臺灣高等法院民事判決 105年度家上字第149號上 訴人 即變更之訴原告 劉兆陽
劉非菲劉睿東共 同訴訟代理人 陳冠州律師追 加原 告 劉兆霖
劉兆庭被上訴人即變更之訴被告 林文玉訴訟代理人 蔡瑞麒律師上列當事人間請求分割遺產等事件，上訴人即變更之訴原告對於中華民國105 年3 月28日臺灣士林地方法院104 年度家訴字第38號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於106 年5 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被上訴人即變更之訴被告應將如附表所示之不動產於民國一０三年三月二十一日以臺北市中山地政事務所中信字第002100號收件所為之信託登記塗銷，並將該不動產更名登記為劉玉鐸所有。
變更之訴訴訟費用由被上訴人即變更之訴被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按數家事訴訟事件請求之基礎事實相牽連者，得於第一審或第二審言詞辯論終結前為請求之變更、追加或為反請求，家事事件法第41條第2 項定有明文。又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力；第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號判例參照）。查本件上訴人即變更之訴原告（下稱原告）於原審依信託法第6 條第1 項規定請求撤銷被上訴人即變更之訴被告（下稱被告）及原審被告蔡明洲間關於如附表所示不動產（下稱系爭房地）之信託行為，並請求塗銷因該信託行為所為之系爭房地所有權移轉登記，再依借名登記契約關係消滅後之法律關係或民國74年修正前民法第1017條第2 項之規定，請求確認原告就系爭房地共有1/2 之應繼分，復請求被告應就系爭房地之應繼分偕同原告辦理繼承登記。原審為原告敗訴之判決，原告不服，提起上訴。於本院審理中，原告變更並追加先位聲明為：被告應將系爭房地於103 年3 月21日所為信託登記（下稱系爭信託登記）塗銷後，將系爭房地更名登記為劉玉鐸所有，備位聲明為：被告應將系爭信託登記塗銷後，將系爭房地移轉登記為劉玉鐸所有（見本院卷第
181 頁）。經核其變更、追加之訴與原起訴之基礎事實相牽連，揆諸首揭規定，其變更追加於法尚無不合，自應准許，本院即專就變更追加後之新訴為裁判，合先敘明。
二、次按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告之聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告，逾期未追加者，視為已一同起訴，民事訴訟法第56條之1 第1項定有明文。次按，公同共有債權人起訴請求債務人履行債務，係公同共有債權之權利行使，依同法第831 條準用第
828 條第3 項規定，須得其他公同共有人之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺。本件原告主張系爭房地係兩造之被繼承人劉玉鐸所有，請求被告更名或移轉登記，原告所主張者即為公同共有之權利，應由劉玉鐸其餘繼承人即原告、被告之子劉兆霖、劉兆庭共同起訴，當事人始能適格。本院經原告聲請於106 年2 月20日裁定劉兆霖、劉兆庭應於裁定送達後7 日內追加為原告，該裁定已於
106 年2 月23日送達於劉兆霖、同年3 月1 日寄存送達於劉兆庭（見本院卷第132 、132-1 頁），惟劉兆霖、劉兆庭逾期仍未追加，依上開說明，應視為劉兆霖、劉兆庭已一同起訴。
三、追加原告劉兆霖、劉兆庭經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：劉玉鐸前婚育有子女即原告3 人，嗣劉玉鐸於69年與被上訴人結婚，育有子女即追加原告2 人。劉玉鐸於70年間，購買系爭房地，考量其為德瑪有限公司（下稱德瑪公司）負責人，負擔公司經營成敗及稅務風險，故將系爭房地借名登記在配偶即被告名下。詎劉玉鐸於73年間意外驟逝，該借名登記關係即為消滅，被告應將系爭房地移轉登記為劉玉鐸所有。又依74年修正前之民法第1017條規定，聯合財產中妻無法證明為其原有財產部分，均屬夫之原有財產，其所有權歸屬於夫，被告無法證明系爭房地為其特有財產或原有財產，即應屬其夫劉玉鐸所有，被告應將系爭房地更名登記為劉玉鐸所有。另被告於103 年3 月21日將系爭房地辦理系爭信託登記予蔡明洲，信託期間為103 年3 月19日至104 年
