臺灣高等法院民事判決 105年度勞上字第93號上 訴 人即被上訴人 郭世賢訴訟代理人 蔡惠琇律師被上 訴 人即上 訴 人 林進龍上列當事人間請求給付資遣費等事件，兩造對於中華民國105年6月14日臺灣基隆地方法院105年度勞訴字第1號第一審判決，各自提起上訴，上訴人郭世賢並為訴之追加、變更，本院於105年11月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回郭世賢後開第二、三項之訴部分，及訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。
林進龍應再給付郭世賢新臺幣壹拾貳萬玖仟柒佰壹拾元，及自民國一百零四年十一月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
林進龍應發給郭世賢非自願離職證明書。
林進龍應提繳新臺幣貳萬壹仟柒佰柒拾玖元至郭世賢於勞動部勞工保險局之退休金個人專戶。
郭世賢其餘上訴、變更之訴及追加之訴均駁回。
林進龍之上訴駁回。
第一、二審（除確定部分外）訴訟費用（含變更之訴部分），由林進龍負擔五分之四，餘由郭世賢負擔；關於追加之訴部分，由郭世賢負擔。
本判決主文第二項判命林進龍給付部分，於郭世賢以新臺幣肆萬伍仟元為林進龍供擔保後，得假執行；但林進龍如以新臺幣壹拾貳萬玖仟柒佰壹拾元為郭世賢預供擔保，得免為假執行。
郭世賢其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。又在第二審所為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力；第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號判例參照)。本件上訴人即被上訴人郭世賢於原審依勞動基準法（下稱勞基法）第11條、第16條、第39條、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項、第14第1項、就業服務法第25條第3項等規定，請求被上訴人即上訴人林進龍給付預告期間工資新臺幣（下同）48,000元、資遣費90,000元、星期例假日暨國定假日應休未休加倍工資713,600元、特別休假應休未休之工資34,400元、短少提繳退休金38,346元，共計924,346元及法定遲延利息。嗣提起上訴後，就原依勞退條例第14條第1項規定請求給付短少提繳退休金38,346元部分，變更為依勞退條例第31條第1項規定請求林進龍提繳24,819元至郭世賢於勞動部勞工保險局（下稱勞保局）之退休金個人專戶（見本院卷第104頁）；另追加依勞基法第24條第1、2款規定請求超時加班費369,690元及法定遲延利息（見本院卷第13頁反面、第115頁反面）。核其所為訴之變更、追加，均與原訴請求部分，係基於兩造間同一僱傭關係而來，請求基礎事實同一，且其程序之適法性為林進龍所不爭執而為言詞辯論（見本院卷第115、116頁）。依前開規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、郭世賢主張：郭世賢自101年1月1日起受僱於林進龍，於其獨資之萬金溫泉會館（於104年10月5日變更登記負責人為訴外人謝翠華）擔任協理一職，兩造間為勞動契約僱傭關係，有勞基法之適用。郭世賢自101年1月至3月之薪資為每月新臺幣（下同）45,000元，自101年4月以後之薪資為每月48,000元（含出差補助即車馬費3,000元、職務津貼含主管加給5,000元），約定之工作時間為每日9時至18時，共計9小時，於任職期間，每週僅得於平日休假1日。嗣萬金溫泉會館之副總經理即訴外人謝翠華（對外自稱謝華）於104年9月29日以郭世賢之薪資過高為由，告知郭世賢自同年10月1日起無須前來上班，亦即未經預告片面終止兩造間之勞動契約，依勞基法第16條第3項規定，應給付郭世賢一個月之預告工資48,000元，並應依勞退條例第12條第1項規定給付資遣費90,000元（郭世賢之年資為3年9月，6個月平均薪資為48,000元，據以計算資遣費應為90,000元），另應依勞基法第19條、就業保險法第25條第3項規定，開立非自願離職書予郭世賢。又郭世賢任職期間，依每日8小時、周休1日計算，每二周即超時工作12小時（勞基法第30條第1項規定之每二周工作總時數上限為84小時），郭世賢於101年1月至3月之日薪為1,500元，時薪為187.5元，101年4月起之時薪為200元，依勞基法第24條第1、2款規定計算每二周之加班費分別為3,625元、3,866元，自101年1月至3月共應支付加班費21,750元，101年4月1日至104年9月30日止應支付加班費347,940元，故林進龍共應給付郭世賢延長工時加班費369,690元。