣臺北地方法院104年度勞訴字第213號第一審判決提起上訴，本院於107年6月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊前受僱於訴外人華泰旅行社股份有限公司（下稱華泰公司），嗣因故於民國103年8月間離職，華泰公司後合併於上訴人公司。又伊於離職期間，接獲中華民國拳擊協會（下稱拳協）2015年世界盃女子青少年拳擊錦標賽（下稱系爭錦標賽）之業務（下稱系爭拳協業務），因伊希冀以公司名義承接系爭拳協業務，加以已任職上訴人公司之前華泰公司同事延攬，故於103年11月1日起受僱於上訴人公司，擔任直客業務專員，負責開發客戶、為客戶安排機位、行程、設計客製化行程及執行系爭拳協業務等工作，並約定工資為每月底薪新臺幣（下同）20,000元，達成每月業績責任額50,000元則再依公司規定之業績獎金公式（即原判決附表一，下稱系爭業績獎金公式）加計業績獎金。嗣伊於104年5月間完成系爭拳協業務， 上訴人公司並賺取2,163,170元之利潤，然上訴人公司遲未依系爭業績獎金公式，發給伊應得之獎金739,610元（計算式如原判決附表二， 下稱系爭獎金），且推稱：系爭拳協業務為專案，不適用系爭業績獎金公式，並應扣除公司之虧損及管銷費用云云。伊遂於104年8月26日寄送存證信函予上訴人公司，以上訴人公司違反勞動基準法（下稱勞基法） 第14條第1項第5、6款規定不依勞動契約給付伊應得之工資，違反勞工法令為由終止勞動契約。則上訴人除應依勞基法第22條第2項規定給付系爭獎金外； 因伊離職前6個月平均工資為145,161元【（20,000+20,000+36,195+759,610+20,000+20,000）/181×30≒145,161】，自1
03年11月1日起至104年8月26日止， 已任職上訴人公司9月又26日，上訴人尚應依勞工退休金條例第12條第1項、第2項規定，給付伊資遣費60,483元 【145,161元×1/2×10/12年≒60,483元】， 及依就業保險法第11條第3項、勞基法第19條規定開立非自願離職證明書予伊。於原審求為判決：（一）上訴人應給付被上訴人800,093元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。（二）上訴人應開立非自願離職證明書予被上訴人。（三）願供擔保請准宣告假執行。 【原審判決上訴人應給付被上訴人799,287元（含業績獎金739,610元及資遣費59,677元），及自104年9月25日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息，暨應發給被上訴人非自願離職證明書；另駁回被上訴人其餘之請求（即800,093元本息－799,287元本息）。上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人就原審判決敗訴部分則未提起上訴，此部分非本院審理範圍，不贅】。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊公司之業績獎金分為2種 ，即大型活動業績獎金發放辦法及一般直客銷售機票旅遊業務獎金發放辦法。
系爭拳協業務係伊公司動員整體人力及資源，提出優於其他二家競標公司之條件，經拳協及體育署方面比較後才決定由伊公司承接，並與伊公司暨負責人簽立合約，簽約當日尚有伊公司2位總監共同參與，自非被上訴人個人獨力所承接 。實則系爭拳協業務洽接之初，尚評估可能虧損，之後經伊公司統籌全省人力、物力及洽商運用其他資源始獲得盈利。被上訴人並未參與系爭拳協業務統籌及洽商過程，部分業務與系爭拳協賽程活動合約業務無關，且獲致系爭拳協業務盈利之成本及費用均係伊公司所支出，此與員工獨自完成承接客戶者之情形不同，自非可將全數利潤均算作被上訴人之個人業績。故系爭拳協業務應非適用一般直客銷售機票旅遊業務獎金發放辦法，而應將此項業務獲利2,141,084元， 先扣除分配予總公司之利潤共1,164,500元後 ，始能計被上訴人所屬部門之獎金數額。又伊公司就此跨部門、非專屬個人業績之專案，歷來均以獲利之10%計算 ，且被上訴人於104年6月間已領得之獎金16,195元亦應予扣除。故縱被上訴人所屬部門之業績均歸其個人所有，其得請求之獎金亦僅為81,463元【（2,141,084－1,164,500）×10%－16,195= 81,463元 】。