臺灣高等法院民事判決 105年度國貿上更㈠字第1號上 訴 人 致亨聯合企業有限公司法定代理人 汪瑜訴訟代理人 程昱菁律師被 上訴人 KELIAN MINERALS LIMITED
（凱連礦產有限公司）法定代理人 ZHAO YUANAN（趙元安）訴訟代理人 王文成律師上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國103年3月3日臺灣臺北地方法院101年度國貿字第5號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於106年7月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除確定部分外）關於命上訴人給付超過美金玖萬柒仟參佰捌拾參點伍玖元，及自民國一０一年八月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息與該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由上訴人負擔百分之五十六，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、關於管轄權及準據法部分：㈠本件被上訴人為依塞席爾共和國法律設立之公司，此有其所
提出該國國際商業機關核發之074418號公司註冊證明書及申辦後經該國國際商業機關所簽收之公司組織成立文件可稽（原審卷㈠第34-39頁），是本件具涉外因素而屬涉外民事事件。而我國法院對涉外民事法律事件，有無一般管轄權即審判權，悉依該法院地法之規定為據。被上訴人既向我國法院提起訴訟，則關於一般管轄權之有無，即應按法庭地法即我國法律定之。惟我國涉外民事法律適用法並未明定國際管轄權，應類推適用民事訴訟法之規定（最高法院97年度台抗字第185號裁定、96年度台上字第582號判決意旨參照）。被上訴人既選擇於我國法院提起本件訴訟，且上訴人之營業所所在地於本件繫屬時設在我國新北市新店區，即於原審法院轄區，則依民事訴訟法第2條第2項規定，我國法院即原審法院就本件訴訟自有管轄權。
㈡按未經認許其成立之外國法人，雖不能認其為法人，然仍不
失為非法人之團體，苟該非法人團體設有代表人或管理人者，依民事訴訟法第40條第3項規定，自有當事人能力。至其在臺灣是否設有事務所或營業所則非所問（最高法院50年台上字第1898號判例要旨參照）。被上訴人係依塞席爾共和國法律設立註冊登記之法人，且設有代表人及營業所，雖未經我國主管機關認許，然依上開說明，仍不失為非法人之團體，而有訴訟法上之當事人能力，得為本件民事訴訟之原告。
㈢次按「法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當
事人意思定其應適用之法律」、「當事人意思不明時，同國籍者依其本國法，國籍不同者依行為地法，行為地不同者以發要約通知地為行為地，如相對人於承諾時不知其發要約通知地者，以要約人之住所地視為行為地」，修正前涉外民事法律適用法第6條第1項、第2項分別定有明文。兩造就本件於民國100年3月間訂購3,000公噸鎂球（CINDER BALL，下稱系爭貨物）之買賣契約（下稱系爭買賣契約）並未約定準據法，被上訴人又係依外國法律成立之法人，與上訴人非屬同一國籍，依上開規定，應依行為地法定其準據法。而上訴人係在址設新北市新店區之營業所向被上訴人為購買系爭貨物之意思表示，即上訴人所為發要約通知地係在中華民國境內，則關於系爭買賣契約之準據法，應適用中華民國之法律。
二、關於訴之減縮及攻擊防禦方法之提出部分：㈠按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，
但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第3款定有明文。
本件被上訴人於原審請求上訴人自100年6月30日起加付法定遲延利息（原審卷㈠第3頁）；嗣於本院前審審理期間，被上訴人將利息起算日減縮自101年8月23日起算（本院前審卷㈡第86頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，應予准許。
㈡次按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許