另郭世賢除周休平日一日外，別無其他休假，郭世賢應依勞基法第39條規定給付國定假日加倍工資240,000元。再郭世賢於102、103、104年（計算至9月30日止）另有應休而未休之特別休假各為7、7、7.5天，依勞基法第39條規定，林進龍應給付未休假工資34,400元。此外，林進龍應依郭世賢實際薪資每月提繳6%退休金至郭世賢勞保局退休金專戶，惟林進龍未足額提繳，於郭世賢任職期間尚短繳24,819元，依勞退條例第31條第1項規定亦應補提繳。爰依上開規定，請求林進龍給付郭世賢782,090元及法定遲延利息，並發給郭世賢非自願離職證明書，暨提繳24,819元至郭世賢於勞保局之退休金個人專戶。【郭世賢於原審另請求星期例假日加倍工資473,600元，經原審駁回郭世賢此部分請求，郭世賢未聲明不服，不在本院審理範圍內】
二、林進龍則辯以：郭世賢係受林進龍聘請於萬金溫泉會館擔任協理，綜理並指揮萬金溫泉會館之行政、人事及業務，除萬金溫泉會館之設備維修部分由林進龍負責外，郭世賢對於萬金溫泉會館各種事務之處理均有相當之自主准駁權，且其上下班無需打卡，休假亦無須填寫假單交付林進龍批准，故郭世賢非單純勞工，而與林進龍間成立委任關係，並無勞基法之適用。萬金溫泉會館原由林進龍獨資經營，惟林進龍自104年10月1日起已將萬金溫泉會館之經營權轉讓與謝翠華，林進龍與謝翠華所洽談轉讓經營權之條件之一，即為萬金溫泉會館之人員均予留用，郭世賢對此亦知之甚詳。林進龍與謝翠華達成轉讓萬金溫泉會館之合意並簽立書面契約後，由謝翠華於104年9月29日與郭世賢商談留用之工作內容及薪資條件，林進龍或謝翠華均未要求郭世賢離職，而係郭世賢自動離職，非遭林進龍或謝翠華資遣，是郭世賢要求給付一個月預告工資、資遣費、開立非自動離職證明書，均無理由。又郭世賢任職之初，即約定郭世賢每周於平日休假1日，可自行安排，且無固定之工作時間，時間彈性並可自由運用，故無從認定郭世賢是否有加班，況且，若郭世賢有加班事實，應在每月員工薪資明細表上載明，若員工薪資明細表無加班記載，斷不容郭世賢於離職後再捏詞主張，故其請求延長工時加班費，亦無理由。另特別休假係由郭世賢自行決定日期排休，林進龍並未干涉亦未曾拒絕其排休，是郭世賢「應休能休而不休」，非屬可歸責於林進龍，自不得請求給付特別休假應休未休之工資。至於國定假日工資部分，101年至104年間，林進龍已給付郭世賢農曆過年期間各5天、5天、3天、5天之加倍工資，而104年9月30日前之國定假日為14天，原審認定為18天亦屬違誤，故扣除林進龍已給付及超計之天數後，林進龍應給付之國定假日工資應僅為166,400元。關於勞工退休金提繳差額部分，郭世賢之薪資本即為40,000元，至於車馬費及職務津貼均非薪資之一部，且兩造約定以40,000元為投保勞工保險及提繳勞工退休金之基準，林進龍依兩造之約定履行債務，並已依勞保局之核定提繳退休金，並無短少提繳之情事，郭世賢請求林進龍應再提繳24819元云云，亦無所據等語。
三、原審就郭世賢請求林進龍給付預告期間工資48,000元、資遣費90,000元、國定假日工資240,000元，特別休假應休未休工資34,400元、短少提繳退休金38,346元本息，暨開立非自願離職證明書部分，為郭世賢一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命林進龍應給付郭世賢國定假日工資240,000元，及自104年11月5日起至清償日止，按年息5%計算之利息，而駁回郭世賢其餘之訴，並就郭世賢勝訴部分為供擔保得假執行或免為假執行之諭知。郭世賢就其敗訴部分聲明不服提起上訴，並為訴之變更、追加，林進龍就其敗訴部分一部上訴。郭世賢上訴聲明為：㈠原判決關於駁回郭世賢後開第㈡、㈢項部分廢棄。㈡林進龍應再給付郭世賢172,400元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢林進龍應發給郭世賢非自願離職證明書。㈣林進龍應提繳24,819元至郭世賢於勞保局之退休金個人專戶。㈤林進龍應給付郭世賢369,690元，及自上訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈥第二、五項部分，願供擔保請准宣告假執行。林進龍答辯聲明：上訴及追加、變更之訴均駁回。林進龍上訴聲明：㈠原判決命林進龍給付超過166,400元本息部分廢棄。㈡上開廢棄部分，郭世賢在第一審之訴駁回。郭世賢答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷第79頁反面、第80頁反面、第81頁）：