被上訴人主張系爭獎金為739,610元，自屬無由。 況被上訴人雖於104年8月27日存證信函中，要求伊公司於104年8月31日前給付系爭獎金，並稱文到後即刻終止契約云云，然其時系爭拳協業務尚未結算完成， 其催告給付期限即8月31日亦尚未屆至。被上訴人更已拒絕受領其可得請求之獎金81,463元。可知伊公司並無不依勞動契約給付工作報酬之情事。是以，被上訴人於存證信函依勞基法第14條第1項第5款「雇主不依勞動契約給付工作報酬」規定，及於起訴時主張依同條項第6款規定終止兩造間勞動契約，於法未合， 且已逾勞基法第14條第2項所定之1個月時效。被上訴人縱得終止，應屬勞基法第15條第2項之情形，依勞基法第18條規定， 不得請求資遣費。 另被上訴人不符就業保險法第11條第3項所定之非自願離職之情形，亦不得請求發給非自願離職證明云云，資為抗辯。並上訴聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、下列事項為兩造所不爭（原審卷第180、6頁、第41頁背面、第79頁背面、本院卷一第218頁背面、第223頁），並有財團法人中華民國勞動法權益維護促進會勞資爭議調解會議紀錄、喜泰旅行社民權分公司員工申請核發業績獎金報告書、台北榮星郵局第2191號存證信函、系爭錦標賽合約書、臺北市政府勞動局 105年2月17日北市勞動字第10531811100號函附相關卷證為證（原審卷第11至13、15至18、31至35、123、1
26、129、138至141、143至146頁），堪信為真實：
（一）被上訴人前受僱於華泰公司，嗣因故於103年8月間自華泰公司離職。
（二）被上訴人自103年11月1日起受僱於上訴人公司擔任直客業務專員，約定工資為每月底薪20,000元，另依公司規定之業績獎金辦法加計業績獎金。
（三）被上訴人於104年3、4、6、7、8月之工資分別為20,000元、36,195元、20,000元、20,000元、20,000元、20,000元。
（四）上訴人公司與拳協於104年5月7日簽訂系爭錦標賽合約 ，由上訴人公司承辦系爭拳協業務，系爭拳協業務於104年5月間完成。
（五）被上訴人於104年8月26日寄送存證信函予上訴人公司，以上訴人公司違反勞基法第14條第1項第5款規定不依勞動契約給付被上訴人應得之工資，違反勞工法令為由終止勞動契約，上訴人公司於104年8月27日收受。被上訴人離職時年資為9月又26日。
四、又被上訴人主張：上訴人未依系爭業績獎金公式給付伊承接系爭拳協業務之業績獎金739,610元， 經伊依勞基法第14條第1項第5款約定終止兩造間勞動契約，上訴人除應給付上開業績獎金外，另應依勞工退休金條例第12條第1、2項規定，給付資遣費59,677元，及依就業保險法第11條第3項、 勞基法第19條規定發給非自願離職證明書等語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。茲就兩造爭執一一論述如下：
（一）系爭拳協業務是否為被上訴人個人接獲之業務？
1.查被上訴人係於受僱於上訴人前之103 年10月30日即以其個人名義向拳協提出企劃及報價之簡報說明乙節，有簡報說明可稽（原審卷第56至58頁）。嗣拳協與上訴人民權分公司於103年12月18日所簽訂系爭錦標賽合作意向書， 除於第3條約定上訴人公司應提供之內容，於第4條約定拳協之付款方式， 及於第8條約定：「甲方（即拳協）同意乙方（即上訴人公司）為此專案唯一之承辦單位，甲方若有違反前述規定，乙方得終止合約並向甲方請求賠償所受損害及所失利益。」等語外，其中第3條第8項更載明「本專案合約服務窗口：蔣菁」，亦有合作意向書可按（原審卷第119、120、56頁）。又據證人即上訴人民權分公司當時最高主管蘇仁忠證稱：「（法官問：知否該拳協業務是由喜泰旅行社的哪位業務人員、或哪幾位業務人員承接？）只有1位，也就是我帶的業務叫蔣菁接的。 在103年8月31日她從華泰旅行社離職 ，103年10月間她來公司找我，問我系爭拳協專案如何接洽的問題 ，我陪著她談過1次，因為我103 年11月將調任喜泰旅行社民權分公司做直客部的主管，所以邀請她帶著系爭拳協專案回到喜泰旅行社，因為她希望在我這邊工作所以她就答應了。（原告訴訟代理人： 【庭呈意向書1份，繕本交對造收受。】請鈞院提示予證人。）（法官問：【提示原告所呈意向書】有無看過這份意向書？）有，我很清楚，因為這是我打字製作的。（法官問 ：這份意向書是否是與該拳協單位所簽訂的第1份草約？）