其提出顯失公平者，不在此限，為民事訴訟法第447條第1項但書第6款所明定。本件上訴人未於原審抗辯而係於本院前審始抗辯：㈠縱認伊於100年3月3日、同年6月3日，分別匯款美金（以下未註明幣別者均同）10萬元、2萬元係為清償RICH OCEAN輪貨款尾款8萬9,240.25元，伊尚溢付3萬759.75元（即120,000元－89,240.25元），伊得依不當得利之規定請求被上訴人返還，並與被上訴人之本件貨款請求為抵銷（本院前審卷㈠第16頁背面）；㈡伊就YONG HONG 9輪之鎂球溢付1萬5,470元，得依不當得利之規定請求被上訴人返還，並與被上訴人之本件貨款請求為抵銷（本院前審卷㈠第33頁）；㈢伊於99年7月21日曾貸予被上訴人3萬元，屬預先墊付貨款，應予扣除（本院前審卷㈠第33頁），固屬新攻擊防禦方法，然此等上訴人之抵銷或借款債權是否存在，攸關被上訴人之本件貨款請求是否因上訴人之抵銷或清償而減少，因第二審仍為事實審程序，如不許上訴人於第二審為上開抗辯，係限制上訴人合法權利行使，恐造成被上訴人已無貨款債權或已減少其數額，上訴人仍應全額給付而顯失公平。是上訴人之上開抗辯均應予審酌，以維其權益。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：上訴人於100年3月間向伊訂購系爭貨物，其中1,800公噸之鎂球，MGO（氧化鎂，下同）成份百分之六十二以上，單價每公噸81.50元；另1,200公噸之鎂球，MGO成份百分之五十八以上，單價每公噸80元，總價24萬2,700元。伊於100年6月22日以SS"TAIYO"1115船（下稱TAIYO輪）運送系爭貨物至臺中港，同時傳真INVOICE、PACKING LIST等予上訴人。上訴人依約應於接到PACKING LIST立即付款，惟其僅先付海運費6萬6,000元，並稱貨到臺中港後再支付剩餘貨款17萬6,700元（242,700元－66,000元）。詎系爭貨物於100年6月30日抵臺中港後，上訴人竟以系爭貨物粉率太高、帳目待清為由，拒不付款。爰依系爭買賣契約之法律關係，求為判決：上訴人應給付被上訴人17萬3,613.34元【（即於原審請求之17萬6,700元，扣除經本院前審認定因被上訴人所交付系爭貨物不符約定品質，致上訴人受有3,086.66元之價差損失（176,700元－3,086.66元）】，及自101年8月23日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；並陳明願供擔保，請准宣告假執行（被上訴人逾上開本息部分之請求，因受敗訴判決確定及於本院前審減縮利息起算日而未繫屬於本院，不予贅列）。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠系爭買賣契約係約定伊先支付運費，待鎂球運抵臺中港經伊買受廠商檢驗合格後始付款，伊已給付6萬6,000元運費。被上訴人未依債之本旨給付，將MGO成份百分之六十二及百分之五十八之鎂球置放同艙，致伊無從區分，且經伊買受廠商檢驗查知系爭貨物均未達MGO成份百分之六十二之約定品質，屬可歸責於被上訴人之事由，致為不完全給付。系爭貨款之清償期尚未屆至，或付款條件尚未成就，伊無給付貨款之義務。且系爭貨物鎂球尚有449.98公噸之庫存，因品質低下未能賣出，已無殘餘價值且需銷燬，費用為每公噸新臺幣1,100元，伊受有買入價格3萬5,998.4元（即80元×449.98公噸）及支出銷燬費用新臺幣49萬4,978元之損害。爰依民法第227條規定請求被上訴人賠償，並與系爭貨款為抵銷。㈡伊於100年3月3日、同年6月3日，各預付10萬元、2萬元，僅欠貨款5萬6,700元（242,700元－66,000元－100,000元－20,000元）。㈢伊前向被上訴人購買以YONGHONG 9輪運送鎂球，貨款溢付1萬5,470元，伊得依民法第179條規定請求返還，並依民法第334條規定為抵銷。㈣伊於99年7月21日貸與被上訴人3萬元，作為伊進貨之預墊貨款，亦得與系爭貨款為抵銷。經上開抵銷及清償後，被上訴人已無從向伊請求貨款等語，資為抗辯。其上訴聲明為：㈠原判決關於命上訴人給付17萬3,613.34元，及自101年8月23日起算法定遲延利息部分，與該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項（本院卷㈠第60頁）：㈠上訴人除於99年5月19日向被上訴人購買YONG HONG 9輪之貨