㈠郭世賢自101年1月1日至104年9月30日止受僱於林進龍，於
其獨資之萬金溫泉會館擔任協理一職。於101年1月至3月之薪資為每月45,000元，自101年4月以後之薪資為每月48,000元（含出差補助即車馬費3,000元、職務津貼含主管加給5,000元）。
㈡郭世賢於萬金溫泉會館任職期間，每週僅得於平日休假1日（見原審卷第5頁、第117頁）。
㈢萬金溫泉會館自104年10月5日起變更登記負責人為謝翠華。
㈣兩造自101年1月1日至104年9月30日止之僱傭關係存在，兩造未訂立書面僱傭契約，為不定期限僱傭關係。
㈤101、102、103、104年（9月30日前）之國定假日，分別為
19、19、19、14天。
五、依兩造攻擊防禦方法觀之，本件爭點厥為：㈠兩造間之僱傭關係是否有勞基法之適用？㈡郭世賢依勞基法第16條第3項、第19條、勞退條例第12條第1項、就業保險法第25條第3項規定，請求一個月預告工資48,000元、資遣費90,000元、開立非自願離職證明書，有無理由？㈢郭世賢依勞基法第39條規定請求特別休假應休未休工資34,400元，是否有理？㈣郭世賢依勞基法第39條規定，請求超逾166,400元之國定假日加倍工資，是否有理？㈤郭世賢依勞基法第24條第1、2款規定請求超時工作加班費369,690元，是否有理？㈥郭世賢依勞退條例第31條第1項規定請求林進龍補提繳24,819元至郭世賢勞保局退休金個人專戶，是否有理？爰分述如下：
㈠兩造間之僱傭關係是否有勞基法之適用？⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為
他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482條定有明文；而稱委任者，係當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，同法第528條亦有規定；兩者性質本屬不同。又勞動契約謂約定勞雇關係之契約，勞工則係受雇主僱用從事工作獲致工資者，工資則係勞工因工作而獲得之報酬，勞基法第2條第6款、第1款、第3款分別定有明文。勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：(1)人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務；(2)親自履行，不得使用代理人；(3)經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動；(4)組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵。
⒉林進龍雖抗辯郭世賢綜理並指揮萬金溫泉會館之行政、人事
及業務，對萬金溫泉會館各項事務（除設備維修外）之處理均有相當之自主准駁權，上下班無需打卡，休假亦無須填寫假單交付林進龍批准，兩造間係屬委任關係，無勞基法適用云云（見原審卷第37頁）。惟林進龍於本院已不爭執兩造間係屬不定期限之僱傭關係（見上開不爭執事項㈣），其復抗辯兩造間係屬委任關係，顯有矛盾而不足採信。再者，郭世賢任職於林進龍獨資設立之萬金溫泉會館擔任協理，自101年1月至3月間月薪為45,000元，自101年4月起至同年9月30日止月薪為48,000元等情，除為兩造所不爭執外（見上開不爭執事項㈠），並有轉任/升等/新進員工簽核表、萬金溫泉會館商業登記抄本、登記資料公示查詢等件在卷可證（見原審卷第13、33、34、131頁）。依轉任/升等/新進員工簽核表之內容可知，郭世賢係於3個月試用期滿，經林進龍考核通過後始升任為正式員工(即協理)，上開簽核表上並記載：
「...請休需填寫假條上級批准後，方可休假」等語。復觀諸卷附之萬金溫泉民宿工作規則(見原審卷第133頁反面、第134頁)，第一點試用篇即明載「經錄取報到之新進員工，自到職日起試用期為3個月……」「經試用列計考核事項，正式錄用。」等語，且於內容中詳列得以解雇員工之事由，復有相當之員工行為規範，亦敘明員工之休假、病假、事假、傷假、喪假相關事宜，並規定為每位員工投保勞工保險。是郭世賢受僱於林進龍期間，除應受上開工作規則之拘束外，休假尚需林進龍批准，即須受林進龍之管理監督。又依林進龍所提出、郭世賢不爭執形式真正之員工薪資明細表上記載（見本院卷第92至95頁），萬金溫泉會館之組織部門分為管理部、住宿、湯屋、大眾、餐廳等，而管理部除擔任董事長之林進龍、擔任協理之郭世賢，尚有櫃檯、會計等人，可知郭世賢雖為主管職，仍係納入萬金溫泉會館之組織內，須與其他員工彼此間分工合作。參以郭世賢於任職期間，須親自執行協理工作，而其擔任萬金溫泉會館協理工作之對價，即係每月獲取之薪資，則堪信其無論於組織、經濟及勞動人格上，皆具有從屬於林進龍之性質，兩造間應屬勞動契約關係，有勞基法之適用，堪以認定。況林進龍對於原審依勞基法第39條規定認林進龍應給付郭世賢國定假日雙倍工資在164,400元範圍內之認定，並未聲明不服，益徵其亦已認可兩造間確有勞基法之適用。林進龍上開抗辯，自不足採。