是，也就是希望拳協單位與我們簽約。（法官問：這份意向書是何人去跟拳協單位簽的？）蔣菁。（法官問：知否拳協單位跟喜泰旅行社簽約前，是何人跟拳協單位聯繫、洽談？）從頭到尾都是蔣菁，我會從後方協助她。」、「業務開發屬於個人業績，不論我從業務出身，或擔任主管，單一專案都是由個人承接。」等語明確（原審卷第110頁背面、第111頁）。另證人即曾於103年11月1日至104 年11月14日任職上訴人民權分公司之業務專員鐘言君亦證稱： 伊知道上訴人民權分公司於103年底有承接系爭拳協業務，該業務是被上訴人承接的，伊知道是被上訴人她自己承攬這個案子，那段時間她都在忙這個等情（本院卷二第67頁）。堪認被上訴人主張：系爭拳協業務是伊個人接得之業務乙情，應非無稽。
2.上訴人雖抗辯：系爭拳協業務乃大型業務活動，係伊公司動員人力及資源，取得優惠房價及高等級飯店，提出較其他二家競標公司好之條件，經拳協及體育署方面比較後才決定由伊公司承接，非被上訴人個人獨力所承接云云，並舉證人江雅齡、林立祥、林子暄（即林汶霖）、李武男之證詞為憑。惟查：
⑴證人即現為上訴人會計協理江雅齡證稱：「（法官問：你
是否知道系爭拳協是誰拉到的業務？）我只知道是民權分公司的人知會總公司這件業務，至於是民權分公司的誰我並不曉得。」等語（原審卷第109頁背面、第110頁），顯然亦認知系爭拳協業務係由被上訴人所屬民權分公司人員洽得無訛。
⑵證人即上訴人總監林立祥雖證稱：拳協這個案子由部門主
管向總公司報告後，經判斷無法個人承接，故總公司動員多部門支援，提出符合拳協需求的住宿等條件，經拳協世界總會探勘符合標準才會簽約，非被上訴人一人可以完成等語（本院卷二第3頁背面、第4頁），然亦陳稱：伊不知道系爭拳協業務是否民權門市通報總公司， 因為伊是104年2月份才進入上訴人公司等語（本院卷二第5頁）。可知證人林立祥係在被上訴人專案接洽由上訴人公司與拳協於103年12月18日簽訂合作意向書後始任職上訴人公司， 顯然並未參與系爭拳協業務一開始承接過程，所證無非關乎被上訴人承接系爭拳協業務後之後續執行事宜，不能否定被上訴人個人洽接此項業務之事實。
⑶至於證人拳協理事長李武男雖證稱：伊知道有三家旅行社
符合拳協規定來競標，教育部體育署有要求要有三家公司競標，因為有補助，要求要符合採購法，有比價，給比價最低的旅行社來承辦，因上訴人公司提供的住宿條件比其他旅行社好，所以決定與上訴人公司簽約等情。另拳協106年2月7日（106）華拳武（行） 字第106000031號函亦表示：拳協於104年5月間舉辦系爭錦標賽活動，其中選手來台之住宿等事宜，於活動前有天海旅行社，中國旅行社及上訴人公司三方向拳協表示有意承辦，後於考量各旅行杜所提出之各住宿房價等報價後，決定由上訴人公司得標，負責來台參與選手之活動、住宿等事宜，其中洽談及簽約是由上訴人公司指派相關部門之人員至拳協洽談及簽約事宜等情（本院卷一第114頁）。然李武男亦證述： 伊沒有參與拳協承辦該件錦標賽找旅行社這件事，係交給林副執行長林汶霖去處理，伊不瞭解該件錦標賽是否有經過招標、投標、得標的程序等語（本院卷二第6頁背面至第7頁），顯然並未親身參與拳協接洽旅行社實際商談之過程。再審酌證人即拳協當時執行秘書林子暄（即林汶霖）亦證稱：「我有參與合約的簽立... 一開始簽立合約前的提報是蘇仁忠跟蔣小姐來談的，後來案件確認由上訴人承接之後，因為要派車的數量太大以及事務很繁瑣，所以喜泰公司的主管就來談了」、「蘇仁忠及蔣菁來提報的時候就已經提出飯店的名稱及價格，經過議價之後我們認同其價格（含飯店名稱），才會確認由喜泰公司承接」、「蘇仁忠與蔣菁應該有提報三到四次」、「（問：本件錦標賽是否有經過招標、投標以及開標的程序？）沒有。」、「喜泰公司簡報時是蔣菁與蘇仁忠一起過來的」、「陳承功是中央通訊社，有介紹在旅行業的一位小姐服務很不錯，所以因此介紹蔣菁」、「陳承功介紹的時候是蔣菁先來，我們丟出需求之後下一次是蔣菁跟蘇仁忠一起過來。在訂約之前我們有事聯絡就會找蔣菁或蘇仁忠，訂約之後蔣菁及喜泰公司的總監是負責飯店，蘇仁忠負責車輛，林立祥負責餐飲，我們就會針對我們的需求向負責人員聯繫」、「是經由陳承功介紹認識蔣菁，經由蔣菁提報之後才知道有喜泰公司」、「後來案件確認由上訴人承接之後，因為要派車的數量太大以及事務很繁瑣，所以喜泰公司的主管就來談，他們同時分派公司的事務」、「但簽約之後一直到實際選手入住的情形，房間數量會有落差，關於房間數量的調整是由我方與喜泰公司之主管洽談聯繫」等語（本院卷一第143頁背面至第146頁）。