物及於同年9月24日向被上訴人購買RICH OCEAN輪之貨物外，另於100年3月間向被上訴人訂購系爭貨物。被上訴人於100年6月22日以TAIYO輪，將系爭貨物運至臺中港，同時傳真INVOICE、PACKING LIST等予上訴人，上訴人曾給付系爭買賣契約約定之部分價金即海運費6萬6,000元。系爭貨物於100年6月30日運抵臺中港，上訴人於100年7月1日提領。
㈡上訴人於100年3月3日、同年6月3日，分別匯款10萬元、2萬
元予被上訴人，並於該匯出匯款申請書上之匯款分類名稱及編號欄勾選「701未進口」。
㈢CIQ遼寧出入境檢驗檢疫局檢驗檢疫技術中心庄河分中心之
檢驗報告記載，於2011年6月11日就品名：渣球、報檢數量/重量：3,050公噸、包裝種類及數量：散裝、運輸工具：水運，外觀為灰黃色壓球之貨物之檢驗結果，MGO成份為百分之六十一．五六。
㈣上訴人於100年7月7日傳真原證8豐興鋼鐵股份有限公司（下
稱豐興公司）物料檢驗報告單予被上訴人，上載：檢驗項目MGO，收料數量24.960KG，收料日期100/07/06、送驗日期100/07/06，而豐興標準百分之六十三至百分之六十八，檢驗結果則為百分之六十一．一九。
四、被上訴人主張：兩造成立系爭買賣契約，伊已依約給付貨物完畢，上訴人應給付系爭貨款等語，為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是本件應審酌：㈠被上訴人得否依系爭買賣契約，向上訴人請求給付系爭貨物之貨款？㈡被上訴人給付系爭貨物是否為不完全給付？上訴人受有何損害及其數額？㈢上訴人所為之抵銷及清償抗辯，有無理由？㈣被上訴人主張若認其交付之系爭貨物有瑕疵，則因上訴人保管系爭貨物有瑕疵，應有過失相抵原則之適用，有無理由？
五、本院得心證之理由：㈠被上訴人得否依系爭買賣契約，向上訴人請求給付系爭貨物
之貨款？⑴按「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他
方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立」、「買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務」，民法第345條、第367條分別定有明文。上訴人於100年3月間向被上訴人訂購系爭貨物，兩造成立系爭買賣契約，被上訴人於100年6月22日以TAIYO輪，將系爭貨物出貨至臺中港，同時傳真INVOICE、PACKING LIST等予上訴人，上訴人已給付被上訴人系爭買賣契約約定之部分價金即海運費6萬6,000元，嗣系爭貨物於100年6月30日運抵臺中港，上訴人於100年7月1日提領系爭貨物等情，有載貨證券、INVOICE、PACKING LIST、100年7月1日匯出匯款申請書可稽（原審卷㈠第8-10頁、本院前審卷㈠第24頁），且為兩造所不爭執，已如前述。則被上訴人主張兩造就系爭貨物成立系爭買賣契約，其已履行給付貨物義務，上訴人應給付貨款等語，即非無據。
⑵上訴人抗辯兩造約定須由其買受廠商檢驗合格始付款乙節
，雖提出載有「檢驗合格基礎上付款」、「貨到目的港檢驗合格後付款」等字之被上訴人法定代理人趙元安手稿兩份為證（原審卷㈠第292-293頁）。惟觀其所載內容及日期，顯與系爭買賣契約無關，此並經上訴人法定代理人於原審到庭以證人身分證述無訛（原審卷㈠第289頁），自難以該兩份手稿，認定系爭買賣亦有相同付款條件之約定。至上訴人另舉先前兩造分別以YONG HONG 9輪、RICH OCEAN輪運送之鎂球買賣契約、付款日期及金額，即前者到港時間為99年5月14日，上訴人同日給付運費，其後99年6月23日、7月13日給付貨款；後者到港時間為99年9月24日，上訴人99年9月16日給付運費，其後99年10月8日、12月8日給付貨款，並提出YONG HONG 9輪之INVOICE、99年5月14日匯出匯款申請書、活期存款存摺封面及內頁節本、99年6月23日匯出匯款申請書、99年7月13日匯出匯款申請書（本院前審卷㈠第36-43頁）；RICH OCEAN輪之INVOICE、99年9月16日匯出匯款申請書、99年10月8日匯出匯款申請書、99年12月8日匯出匯款申請書為證（本院前審卷㈠第18-21頁）。