㈡郭世賢依勞基法第16條第3項、第19條、勞退條例第12條第1
項、就業保險法第25條第3項規定，請求一個月預告工資48,000元、資遣費90,000元、開立非自願離職證明書，有無理由？⒈按「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約
：一、歇業或轉讓時。....」勞基法第11條第1款定有明文；復按「雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：...三、繼續工作3年以上者，於30日前預告之。」、「雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」同法第16條第1項第3款、第3項亦有規定。又勞基法第20條前段規定：事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第16條規定期間預告終止契約。而勞動基準法第20條規定之「其餘勞工」，指除「新舊雇主商定留用並經勞工同意留用者」外之其餘勞工而言，並應涵攝「未經新舊雇主商定留用」及「新舊雇主商定留用而不同意留用」之勞工在內，始不失其立法之本旨（最高法院93年度台上字第331號判決意旨參照）。
⒉林進龍主張其於104年10月1日起即將萬金溫泉會館之經營權
轉讓予謝翠華一節，業據其提出林進龍與謝翠華於104年9月15日簽立之房屋租賃及承接經營契約1份（下稱系爭經營契約）在卷可證（見原審卷第42、43頁)，其中第10條第9款即清楚載明「乙方（指謝翠華）承接萬金溫泉會館經營，負責一切營運管理之行銷、人事、財務、稅務、安全等責任及負擔各項費用。甲方（指林進龍）負擔水權執照展延申辦費用，乙方負擔溫泉標章展延申辦費用(甲方協助辦理)。」等語；復經證人謝翠華於原審審理時證稱：系爭契約就是伊向林進龍承租溫泉會館還有生財器具，就是經營權的轉讓，伊於104年10月1日開始承接經營權，盈虧由伊負責，伊按月給付林進龍租金等語明確（見原審卷第62頁）；參以萬金溫泉會館於104年10月5日申請「轉讓登記、負責人變更」為謝翠華，組織型態仍維持「獨資」，有新北市政府經濟發展局104年10月5日新北經登字第1045245348號函附之萬金溫泉會館商業登記抄本、商業登記查詢資料等件在卷可稽（見原審卷第35、46、47頁），則林進龍自104年10月1日起將萬金溫泉會館之經營權轉讓與謝翠華等情，堪信為真實。郭世賢主張林進龍與謝翠華間僅係租賃關係，而非經營權轉讓關係云云，尚無可採。
⒊另林進龍辯稱伊已與謝翠華達成萬金溫泉會館之人員均予留
用之合意等情，雖與謝翠華證稱：「（問：經營權的轉讓是否包含人員的留用？）當初林進龍就是跟我說人員全部歸我來處理，我也同意」等語相符（見原審卷第62頁），然實際上郭世賢在謝翠華承接萬金溫泉會館之經營權後，確未續至謝翠華經營之萬金溫泉會館任職，亦為謝翠華證述明確（見原審卷第63頁）。徵諸郭世賢所提出、林進龍所不爭執真正（見本院卷第69頁）之郭世賢與謝翠華於104年9月28、29日之通話錄音譯文（見本院卷第26至28頁），可知郭世賢與謝翠華對於謝翠華是否在104年10月1日後，以郭世賢原月薪48,000元繼續僱用郭世賢乙事，意見相左，最後因郭世賢堅持48,000元之月薪，謝翠華即表示：「那我就不要用你啊」，郭世賢之後再次詢問謝翠華「所以10月1號我不用來了？」，謝翠華回答：「對啦，我請不起你啊，48,000我怎麼請得起你啊」，郭世賢復稱：「不雇用我就對了？」，謝翠華回答：「我不是不雇用你，我是雇不起你...」等語（見本院卷第27頁反面）。從而，郭世賢確未為謝翠華留用乙節，至為明確。又郭世賢任職於萬金溫泉會館之期間係自101年1月1日起至104年9月30日止，共計3年9月，則依勞基法第11條第1款、第20條、第16條第1項第3款規定，林進龍應於30日前預告終止兩造間勞動契約，惟林進龍並未於30日前預告，則郭世賢依勞基法第16條第3項規定請求林進龍給付一個月之預告工資，自屬有理。雖謝翠華曾表示欲以30,000元之月薪繼續雇用郭世賢（此於郭世賢於兩造104年9月28日之通話中所自陳，見本院卷第26頁通話譯文），惟對此降薪條件，郭世賢表示不能接受而不同意留用，揆諸前開說明，仍有勞基法第20條規定之適用，故林進龍辯稱伊和謝翠華均未要求郭世賢離職，係郭世賢自行離職等語，仍無礙本院上開認定。復依勞基法第2條第3款規定，勞基法所稱之「工資」係指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。郭世賢自101年4月份起之月薪48,000元，其中包含出差補助即車馬費3,000元、職務津貼含主管加給5,000元，為兩造所不爭（見上開不爭執事項㈠），惟上開車馬費、職務津貼，仍係按月給付之經常性給與，自仍符合勞基法之工資定義，林進龍辯稱車馬費、職務津貼應不計入工資內云云，尚非可採。從而，郭世賢得請求之一個月預告工資為48,000元。