併參以上訴人公司與拳協早於103年12月18日已簽訂前揭合作意向書約定拳協同意上訴人為系爭錦標賽住宿等活動唯一承辦單位（ 原審卷第119頁）。足見系爭拳協業務確係由被上訴人開始與拳協接洽，且由被上訴人個人向拳協提出企劃、報價、議價並進行簡報說明，並獲拳協認同後，始同意由上訴人公司承辦。至於系爭拳協業務要向體育署報備或要符合採購法，乃係拳協應符合相關規定及程序，並不影響上訴人公司承辦系爭拳協業務仍係源於被上訴人所承接而來。而上訴人其他部門人員介入系爭拳協業務分工訂房、聯繫車輛等，則係在拳協已確定由上訴人承接之後，亦甚明瞭。
3.是以，上訴人公司雖提出以福容飯店報價資訊、公司內部聯繫訂房之電子郵件指出系爭拳協業務於104 年5月7日前已有伊公司國旅部等部門人員洽談以獲得優惠房價；另提出系爭拳協專案人員共同出具之聲明書表示：系爭拳協業務乃公司眾多部門參與等語（原審卷第204、205頁）；甚至提出以上訴人公司暨負責人名義簽立之系爭錦標賽合約書（原審卷第31至35頁），辯稱：被上訴人僅單純扮演聯繫角色，上訴人公司承接系爭拳協業務係公司許多部門同事共同努力之結果，非憑被上訴人一己之力云云。然依上情可知，上訴人公司各部門人員分工洽談優惠房價，協助訂房、餐飲、車輛等，已在拳協簽立前揭合作意向書同意由上訴人公司承辦系爭拳協業務之後，乃上訴人公司提供所屬業務人員以利接洽業務之資源或系爭拳協業務後續執行事宜。審酌被上訴人為上訴人公司承接得系爭拳協業務後，後續事務之辦理執行，本應由上訴人公司各部門員工依上訴人公司指示分工合作，此觀諸系爭合約第3、4條約定即明（原審卷第31至35頁）。又被上訴人斯時係上訴人民權分公司業務員，其為上訴人公司承接系爭拳協業務後，系爭錦標賽合約書以上訴人公司為與拳協簽約之簽約主體，更屬當然。至於上訴人前經臺北市政府勞動局以未給付系爭獎金乃違反勞基法第22條第2 項為由所為處分雖經勞動部訴願決定撤銷，係以原處分未認定及說明系爭拳協業務是否適用系爭業績獎金方式為理由，有訴願決定書可憑（本院卷一第22、23頁），此自不能證明系爭拳協業務係由何人承接。上開事證均無法推翻系爭拳協業務為被上訴人單獨承接之事實。上訴人顯將「承接」與「辦理執行」系爭拳協業務二者混為一談，其辯解上情，均不足採；並堪認定系爭拳協業務確由被上訴人個人承接，應屬被上訴人之業績無疑。
（二）系爭拳協業務是否適用系爭業績獎金公式？
1.被上訴人主張：伊所承接系爭拳協業務乃伊個人業績，應依上訴人公司制定之系爭業績獎金公式計付系爭獎金等語，業據提出104年4月份 、5月份上訴人民權分公司員工申請核發業績獎金報告表為據（原審卷第15、16頁），可知被上訴人於104年4 、5月之業績確係以系爭業績獎金公式核算無訛。又依證人林立祥證稱：被上訴人有隸屬的部門，是由隸屬的主管跟她洽談工作內容跟薪資，被上訴人是在民權門市，當時部門最高主管是蘇仁忠經理，一個員工招募進來之後，由部門主管告知他要用怎樣的獎金規則等情（本院卷二第2頁背面、第3頁）。證人蘇仁忠則證稱：
「（法官問：你任職喜泰旅行社期間，是否知悉喜泰旅行社業績獎金發放規定？內容為何？有無書面？）一、我所知道的是從華泰旅行社到喜泰旅行社都沒有書面公告，華泰與喜泰本來就是關係企業，我在華泰時是帶團體部、客服部的業務，在104年1月1日2家公司合併為喜泰旅行社，從長安東路搬到建國北路現在的地址，華泰的團體部就併入喜泰的團體部，之前在華泰時我有製作書面的獎金發放辦法給各業務，華泰併入喜泰之前我就調任喜泰民權分公司，所以後來有無制定新的辦法我一直都沒有看到，我在喜泰旅行社帶屬下的時候都是按照我原來制定的獎金辦法，但在喜泰期間只有104年4月有達到業績獎金發放標準，當時總經理也簽核了。二、（提出2015年4月份喜泰旅行社民權分公司員工申請核發業績獎金報告書，即原證4 ，交由兩造訴代閱覽後發還）這就是我剛所述104年4月有達到業績獎金發放標準時的計算公式。（法官問：系爭拳協專案也是適用此公式嗎？）因為沒有事先告知，所以我認為應是用這種方式計算。後來是因為被告公司將系爭拳協專案定位為專案，所以才會有後續的問題出現。 ...（法官問：除了你剛所述的業績獎金計算方式之外，喜泰旅行社還有另外的計算方式？）我沒有看過喜泰旅行社的業績獎金發放辦法。（法官問：你的意思是否為，事後被告公司才說系爭拳協專案為專案，應該另行計算？）是可以這樣說，但在執行過程中我完全不知道列為專案有不同的計算方式。...」等語（原審卷第111頁背面至第112頁） 。