然該等證據僅足證明兩造間就YONG HONG 9輪、RICH OCEAN輪運送之鎂球買賣契約各自付款之時程，至於是否確採「檢驗合格基礎上付款」、「貨到目的港檢驗合格後付款」之付款條件，尚屬未知。況兩造間各次成立之買賣契約相互間權利義務並不相牽連，契約內容亦個別成立，難以被上訴人之法定代理人曾書寫上開兩份手稿，或先前兩造成立之鎂球買賣付款日期在到港之後，即謂兩造間之所有買賣包括系爭買賣契約均以「檢驗合格始付貨款」為付款條件。再者，由上訴人所抗辯其曾於100年3月3日、同年6月3日，分別匯款10萬元、2萬元予被上訴人，乃系爭買賣貨款之預付款，而該兩筆匯款日期均早於系爭貨物於100年6月30日運抵臺中港之前，尤與上訴人所抗辯兩造間關於付款條件有「檢驗合格後付款」之約定云云，互相矛盾，不足採信。
㈡被上訴人給付系爭貨物是否為不完全給付？上訴人受有何損
害及其數額？⑴按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權
人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償」，民法第227條定有明文。又「債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付，即屬不完全給付，為瑕疵之給付，是以債務人如主張其已為完全給付，當由其負證明之責，雖債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，關於給付不完全之點，應轉由債權人負舉證責任，惟不完全給付，非有可歸責於債務人之事由，為債務人免責要件，故債務人以不完全給付係因非可歸責於己之事由所致為抗辯，就此仍應由債務人證明之」（最高法院77年度台上字第1989號判決意旨參照）。
⑵上訴人抗辯系爭貨物之鎂球未達兩造所約定MGO成份百分
之五十八、百分之六十二之品質，係屬可歸責於被上訴人之不完全給付等語，業據提出鎂球照片、遭鋼廠扣款之明細及單據、中龍鋼鐵股份有限公司（下稱中龍公司）試驗報告、上訴人之傳真函、遭扣款之計算式與折讓證明單、豐興公司物料檢驗報告單為證（原審卷㈠第88-90、91-15
2、153、154、196-205頁，本院前審卷㈠第44-46頁）。經查，上述遭鋼廠扣款之明細中，部分交貨日期係在系爭貨物到港前，難認該部分與系爭買賣契約相關；且觀諸上訴人自97年11月至102年10月止之海運相關資料，上訴人於98年至99年間向被上訴人購買鎂球前，即有向其他供應商進口鎂球，嗣於100年9月17日起亦向其他供應商進口鎂球（原審卷㈡第51-61頁），則於系爭貨物100年6月30日到港前，及100年9月17後之檢驗報告，是否係就系爭貨物所為，不無疑義，尚難遽認係系爭貨物之檢驗資料。上訴人雖另提出東和鋼鐵企業股份有限公司（下稱東和公司）之試驗報告為證（本院前審卷㈠第101-107頁），惟其既未先證明該報告所檢驗者為系爭貨物，自亦無足採據。至豐興公司之檢驗報告單，乃被上訴人於原審自行提出（即原證8，原審卷㈡第12頁），並謂：自上訴人處收受該紙檢驗單，不爭執上訴人所提出同格式之檢驗單等語（原審卷㈡第5頁），於本院前審不爭執原證8與上證12相同等語（本院前審卷㈡第85頁），堪認上證12豐興公司物料檢驗單3紙（本院前審卷㈠第44-46頁），係就系爭貨物所作之檢驗資料，且上訴人於豐興公司檢驗後即將該檢驗單傳真通知被上訴人無訛。從而，依該檢驗單所載，三批鎂球之MGO檢驗結果成份分別為百分之六十一．一九、百分之五
十七．三六、百分之五十九．０五，可見被上訴人交付系爭貨物之鎂球，經檢驗後均未達約定之MGO成份百分之六十二品質，且部分未達約定之百分之五十八品質。上訴人抗辯被上訴人所交付之系爭貨物不符約定品質，有不完全給付等語，即堪採信。
⑶上訴人又抗辯：被上訴人將系爭貨物之鎂球均放於同一艙