⒋復按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作
年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定。勞退條例第12條第1項定有明文。復依同法第3條、勞基法第2條第4款規定，上開條文之「平均工資」即係計算事由發生之當日前6個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。兩造間之勞動契約既經林進龍將萬金溫泉會館之經營權轉讓予謝翠華後，因郭世賢不同意留用而終止，則郭世賢依勞退條例第12條第1項規定，請求林進龍給付資遣費，亦屬有據。郭世賢任職於萬金溫泉會館之年資為3年9月，其於離職前之平均工資為48,000元，則以此計算林進龍應給付郭世賢之資遣費應為90,000元【計算式：（3年×1/2＋9/12年×1/2）×48,000元=90,000元】。
⒌再按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或
其代理人不得拒絕，勞基法第19條定有明文。另按就業保險法第25條第3項前段規定：「第一項離職證明文件，指由投保單位或直轄市、縣（市）主管機關發給之證明；」又就業保險法所稱非自願離職，係指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職，或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職，就業保險法第11條第3項亦規定甚明。郭世賢係因勞基法第20條之規定而離職，自符合上開法條所稱「非自願離職」之定義。從而，郭世賢請求林進龍發給非自願離職證明書，亦應准許。㈢郭世賢依勞基法第39條規定請求特別休假應休未休工資34,4
00元，是否有理？⒈按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每
年應依左列規定給予特別休假：(1) 1年以上3年未滿者7日。(2) 3年以上5年未滿者10日。(3) 5年以上10年未滿者14日。(4) 10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止，勞基法第38條定有明文；又上開特別休假，工資應由雇主照給，同法第39條亦有明文。特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞基法施行細則第24條第3款亦有規定。又勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產之需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資，至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資；勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資，此亦有行政院勞工委員會79年9月15日(79)台勞動二字第21827號函、79年12月27日(79)台勞動二字第21776號函可資參照。準此，勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，雇主非必發給勞工未休完日數之工資，端視其原因而定，勞工請求雇主給付不休假工資，應就其債權發生之事實，即不休假原因之所在，負舉證之責(最高法院90年度台上字第1017號判決意旨參照)。
⒉郭世賢主張其於102、103、104年（計算至9月30日止）各有