另據證人鐘言君證稱：伊任職上訴人民權分公司前，任職於華泰旅行社，伊是被調派至上訴人民權分公司，伊認知華泰公司與喜泰公司是同一家公司，系爭業績獎金計算公式係上訴人民權分公司直客業績計算獎金公式，係公司告知，由蘇經理（蘇仁忠）公布，蘇經理說是公司給的公式等情（本院卷二第66、67頁）。足見兩造間就被上訴人業績獎金之計算方式，已約定以系爭業績獎金公式為據至明。則被上訴人主張：系爭拳協業務亦應適用系爭業績獎金公式乙情，洵屬有據。
2.上訴人公司雖抗辯：伊公司之業績獎金分為2種 ，即大型活動業績獎金發放辦法及一般直客銷售機票旅遊業務獎金發放辦法，系爭拳協業務係適用大型活動業績獎金發放辦法，而非一般直客銷售機票旅遊業務之獎金發放辦法；至於大型活動業績獎金發放辦法，即將獲利扣除總公司利潤後，以獲利10%計算該業務員所屬部門之獎金數額云云。
然查：
⑴證人即上訴人會計協理江雅齡、及曾任職上訴人民權分公
司業務人員之洪美綸固均證述上訴人公司之業績獎金有區分機票旅遊業績獎金與大型活動業績獎金之不同計算方式（原審卷第108頁背面、第109頁、本院卷二第70頁背面、第71頁），證人即上訴人總監林立祥則先證稱：上訴人公司每個部門的規則不太一樣，沒有經過公告，所以有可能每個部門、每個員工的獎金如何計算都不一樣，沒有統一的大型活動獎金辦法，專案就沒有統一的獎金辦法等語，後又改稱沒有統一的大型制式的獎金發放方式，有統一的大型活動業績利潤獎金計算方式，跨部門參與支援的人員，公司都有給予鼓勵，比如加給獎金，並不是照拳協專案業績獎金發放辦法，該辦法是針對民權門市等情（本院卷二第3至6頁）。然證人林立祥前後所為證述已有矛盾，復與證人江雅齡、洪美綸證詞有所出入，則渠等證詞是否真正，已非無疑。
⑵又證人蘇仁忠已證述：伊任職喜泰旅行社期間，從來沒有
看過上開所謂大型專案業績獎金發放之計算方式，伊所知道的10％是票務部門的10％，主要是機票業務。團體部的直客部門或團體同業部門，不論是什麼案子例如單純定機票、定機加酒、套裝行程，每一個單一案子累積到一個責任額後，該業務就可以領取業績獎金，伊任職旅遊業27年，沒有遇過業務獎金尚須扣除所謂各部門的業績額，但個人的業績必須扣除責任額，例如每個業務人員都有一個責任額，如果有一個月沒有達到責任額，在他可以領業績獎金時必須回補該月的差額等語（原審卷第112、113頁）。
而其代表上訴人公司與被上訴人為勞資爭議調解時，亦稱：公司主張不依原約定獎金制度來處理，至於專案之獎金目前在研議溝通階段等語，有調解會議紀錄可按（原審卷第11頁）。且上訴人公司副總彭仁鈺於臺北市政府勞動局詢問時，表示：「（問：員工蔣小姐到職時對於績效獎金如何約定？）公司績效獎金部分，如為個人獨力完成的，則依照公司直客利潤業績計算獎金公式（ 詳如104年6月8日蘇經理所製報告表），如為其他同仁協助參與共同完成，會有其他獎勵，但必須考量人力、資源、成本去考量後，不會完全依照原獨立完成案之獎金發放標準給付」、「（問：所以協同完成專案部分的獎金沒有計算標準？）是。」之語，有臺北市政府勞動局談話記錄可按（原審卷第129頁）。證人鐘言君亦證稱：任職上訴人公司期間， 沒有聽過或看過上訴人公司有大型活動獎金發放辦法，在拳協案件前，沒有看過上訴人公司所提出之大型專案獎金計算公式，拳協案件之後看過該大型專案獎金計算公式，是蘇經理用拳協案例解說，轉述過民權分公司如果有專案的話，可以用這方式發放獎金等情（本院卷二第68、69頁）。核均一致陳明並無所謂大型專案獎金計算公式。上訴人雖以：證人蘇仁忠與被上訴人在任職伊公司前即係同事關係，其後一起至伊公司任職，足見渠等情誼非淺，其證詞已有偏頗之情，且所為證述與事實不符云云。然證人蘇仁忠亦為上訴人民權分公司最高主管，與兩造間並無特殊怨隙，且已為具結，所為證詞更核與上訴人公司副總彭仁鈺於臺北市政府勞動局詢問時所為前揭陳述及證人鐘言君前揭證詞若合符節，自應認其所為證詞為可採。另參以上訴人公司於被上訴人起訴前原主張系爭獎金應為 300,000餘元（證人蘇仁忠證詞，原審卷第112頁背面）， 於本件訴訟進行中先後主張系爭獎金金額為81,463元（原審卷第30頁答辯一狀第3頁倒數第3行）、40,821元（原審卷第42頁陳報二暨聲請調查證據狀第3頁第2行）、40,731元（原審卷第48頁陳報三狀附件），益徵在系爭拳協業務前，上訴人民權分公司並無所謂大型專案獎金計算公式，才會提出各種歧異之數額。至於上訴人公司雖再抗辯：伊公司確曾有承辦麥當勞大型專案旅遊活動，並依專案獎金計算方式核發獎金云云，並提出麥當勞獎勵旅遊團等交易業績明細表為憑（本院卷一第66頁）。然檢視該等資料僅係結算銷售額、成本額、利潤，並無發放業績獎金之相關紀錄，尚難據以認定上訴人公司確實有區分大型專案活動業績獎金及直客銷售機票業務獎金。是上訴人公司辯稱：伊公司之業績獎金分為2種 ，即大型活動業績獎金發放辦法及一般直客銷售機票旅遊業務獎金發放辦法，系爭拳協業務應依前者計算獎金為81,463元云云，委無足採。