內，致其無法區分不同品質乙節，業據提出記載TAIYO輪為一船艙、一艙蓋之被上訴人傳真資料為證（本院前審卷㈡第79頁），被上訴人就此未爭執，僅泛稱有分開放，用布隔開云云（本院前審卷㈡第85頁背面），然未具體舉證以明，堪認上訴人之抗辯為有據。至被上訴人主張：系爭鎂球係採散裝，加總一起報驗，加權平均結果MGO為百分之六十一．五六，高於百分之六０．四即為合格云云，並提出CIQ遼寧出入境檢驗檢疫局檢驗檢疫技術中心庄河分中心之檢驗報告為證（原審卷㈡第11頁）。惟上訴人向被上訴人訂購系爭貨物3,000公噸，具體約定其中1,800公噸鎂球其MGO為百分之六十二，另1,200公噸其MGO百分之五十八，已如前述，自難認被上訴人上開主張為有據。再參酌上開檢驗報告之出貨人為「黑河市樣源經濟貿易有限公司」，並非被上訴人，亦難認乃系爭貨物之檢驗報告。況經上訴人提出另紙檢驗報告傳真（本院前審卷㈠第48頁），與前開被上訴人提出之檢驗報告，不論編號、數量、取樣時間、格式及簽名等完全相同，且均為100年6月13日出具之檢驗報告，然檢驗結果MGO則為百分之五十六．六一，可見被上訴人提出之檢驗報告尚非無疑。被上訴人主張其已提出符合系爭買賣契約約定品質之貨物云云，難予採信。
⑷上訴人雖抗辯：系爭貨物之鎂球MGO成份不足，其得請求
被上訴人就尚未出售部分照原價賠償，並賠償銷燬之費用云云，並提出報價單2紙為據（本院前審卷㈡第18、80頁）。惟查，鎂球MGO成份未達兩造約定品質，僅得認定該鎂球不符系爭買賣契約之品質，依上開豐興公司之檢驗報告，該三批鎂球之MGO成份檢驗結果各為百分之六十一．
一九、百分之五十七．三六、百分之五十九．０五，雖均未達百分之六十二，然其中二批仍符合MGO成份百分之五十八之品質，自非全無價值不能利用而應銷燬。況系爭貨物3,000公噸，而上訴人於原審自陳尚餘604.89公噸（原審卷㈡第15頁），於本院言詞辯論時則稱目前無法銷售者為449.98公噸（本院卷㈡第77頁背面-78頁），可見上訴人於本件訴訟進行期間仍繼續使用、販售系爭貨物，且就系爭已售出之比例高達百分之八十五【（3,000－449.98）/3,000×100%＝85%】，益徵系爭貨物並非毫無價值。
另經本院向臺中市廢棄物清除處理商業同業公會查詢「廢棄之輕燒氧化鎂（事業廢棄物）每噸之清除處理費用之市場行情為何？」，據該公會於105年9月30日以中清顯童字第105041號函復：「本會會員均未從事輕燒氧化鎂之清除處理項目，故無法提供此事業廢棄物每公噸之清除處理費用供參。上揭事由亦轉通報中華民國廢棄物清除處理商業同業公會全國聯合會知悉，亦無所獲」（本院卷㈠第148頁），此部分上訴人之抗辯，難認可採。
⑸次按「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯
有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」，民事訴訟法第222條第2項定有明文。系爭貨物之鎂球MGO成分不足兩造所約定之品質，堪認上訴人受有品質差額之損害。惟上訴人抗辯所受之損害，並非可採，已如前述，則依上開規定，自應由本院審酌一切情況，依所得心證定其數額。經查：
①上訴人向被上訴人購買系爭貨物，共3,000公噸之鎂球
，約定其中1,800公噸之鎂球MGO成份百分之六十二，單價為每公噸81.50元，其餘1,200公噸鎂球MGO成份百分之五十八，單價為每公噸80元等情，已如前述，堪認該二種成份鎂球之價差為每公噸1.5元。
②依豐興公司之檢驗報告所載，系爭鎂球之品質全未達MG
O成份百分之六十二，僅符另約定成份百分之五十八之品質，則上訴人所購買該1,800公噸鎂球，即受有2,700元之價差損失（1.5元×1,800公噸×=2,700元）。
③再依上證12豐興公司物料檢驗單，該三批鎂球收料數量
分別為2萬4,960公斤、2萬6,040公斤、2萬4,760公斤，MGO成份檢驗結果分別為百分之六十一．一九、百分之
五十七．三六、百分之五十九．０五，依比例換算系爭貨物之鎂球成份不足百分之五十八者達百分之三四．三七之比例【26,040公斤/（24,960公斤+26,040公斤+24,760公斤）×100%＝34.37%】，是系爭貨物3,000公噸依上開抽驗比例計算，應認有1,031.1公噸未達MGO成份百分之五十八（3,000公噸×34.37%=1,031.1公噸）。
④系爭貨物MGO成份百分之六十二之單價為每公噸81.50元
，MGO成份百分之五十八之單價為每公噸80元，二者MGO成份相差百分之四，可見MGO成份每相差百分之一，即有單價每公噸0.375元之差距【（81.50元/公噸-80元/公噸）/4 =0.375元/公噸】。而系爭貨物鎂球MGO成份不足百分之五十八者，其MGO成份為百分之五七．三六，與MGO成份百分之五十八相較，成份不足相差於百分之一以內，應認有0.375元之價差。則上訴人購買系爭貨物未達MGO成份百分之五十八之1,031.1公噸，即有38