特別休假7、7、7.5天（計算式：10天×9/12年=7.5天）等情，合於勞基法第38條之規定，堪以採信。復依卷附之轉任/升等/新進員工簽核表記載：「特別假未休完可逐年累積，...」等語（見原審卷第13頁）可知，若郭世賢102、103年之特別休假未休完，自可累積至104年。而郭世賢係因勞基法第20條規定之情形，未經合理期間之預告，勞動契約即遭終止，兩造間既為不定期之僱傭關係（見上開不爭執事項㈣），郭世賢尚無從預期勞動契約會突於104年9月30日終止，則其未及在104年9月30日前將特別休假全數休畢，自屬可歸責於林進龍之事由所致，林進龍抗辯係可歸責於郭世賢之因素致特別休假未休畢云云，尚乏所據，是郭世賢主張林進龍應依勞基法第38規定，給付未休之特別休假工資，自屬有理。至於郭世賢未休之特別休假天數，郭世賢雖主張為21.5天（計算式：7天＋7天＋7.5天=21.5天），然郭世賢曾以LINE通訊軟體向林進龍表示擬於104年9月18日至同月21日至大陸參訪，經林進龍表示同意，而郭世賢嗣於104年9月17日出境，同年月21日入境臺灣等情，有兩造LINE通訊對話畫面在卷可參（見本院卷第19至22頁），復為郭世賢所不爭執（見本院卷第14頁）。郭世賢雖主張上開5天係因公出差，非屬特別休假云云，惟為林進龍所否認。查郭世賢係向林進龍表示「與幾家旅行社同業主管到大陸深圳地接旅行社參訪（半旅遊、半參訪）」（見本院卷第19頁），並非表示因公出差，林進龍雖以「OK」回應，僅係表示同意郭世賢之休假申請，非代表認可上開5天行程係屬公差性質，況若確屬公差，一般而言應由雇主負擔費用，惟本件郭世賢亦未提出向林進龍申請支付相關費用之證明，益徵確屬私人行程；郭世賢固舉萬金溫泉會館請款單1紙欲實其說（見本院卷第77頁），然觀諸上開請款單，僅能得知萬金溫泉會館曾針對104年9月23日至同年月24日住宿13間房之費用向東方旅行社請款，尚難認與郭世賢至大陸參訪確有關聯。從而，應認自104年9月17日至同年月21日之5日大陸旅遊行程，係郭世賢利用其特別休假為之，則郭世賢得請求未休之特別休假工資，扣除5天後，應為26,400元【計算式：（21.5-5）天×（48,000/30）元=26,400元】。郭世賢逾此範圍請求，則乏所據。
㈣郭世賢依勞基法第39條規定，請求超逾166,400元之國定假
日加倍工資，是否有理?⒈按紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日
，均應休假，勞基法37條定有明文。復按勞基法第37條之休假，工資應由雇主照給，雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。同法第39條亦有規定。林進龍對於原審認定郭世賢於前揭勞基法第37條規定之應放假之日（即國定假日）均無休假一事並未爭執，僅爭執國定假日加倍工資之應給付數額，則郭世賢依勞基法第39條規定請求林進龍給付國定假日之加倍工資，自有理由。
⒉關於金額部分，兩造對於101、102、103、104年（計算至9
月30日前）之國定假日，分別為19、19、19、14天乙節，並不爭執（見上開不爭執事項㈤）。參以上開101年度之國定假日，依勞基法施行細則第23條規定，在101年4月1日之前的有：1月1日之中華民國開國紀念日、1月2日中華民國開國紀念日之翌日、農曆除夕（即2月22日）、春節（農曆正月初一至初三）（即2月23日至25日）、2月28日之和平紀念日、3月29日之革命先烈紀念日，共計8天，而101年4月1日前郭世賢之月薪為45,000元，則據以計算此8天應得之工資為
24 000元【計算式：（45,000/30）元×2倍×8天=24,000元】，其餘天數則以月薪48,000為計算基準，計算郭世賢應得之工資為201,600元【計算式：（48,000/30）×2倍×（19＋19＋19＋14-8）天=201,600元】，總計為225,600元【計算式：24,000元＋201,600元=225,600元】。又林進龍抗辯於101年至104年間其已給付郭世賢農曆過年期間之加倍工資，應予扣除等語，觀諸郭世賢提出之員工薪資明細表（見本院卷第92至95頁），其上記載101年除夕至初四5天共給付7,500元（1天1,500元），102年除夕至初四5天共給付7,145元（1天1,429元）、103年初二至初四共3天給付4,287元（1天1,429元）、104年農曆過年期間亦有給付除夕至初四（員工薪資明細表誤載至初五）5天共計7,145元（1天1,429元），郭世賢對於林進龍確有給付上開過年期間之加班費不予爭執，僅爭執數額仍有短少（見本院卷第68頁）。則於前開國定假日之範圍內，自應扣除郭世賢已給付之金額，則101年應扣除夕至初三共4天之加班費6,000元【計算式：4天×1,500元=6,000元】，102年應扣除夕至初三共4天之加班費5,716元【計算式：4天×1,429元=5,716元】，103年應扣初二、初三共2天之加班費2.858元【計算式：2天×1,429元=2,858元】，104年應扣除夕至初三共4天之加班費5,716元【計算式：4天×1,429元=5,716元】。至於林進龍雖有給付郭世賢農曆春節期間初四之工資，惟此非在上開國定假日之範圍內，是自不得予以扣抵。