⑶上訴人公司雖又辯稱：系爭拳協業務非直客業務，不適用
直客銷售機票旅遊業務獎金之計算方式云云。然綜合旅行社得依旅行業管理規則第3條第2項第1-4 款經營旅行業務銷售產品給消費者，一般稱為直客部業務；又該項第5及6款說明得委託甲、乙種旅行業代為招攬前款業務，透過甲、乙種旅行社同業通路商代銷綜合旅行社所設計規劃之旅行業產品，一般稱為同業部業務，有台北市旅行商業同業公會106年2月15日北旅字第106069號函可稽（本院卷一第105頁）。 故透過甲、乙種旅行社同業銷售綜合旅行社所設計規畫之產品，始屬同業部業務，旅行社直接銷售產品給消費者則屬直客部業務，應甚灼然。本件系爭拳協業務既係由被上訴人洽接取得由上訴人進行簽約承辦，而非透過甲、乙種旅行社招攬或代銷，核應屬直客部業務至明。又上訴人公司副總彭仁鈺於臺北市政府勞動局詢問時表示：被上訴人績效獎金依照公司直客利潤業績計算獎金公式，詳如104年6月8日蘇經理所製報告表等情， 而該104年6月8日證人蘇仁忠所製104年 4月喜泰旅行社民權分公司員工申請核發業績獎金報告書亦記載：「依公司直客利潤業績計算獎金公式如下： 業務員於當月達成責任額...超過的業績利潤則依下列公式計算...」等語 （原審卷第15頁），並未將業績獎金限於銷售機票旅遊業務。另參以證人蘇仁忠證稱：直客部門，例如單純定機票、定機加酒、套裝行程，每一個單一案子累積到一個責任額後，該業務就可以領取業績獎金，直客是代表直接面對客戶所接得案子都算是直客的利潤，同業部門以同業代售公司的產品，直客部是直接銷售給客人，兩者銷售對象不同等語（原審卷第112至114頁）。且觀諸上訴人公司與拳協簽訂之前揭合作意向書及合約書，系爭拳協業務之內容為交通、餐食、住宿、旅遊等，自屬證人蘇仁忠所稱直客業務之內容。是上訴人以拳協為中間組織，並非由被上訴人直接銷售予活動選手，不符合直客業務標準，辯稱系爭合約業務牽涉者係來台參加比賽之賽程計畫，不涉及機票及旅遊，系爭錦標賽活動選手依照個人需求透過拳協代為向上訴人公司購買機票，不屬於直客銷售機票旅遊業績云云，不值採取。系爭拳協業務應有系爭業績獎金公式之適用，洵堪認定。
（三）被上訴人依系爭業績獎金計算公式，請求給付系爭拳協業務之業績獎金739,610元，有無理由？
1.系爭拳協業務係由被上訴人個人為上訴人公司接獲之業務，且應適用系爭業績獎金公式，業經本院認定於前。又被上訴人主張104年5月之業績額包含：⑴拳協系爭錦標賽業績利潤2,141,084元、⑵客戶ING.MENCEL MALDEMAR之業績利潤8,000元、 ⑶客戶MONTPIED SANDRINE.CAROLE之業績利潤2,100元、⑷客戶李哲興等2人之業績利潤5,770元 、⑸客戶KWANGSOO NA之業績利潤3,472元、⑹客戶江月嬌等2人之業績利潤2,744元，合計共2,163,170元， 有上訴人公司之訂單管理電腦頁面足證（原審卷第130至134頁）。
上訴人公司嗣雖辯稱前揭訂單管理頁面係被上訴人自行製作云云，然觀諸前揭訂單管理電腦頁面係檢附於臺北市政府勞動局勞動檢查卷證中 ，且經檢查結果認定：「...依該事業單位『直客利潤業績獎金計算標準』（雙方不爭執項目 ，詳如104年6月8日該事業單位蘇經理所製報告書）， 蔣君104年5月業績獎金應為新台幣（下同）73萬9,610元（業績額216萬3,170元－責任額50,000元×35%）， 惟事業單位表示104年5月蔣君之業績獎金應以不同方式計算...」，有104年9月18日北市勞動檢字第10435872701號函附檢查結果一覽表可稽（原審卷第126頁）， 足見上訴人公司於勞動局檢查時對於前開管理頁面資料內容並不爭執，僅爭執應以不同方式計算，故前揭訂單管理電腦頁面資料所載內容自得作為認定被上訴人於104年5月間之業績額之依據。況其中拳協業務業績利潤為2,141,084元部分 ，上訴人公司所陳報系爭拳協專案業績獎金發放辦法，亦載明：「...（一）2,141,084【系爭拳協專案所獲得之利潤】...」等語（原審卷第48頁） ；上訴人嗣亦稱不爭執系爭拳協業務之利潤為214萬1084元（本院卷二第166頁背面），故系爭拳協業務利潤確為2,141,084元，應堪認定 。