6.66元之價差損失（0.375元×1,031.1公噸=386.66元）。
⑤基此，上訴人向被上訴人所購買系爭貨物，因被上訴人
所交付不符約定品質，而有3,086.66元（2,700元+386.66=3,086.66元，小數點以下二位四捨五入）之價差，堪認係上訴人所受之損害。
⑹綜上小結，被上訴人未依約交付符合約定品質之鎂球，致
上訴人受有3,086.66元之價差損害，則上訴人依不完全給付之規定，請求被上訴人賠償，即屬有據。上訴人逾此範圍之價差損害請求3萬2,911.74（35,998.4元－3,086.66元），即屬無據。
㈢上訴人所為之抵銷及清償抗辯，有無理由？
按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷」，民法第334條第1項前段定有明文。茲就上訴人之上開抵銷或清償抗辯有無理由，分述如下：
⑴上訴人抗辯：其於100年3月3日、同年6月3日，分別匯款
10萬元、2萬元予被上訴人，係預付系爭買賣契約之貨款，雖提出匯出匯款申請書兩份為證（原審卷㈡第21-22頁，本院前審卷㈠第22-23頁），然為被上訴人否認，並主張：上開匯款係上訴人清償兩造RICH OCEAN輪鎂球買賣契約之貨款尾款8萬9,240.25元等語。經查：
①依前揭RICH OCEAN輪之INVOICE及匯出匯款申請書，兩
造該次買賣契約總價24萬2,283.25元，上訴人分別於99年9月16日匯款5萬6,043元運費、99年10月8日匯款4萬7,000元、99年12月8日匯款5萬元，堪認該批貨款上訴人尚欠8萬9,240.25元（242,283.25元－56,043元－47,000元－50,000元=89,240.25元）。被上訴人雖稱該部分運費應為5萬2,930.35元而非56,043元云云，並以其法定代理人趙元安於上開INVOICE之傳真影本上手寫記載為據，然非但與上訴人實際匯款之金額不符，且船公司於99年9月13日開立之INVOICE亦記載金額為5萬6,043元（本院前審卷㈠第100頁）。況上訴人法定代理人於99年9月14日傳真予被上訴人之對帳單，亦載明：「運費：USD18×3,113.55=56,043.90（OCEAN RICH）…」（本院前審卷㈠第172-173頁），應堪信上訴人所稱船公司未收取運費之零頭，係以3,113.50公噸計算總載運之噸數，其實際匯款運費為5萬6,043元等語為可採。依此計算，上訴人尚欠貨款8萬9,240.25元。則上開合計12萬元匯款經扣減後，上訴人尚溢付3萬759.75元（120,000元－89,240.25元）。上訴人抗辯就該數額其得依不當得利之規定請求被上訴人返還，並與被上訴人之本件貨款請求為抵銷等語，即屬有據。
②上訴人法定代理人於99年9月14日傳真予被上訴人對帳
單後，被上訴人法定代理人即於99年9月15日傳真另紙對帳單予上訴人（本院前審卷㈠第174頁），原記載上訴人尚欠貨款3萬3,568.35元，經上訴人之會計修正為3萬989.35元並回傳予被上訴人（本院前審卷㈠第175頁），有該對帳單可稽（本院前審卷㈠第174-175頁），且為兩造所不爭執（本院前審卷㈡第84頁背面），堪信為真實。然上開99年9月15日對帳單上半部記載「散裝球1,153.12MT」、「袋裝689MT」、「合計143,924.60元（上訴人會計修正為141,424.60元）」、「5月14日貴司付50,000元至BORON」、「6月24日貴司付56,876.60元（上訴人會計修正為56,894.60）至kelian」、「7月13日貴司付50,000元至Kelian」、「7月21日貴司付30,000元至Kelian」，並記載上訴人多付4萬2,952元（上訴人會計修正為4萬5,470元）等旨（本院前審卷㈠第174-175頁），核該各筆金額之給付，與上開YONG HONG9輪部分INVOICE、匯出匯款申請書所載兩造此部分鎂球買賣之總價、付款日期及金額大致相符，並就上訴人於99年7月21日給付被上訴人3萬元一事併為討論，足見該對帳單上半部已就YONG HONG 9輪該次買賣之貨款溢付1萬5,470元及上訴人於99年7月21日匯與被上訴人3萬元為具體之會算。姑不論此3萬元款項是否如上訴人主張係借款，惟被上訴人既不爭執收受該筆匯款，並予計入會算結果，而記載上訴人多付4萬2,952元（上訴人會計修正為4萬5,470元），則上訴人主張將此部分多付4萬5,470元（15,470元＋30,000元），與被上訴人之本件貨款請求為抵銷等語，亦非無據。
