臺灣高等法院民事判決 105年度家上易字第26號上 訴 人 楊永昌
楊永安楊慧蘭共 同訴訟代理人 陳怡均律師上 訴 人 楊大昌 原住臺北市○○區○○○路○○號2樓
參 加 人 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤訴訟代理人 陳歆劼被 上訴人 蔣興梅訴訟代理人 周安琦律師上列當事人間請求回復繼承權等事件，上訴人對於中華民國105年6月7日臺灣士林地方法院104年度家訴字第7號第一審判決提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣士林地方法院。
理 由
一、按請求分割遺產之訴，為固有必要共同訴訟，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，應由繼承人中之一人或數人共同起訴，並以其他繼承人全體為被告，其當事人適格始無欠缺。本件分割遺產之訴，其為訴訟標的之法律關係，對於共同訴訟之各人必須合一確定，上訴人楊永昌、楊永安（下各稱其名）提起之上訴，依民事訴訟法第56條第1項第1款規定，效力及於同造共同訴訟人楊大昌、楊慧蘭（下各稱其名），爰將楊大昌、楊慧蘭併列為上訴人。
二、被上訴人主張：伊為大陸地區人民，為被繼承人楊順全（下稱其名）之配偶，上訴人則為楊順全之全部子女，楊順全於民國102年12月18日死亡，遺有如附表所示之遺產，由兩造共同繼承，應繼分各五分之一。惟上訴人於103年4月15日辦理附表所示不動產（下稱系爭不動產）繼承登記時，在繼承系統表上切結「繼承標的為臺灣地區繼承人賴以居住」等語，將系爭不動產登記為上訴人公同共有，侵害伊之繼承權。伊業於103年5月20日向繼承開始時楊順全住所地法院即臺灣士林地方法院（下稱士林地院）為繼承之表示，經士林地院備查在案，依民法第1138條規定及臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸人民關係條例）第66條第1項、第67條第4項規定，與上訴人共同繼承楊順全之遺產。又依兩岸人民關係條例第67條第4項前段規定，應將系爭不動產依應繼分折算價額給付予伊，系爭不動產價值新台幣（下同）651萬985元，其應繼分扣除楊永安代墊之喪葬費用4萬2,620元後，上訴人應連帶給付伊129萬3,673元，爰依民法第1146條第1項、民法第767條第1項中段規定，先位聲明：求為上訴人塗銷系爭不動產之登記，將系爭不動產登記為兩造公同共有，上訴人應容忍被上訴人使用系爭不動產之判決；備位依民法第1164條、第824條第2項第1款、第3項、第185條第1項前段、第179條規定，求為判決上訴人連帶給付上款，並願供擔保請准宣告假執行等語。
三、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院；但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。又前開判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條第1項、第453條定有明文。次按，民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所，而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，仍不得於原處所為寄存送達（最高法院64年台抗字第481號判例參照）。民事訴訟法第149條第1項第1款規定，當事人應為送達之處所不明者，受訴法院得依聲請，准為公示送達。所謂「應為送達之處所不明者」，係指已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所者而言。除確知受送達人已亡故無從送達，否則即應依上開規定為公示送達。再按，言詞辯論期日當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，固為同法第385條第1項前段所明定，惟不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者，法院應以裁定駁回前開聲請，並延展辯論期日，則經同法第386條第1款著有明文。言詞辯論期日不到場之當事人如未於相當時期受合法之通知，第一審法院如逕依到場當事人之聲請命一造辯論而為判決，其訴訟程序即有民事訴訟法第451條第1項所稱之重大瑕疵（最高法院69年台上字第3752號判例意旨參照）。上開規定及說明，依家事事件法第51條規定，於家事訴訟事件，亦有準用。
四、經查，楊大昌於 86年4月14日出境，此後即無再入境資料，於88年5月26日遷出臺北市○○區○○○路○○號2樓（下稱系爭戶籍址），已經除戶等情，有卷附戶籍謄本、入出境資訊連結作業足參（見原審卷第24頁、本院卷第155頁），是被上訴人於103年8月11日提起本件訴訟時，楊大昌並未居住於國內，亦未於國內設籍，系爭戶籍址即非楊大昌應受送達之處所，依法不得為寄存送達，則原審按系爭戶籍址送達歷次書狀繕本、言詞辯論通知書予楊大昌，並寄存送達於台北市警察局北投分局，有送達證書為可參（見原審卷司家調卷第19頁、原審卷一第50、123、174、210、卷二第72頁），即不生合法送達之效力。且楊大昌自86年4月14日出境迄今未再有入境紀錄，自被上訴人起訴後至原審105年5月25日辯論終結時，均未在國內，其應受送達處所似有不明，有無民事訴訟法第149條規定之適用，亦值審究，乃原法院於105年5月2 5日逕依被上訴人之聲請而准對楊大昌為一造辯論之判決，其訴訟程序確有重大之瑕疵。經本院通知兩造陳述意見後，除因不知楊大昌現在之住居所，而無法送達致未通知其表示意見外，楊永昌、楊永安、楊慧蘭則不同意本院自為判決，為輔助楊大昌而參加本件訴訟之參加人中國信託商業銀行股份有限公司，亦請求將本件廢棄發回，被上訴人則無意見（見本院卷第161頁反面）。楊大昌未受合法通知，其訴訟權益未能獲得保障，且本件屬固有必要共同訴訟，為維持訴訟當事人之審級利益而保障其程序權，自有將本件發回原法院更為裁判之必要。爰不經言詞辯論，逕將原判決廢棄，發回原審另為適當之處理。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依家事事件法第51條，民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 23 日
家事法庭
審判長法 官 黃莉雲
法 官 傅中樂法 官 吳素勤附表┌──┬────────────────┬─────┐│編號│ 遺 產 內 容 │權利範圍、││ │ │金額、股數│├──┼────────────────┼─────┤│ 1 │新北市○○區○○路1 段63巷1 弄3 │ 全部 ││ │號房屋（即新北市○○區○○段2045│ ││ │建號） │ │├──┼────────────────┼─────┤│ 2 │新北市○○區○○段○○○○○號土地 │ 5分之1 │├──┼────────────────┼─────┤│ 3 │淡水郵局存款 │99,805元（││ │ │含利息） │├──┼────────────────┼─────┤│ 4 │淡水第一信用合作社存款 │7,666元 │├──┼────────────────┼─────┤│ 5 │有限責任淡水第一信用合作社股票 │65股 │└──┴────────────────┴─────┘正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 11 月 23 日
書記官 魏汝萍