至於上訴人另辯稱李哲興等2人、江月嬌等2人為拳協之職員，非參加拳協活動之外國選手，與系爭拳協賽程活動合約無關，故與拳協業績獎金無關云云，然該部分既屬於直客業務，自仍應計入業績利潤依系爭業績獎金公式計算業績獎金，上訴人此節辯解，自不足採。
2.上訴人公司雖一再爭執系爭拳協業務與一般直客業務性質仍有差異，如逕以系爭業績獎金公式計算獎金，對其他部門人員並非公平，且尚應扣除被上訴人於104年6月間所領得之獎金16,195元云云。然兩造間就業績獎金之計算方式，係約定以系爭業績獎金公式為據，已如前述，已成為兩造間勞動契約之一部分。而勞基法第21條規定：「工資由勞雇雙方議定之」，如雇主欲變更工資之給付內容，自應以協商方式為之，不得片面以變更獎金辦法之方式為之。上訴人公司雖認應扣除運用總公司多部門人員及資源之利潤，然未能舉證證明業經被上訴人同意而變更原勞動契約給付獎金之方式，自不得作為拘束被上訴人之依據，即無從據此為上訴人公司有利之認定。又16,195元係被上訴人於104年4、 5月間其他業績所計算得出之104年4月業績獎金，與系爭拳協業務無涉，有2015（四月份）喜泰旅行社民權分公司員工申請核發業績獎金報告書1份可憑（ 原審卷第15頁），則上訴人公司辯稱應予扣除云云，亦屬無據。
3.從而，被上訴人依勞基法第22條第2 項規定請求上訴人公司給付系爭獎金739,610元【〈2,163,170（業績額）－50,000（責任額）〉×35﹪，小數點以下四捨五入，下同】，自屬有據。
（四）被上訴人依勞基法第14條第1項第5款規定終止兩造間勞動契約，是否合法？若得終止，被上訴人依勞工退休金條例第12條第1項、第2項規定，請求上訴人公司給付資遣費是否有據？
1.按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作，或雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約；又勞工依前項第1款、第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30日內為之，勞動基準法第14條第1項第5款、第6款、第2項、第4項分別定有明文。 次按「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定。依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後三十日內發給。」，勞工退休金條例第12條第1、2項分別定有明文。
2.查上訴人公司迄今未依系爭業績獎金公式計付被上訴人系爭獎金，已如前述。上訴人公司雖辯稱係上訴人自己拒絕受領系爭獎金云云。然上訴人公司應給付被上訴人獎金數額為739,610元， 則上訴人公司人員於104年9月30日口頭提出之金額僅為230,064元（ 錄音譯文附於原審卷第60頁），以及上訴人於原審陳報之獎金僅40,731元（原審卷第48頁），顯均不符債之本旨， 依民法第235條規定，不生提出之效力。又上訴人公司應給付被上訴人系爭獎金739,610元，固未定有確定給付期限 ，然依民法第229條第1項規定，上訴人公司仍應於被上訴人催告時起負遲延責任。查被上訴人前已製作104年5月份申請核發業績獎金報告書（原審卷第16頁）向主管蘇仁忠請求核發系爭獎金，其上已明載系爭拳協業務之交易利潤為2,141,084元 ，系爭獎金為739,610元。證人蘇仁忠並證稱 ：伊有看過被上訴人提出之申請，但總公司認定是專案，不應是這樣的計算方式，要伊跟被上訴人協調，伊曾經試圖跟被上訴人說是否接受上訴人公司的計算方式，當時總公司計算出來的結果約30幾萬元，但是被上訴人不接受，伊回報給總經理，總經理親自跟她談過這件事情等情 （原審卷第112頁背面）。嗣被上訴人於104年8月13日與上訴人公司進行勞資爭議調解時， 亦明確主張請求上訴人公司訴補發其5月應得之業績獎金739,610元， 有會議紀錄可按（原審卷第11頁）。核其請求與上訴人所不爭執利潤金額及本院認定之獎金數額悉相符合，足見系爭拳協業務之利潤於被上訴人申請及調解時已結算完成，且被上訴人已催告上訴人公司給付系爭獎金至明。