③被上訴人雖主張：上訴人一開始有溢付合計4萬5,470元
，然經兩造就之後無煙煤款項一同會算，並於99年9月14日、15日對帳後，上訴人反而有3萬989.35元貨款未清償，上訴人已無溢付款項可抵銷云云（本院前審卷㈠第190-191之1頁、卷㈡第35頁）。惟按債權債務之主體，以締結契約之當事人為準。苟非締結契約之債務人，該契約債權人即不得基於契約對之請求履行債務。又不同之公司，即令法定代理人相同，仍屬不同之法人。查上訴人之法定代理人汪瑜以SUN KEEN公司名義向被上訴人訂購無煙煤，汪瑜再以SUN KEEN公司名義匯款，則被上訴人即不得將此部分無煙煤貨款，與上訴人上開溢付款項併同結算。故被上訴人上開主張，委無可採。
⑵綜上小結，上訴人得為抵銷之金額為7萬6,229.75元（30,
759.75元＋45,470元）。㈣被上訴人主張若認其交付之系爭貨物有瑕疵，則因上訴人保
管系爭貨物有瑕疵，應有過失相抵原則之適用，有無理由？本院就「為煉鋼用之鎂球在存放期間，其MGO即氧化鎂含量，是否可能會隨時間經過而自然減低？又若該鎂球受潮濕或淋雨，是否會發生不可逆的MGO即氧化鎂含量下降情況？」，向台灣鋼鐵工業同業公會查詢，據該公會於105年8月19日以台鋼資字第1050829號函復：「本會主要會員根據鎂球基本化學特性，氧化鎂微溶於水、溶於酸。熔融的氧化鎂在粉碎時會與水作用，形成氫氧化鎂：反應式MgO+H2O→Mg(OH)，與水緩慢作用，生成氫氧化鎂。（參考維基百科-氧化鎂）。所以在一般較乾燥的環境下，或正常的供貨環境幾乎對化性影響甚微」（本院卷㈠第126-127頁）。氧化鎂在粉碎時與水作用既為緩慢，則系爭貨物乃鎂球而未粉碎，即不可能於短期間內有含量大量減少之情形。被上訴人主張上訴人保管不當，令系爭貨物遭雨淋，應有過失相抵原則之適用云云，並未可取。
六、綜上所述，兩造訂有系爭買賣契約，原約定價金24萬2,700元，扣除上訴人已付運費6萬6,000元及上訴人所受價差損害3,086.66元，被上訴人原得請求上訴人給付17萬3,613.34元。經扣除上訴人為抵銷抗辯而經本院認為可採之7萬6,229.75元，被上訴人依系爭買賣契約之法律關係，請求上訴人應給付被上訴人9萬7,383.59元（173,613.34元－76,229.75元），及自101年8月23日起（上訴人不爭執於101年8月22日收受被上訴人101年8月12日催告給付之存證信函，見原審卷㈠第11-14頁、本院前審卷㈡第86頁）至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許。被上訴人逾此範圍之本息請求，則屬無據，不應准許。原審就上開不應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並為假執行之宣告，尚有違誤。上訴論旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示。至原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請，分別酌定相當擔保金額，予以宣告准、免假執行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法與所舉證據，經審酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論駁，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 8 日
民事第十三庭
審判長法 官 吳麗惠
法 官 王永春法 官 王麗莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 106 年 8 月 8 日
書記官 余姿慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。