又郭世賢於105年11月16日民事辯論意旨狀中復主張林進龍於上開農曆過年期間給付之款項為年終獎金，非國定假日加倍工資云云（見本院卷第110頁），惟此與郭世賢前開不爭執林進龍於農曆過年期間所給付者係加班費一節（見本院卷第68頁），已有矛盾，且上開款項於員工薪資明細表上已清楚載明係春節期間之「雙薪」，是郭世賢主張林進龍所給付之農曆春節期間工資係年終獎金云云，實無可採。綜上，郭世賢得依勞基法第39條規定請求之國定假日加倍工資，扣除林進龍已給付部分，應為205,310元【計算式：225,600元-6,000元-5,716元-2,858元-5,716元=205,310元】，超逾上開金額之請求，即屬無據。㈤郭世賢依勞基法第24條第1、2款規定請求超時加班費369,69
0元，是否有理？按「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。...」勞基法第24條第1、2款分別定有明文。復按91年12月25日修正之勞基法第30條第1項規定：「勞工每日正常工作時間不得超過八小時，每二週工作總時數不得超過84小時。」郭世賢主張其每二周超時工作12小時云云，係以每日工時9小時（惟郭世賢僅以每日8小時計算），周休1日為其依據。林進龍固不爭執郭世賢周休1日，惟否認郭世賢每日之固定工時為9小時，及郭世賢確有加班之事實。查，郭世賢並未提出兩造關於工時約定之書面證據，而郭世賢關於工時之陳述，先陳稱：兩造約定的是溫泉會館營業時間，郭世賢都要在，原則上午7點到晚上7點，如果超過晚上7點有客人還是要在等語（見本院卷第69頁反面），復於105年10月19日書狀中改稱：郭世賢任職期間有約定工作時間9小時，與其他員工同，約上午9點上班，下午6點下班等語（見本院卷第74頁正反面），是其前後所述不一，兩造間是否確有其所述之工時約定，已非無疑。復觀諸郭世賢所提出101年2、3、4、5月打卡紀錄（見原審卷第184、185頁），郭世賢之上、下班時間極不固定，充其量僅能認定各該打卡日期郭世賢最初到達及最後離開萬金溫泉會館之時間，尚無從據以認定郭世賢之實際工時。衡以萬金溫泉會館之經營項目，係提供旅客住宿或泡溫泉，並有餐點供應，此參萬金溫泉會館員工薪資明細表上之部門區分「住宿」、「湯屋」、「大眾」（大眾池）、餐廳即可知悉（見本院卷第92至94頁），而各該部門均有負責之員工，郭世賢為管理階層，不若一般員工須時刻等待客人上門進行接待，是林進龍辯稱郭世賢並無固定工作時間、時間彈性可自主運用一節，自非全然無據。再者，郭世賢曾於101年2月份，請領加班費3,600元，此參101年2月份員工薪資明細表即明（見本院卷第92頁），郭世賢除已領訖該月份之薪資未表異議外，並以協理身分於其上蓋章簽名確認（見本院卷第80頁），足見郭世賢若有加班，即可申請加班費，惟除101年2月份之員工薪資明細表有記載郭世賢加班時數外，郭世賢並未能提出其他記載加班時數之員工薪資明細表或其他確有「加班」情事之積極證明。末查，依卷附林進龍所提出、郭世賢不爭執真正（見本院卷第81頁反面）之萬金溫泉員工專用請假（調）單（見本院卷第96至101頁）可知，員工若有加班，均須填載上開員工專用請假（調）單，載明加班日期暨起迄時間，惟郭世賢並未舉出其有填載加班日期、時數之員工專用請假（調）單，亦難認郭世賢確有加班之事實。綜上，郭世賢既未能舉證證明其確有加班之事實，其依勞基法第24條第1、2款規定，請求林進龍給付超時加班費369,690元，自無理由。
㈥郭世賢依勞退條例第31條第1項規定請求林進龍補提繳24,81
9元差額至郭世賢勞保局退休金個人專戶，是否有理？⒈按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，
儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。再依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。前開勞工退休金個人專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號判決參照）。
⒉查本件郭世賢主張林進龍應予提繳之退休金差額，於101年1