則被上訴人主張上訴人公司未依勞動契約給付工作報酬， 致損害伊的權益，而依勞基法第14條第1項第5款規定， 於104年8月26日以存證信函通知上訴人公司終止兩造之勞動契約，即屬有據，並堪認兩造間勞動契約已於上訴人收受該信函之8月27日合法終止。 則揆之前揭規定，被上訴人自得請求上訴人公司給付資遣費。至於上訴人公司雖抗辯被上訴人終止契約未於知悉起之30日內為之云云。 然勞工依勞基法第14條第1項第1、6款為終止契約時， 始須依同條第2項規定於自知悉時起之30日內為之， 此參勞基法第14條第1項第6款、第2項規定自明，被上訴人合法終止契約之依據係勞基法第14條第1項第5款事由，自無前開規定之適用，上訴人公司上開抗辯，洵非可採。
3.再按所謂「工資」，係指勞工因工作而獲得之報酬，勞基法第2條第3款前段定有明文，故工資係勞工之勞力所得，為其勞務之對價，且須為經常性之給與，始足當之。然所謂經常性之給與，係指非勞動基準法施行細則第10條所列各款之情形，縱在時間上、金額上非固定，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。亦即只要某種給與係屬工作上之報酬，在制度上有經常性者，即得列入平均工資以之計算。查兩造約定被上訴人工資為每月底薪20,000元，另依公司規定之業績獎金辦法加計業績獎金，為兩造所不爭，已如前述，則被上訴人依系爭業績獎金計算公式領取不固定之業績獎金，亦屬於被上訴人因提供勞務所得之經常性報酬，即具有「勞務對價」及「經常性給與」之性質，均屬於工資，而得列入平均工資計算。又被上訴人自103年11月1日起至同年8月26日止任職上訴人公司9月又26日，被上訴人於終止契約前6個月之104年2至7月間每月工資分別為20,000元、20,000元、36,195元（底薪加業績獎金16,195元）、759,610元（底薪加系爭獎金739,610元）、20,000元、20,000元，業經認定於前，則被上訴人之月平均工資應為145,161元【（20,000＋20,0 00＋36,195＋759,610＋20,000＋20,000）÷181×30＝145,161】， 是被上訴人依勞工退休金條例第12條第1、2項規定請求上訴人公司給付資遣費59,677元【145,161×（9+26/30）÷12÷2】，即為有理由。
（五）被上訴人依就業保險法第11條第3 項、勞基法第19條規定請求上訴人公司開立非自願離職證明書，是否有理？
1.按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，勞基法第19條定有明文。次按就業保險法第25條第3項前段規定 ：「第一項離職證明文件，指由投保單位或直轄市、縣（市）主管機關發給之證明；」，及同法第11條第3項規定 ：「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職」。
2.查兩造間之勞動契約業經被上訴人於104年8月27日依勞基法第14條第1項第5款之規定，合法予以終止，既經本院認定於前，則被上訴人自上訴人公司離職，即符合就業保險法所稱之「非自願離職」，故其依前揭規定請求上訴人公司發給非自願離職之證明，洵屬有據，亦應准許。
六、綜上所述， 被上訴人依勞基法第22條第2項規定請求上訴人公司給付系爭獎金739,610元； 依勞工退休金條例第12條第第1項、第2項規定，請求上訴人公司給付資遣費59,677元，共計799,287元 ，及自起訴狀繕本送達翌日即104年9月25日（原審卷第22頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並依就業保險法第11條第3項 、勞基法第19條規定請求上訴人開立非自願離職證明書，均為有理由，應予准許。原審判決在上開範圍內，為上訴人敗訴之判決，並分別為准、免假執行之諭知，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 27 日
勞工法庭
審判長法 官 李瑜娟
法 官 蕭清清法 官 沈佳宜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 6 月 27 日
書記官 蕭麗珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。