月至3月間，係依月薪45,000元為基準，於101年4月至104年9月間，係依月薪48,000元為基準（見本院卷第107頁反面），其所主張之提繳工資基準，雖分別低於依行政院勞工委員會所公告之勞工退休金月提繳工資分級表之月提繳工資（見本院卷第119頁至第122頁），惟基於民事訴訟處分權主義之原則，仍應以郭世賢主張為準。則依郭世賢所主張，林進龍於101年1月至3月應提繳之退休金為8,100元【計算式：45,000元×6%×3月=8,100元】，於101年4月至104年9月間共計42個月應提繳之退休金為120,960元【計算式：48,000元×6%×42月=120,960元】，總計為129,060元【計算式：8,100元＋120,960元=129,060元】。又依卷附之勞工退休金個人專戶資料（見原審卷第76至78頁），林進龍原已按月提繳之金額為：①101年5月：2,326元，②101年6月至104年7月共38個月：91,428元【計算式：2,406元×38月=91,428元）。
復依林進龍所提出勞保局於105年1月20日列印之「104年12月份勞工退休金計名冊-雇主提繳」、勞工退休金繳款單（見本院卷第89、90頁），林進龍於105年間已就郭世賢之退休金補提繳13,527元，則上開應提繳之退休金扣除林進龍已提繳之金額後，尚不足21,779元【計算式：129,060元-2,326元-91,428元-13,527=21,779元】。林進龍雖辯稱兩造有合意以較低薪資投保勞工保險，其依投保薪資提繳勞工退休金於法無不合，且其已依勞保局之核定補繳完畢，並無不足云云，惟郭世賢否認兩造間有上開合意（見本院卷第69頁），林進龍復未能舉證證明兩造確有上開合意，自不影響其依法應依實際工資提繳退休金之義務；另勞保局於105年1月20日所核定之補提繳金額，僅係以40,100元為基準【計算式：2,406元÷0.06=40,100元】，與郭世賢實際工資不符，故林進龍辯稱其已依勞保局之核定提繳差額，已無不足云云，亦無可採。從而，郭世賢請求林進龍應補提繳21,779元至郭世賢於勞保局之勞工退休金個人專戶，自屬有理，逾此範圍之請求，則於法無據。
六、綜上所述，郭世賢依勞基法第16條第3項、第39條、勞退條例第12條第1項規定，請求林進龍給付369,710元（即預告工資48,000元、資遣費90,000元、特別休假應休未休工資26,400元、國定假日加倍工資205,310元）及自起訴狀繕本送達林進龍翌日即104年11月5日（見原審卷第23頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，並依勞基法第19條、就業保險法第25條第3項規定，請求林進龍發給非自願離職證明書，均為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，駁回郭世賢129,710元（369,710元-240,000元=129,710元）本息暨發給非自願離職證明書之請求，為郭世賢敗訴之判決，自有未合，郭世賢之上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二、三項所示；就上開不應准許部分（即國定假日加倍工資34,690元、特別休假應休未休工資8,000元本息部分），原審為郭世賢敗訴之諭知，並駁回此部分假執行之聲請，核無不合，郭世賢之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回；就上開應准許部分之其中240,000元本息部分，原審所為林進龍敗訴之判決，並無違誤，林進龍就其中判命其給付超逾166,400元本息部分，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，亦應駁回。另郭世賢追加依勞基法第39條規定請求超時加班費369,690元本息部分，尚乏所據，應予駁回。
郭世賢變更之訴，即依勞退條例第31條第1項規定，請求林進龍提繳21,779元至郭世賢於勞保局之退休金個人專戶內，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。又本院判決林進龍再給付129,710元本息部分，郭世賢陳明願供擔保請准為假執行之宣告，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之，併依職權就林進龍部分，酌定相當擔保金額後宣告免為假執行。至郭世賢其餘敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件郭世賢之上訴及變更之訴均為一部有理由、一部無理由，林進龍之上訴及郭世賢追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 14 日
勞工法庭
審判長法 官 許紋華
法 官 王怡雯法 官 劉素如正本係照原本作成。
郭世賢不得上訴。
林進龍如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 14 日
書記官 葉國乾附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。