3 月19日，該信託關係已屆期消滅，被告得依土地登記規則第128 條第2 項之規定單獨申請塗銷系爭信託登記，惟迄今被告仍未塗銷，該信託登記對於劉玉鐸之所有權有所妨害。爰基於74年修正前民法第1017條第2 項規定及繼承之法律關係於本院為先位訴之聲明：被告應將系爭信託登記塗銷後，將系爭房地更名登記為劉玉鐸所有；並基於借名登記關係消滅後所有物返還請求權及繼承之法律關係為備位訴之聲明：被告應將系爭信託登記塗銷後，將系爭房地移轉登記為劉玉鐸所有。
二、被告則以：劉玉鐸婚後為使被告安心，遂由劉玉鐸贈與出資及被告婚前工作所得購買系爭房地，並約定以被告為所有權人。原告不能證明被告與劉玉鐸就系爭房地有借名登記契約。且被告係以婚前工作所得及劉玉鐸贈與之款項購屋，系爭房地為被告之原有財產至明。並於本院答辯聲明：變更及追加之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項（見原審卷第167頁）㈠原告為劉玉鐸與前婚配偶所育子女。劉玉鐸於69年6 月19日與被告結婚，育有追加原告。
㈡被告於71年3 月28日登記為系爭房地之所有權人，並與劉玉
鐸居住其內。被告於71年12月2 日以系爭房地作為抵押物，擔保德瑪公司之債務。再於72年7 月25日以系爭房地作為抵押物，擔保劉玉鐸之債務。另被告登記為系爭房地所有權人後，原告3 人及劉玉鐸母親李慰君陸續入住系爭房屋，原告
3 人及李慰君之戶籍並先後於72年2 月3 日及73年1 月31日遷入。
㈢劉玉鐸於73年1 月25日死亡，兩造為其全部繼承人。
㈣被告及追加原告於劉玉鐸死亡後，遷往臺中居住，並於76年
2 月17日將戶籍自系爭房地遷出。㈤被告於74年5 月16日，以書狀遺失為由，補發取得系爭房地之所有權狀。
四、本件首應審究者為：㈠依74年6 月3 日修正前民法第1017條之規定，系爭房地是否為劉玉鐸所有？㈡原告請求被告塗銷系爭信託登記後辦理更名登記為劉玉鐸所有，是否有理？論述如下：
㈠依74年6 月3 日修正前民法第1017條之規定，系爭房地是否
為劉玉鐸所有？
1.按夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規定外，以法定財產制，為其夫妻財產制，民法第1005條定有明文。次按結婚時屬於夫妻之財產，及婚姻關係存續中，夫妻所取得之財產，為其聯合財產。但依第1013條規定，妻之特有財產，不在其內。又聯合財產中，妻於結婚時所有之財產，及婚姻關係存續中因繼承或其他無償取得之財產，為妻之原有財產，保有其所有權。聯合財產中夫之原有財產及不屬於妻之原有財產之部分，為夫所有，74年6 月3 日修正前民法第1016條、第1017條第1 項、第2 項規定甚詳。又親屬事件在修正前發生者，除該施行法有特別規定外，不適用修正後之規定，民法親屬編施行法第1 條亦有明文。故於74年6 月4日以前結婚，並適用聯合財產制之夫妻，於婚姻關係存續中以妻名義在同日以前取得之不動產，除有85年9 月25日增訂之民法親屬編施行法第6 條之1 所定情形，適用74年修正後之第1017條規定外，應適用修正前之規定。而民法親屬編施行法第6 條之1 規定僅限於⑴婚姻關係存續中且該不動產仍以妻之名義登記；⑵夫妻已離婚而該不動產仍以妻之名義登記者。至於夫妻一方在該一年緩衝期間內死亡，繼承即已開始，因繼承問題關係複雜，且與第三人之權利影響重大，如對於繼承之標的所有權誰屬發生爭議時，應不宜擴大使其溯及既往，仍應適用修正前民法第1017條第2 項之規定，以杜紛擾。準此，夫妻之一方於該1 年緩衝期間內死亡，尚無民法親屬編施行法第6 條之1 規定之適用，則於該條規定施行之前夫妻一方已死亡者，更無該條規定適用之餘地。仍應依74年民法親屬編修正前即19年12月26日制定之第1017條規定，決定夫妻財產之歸屬。
2.查劉玉鐸與被告於69年6 月19日結婚後，未以契約訂立夫妻財產制，應以法定財產制為其夫妻財產制。又依其等結婚之日期係在74年民法修正之前，而劉玉鐸於73年1 月25日死亡，兩造婚姻關係消滅，系爭房地係於71年3 月28日兩造婚姻關係存續期間登記於被告名下，依上開說明，兩造夫妻財產之歸屬，應適用74年修正前民法第1016、1017條之規定，意即若系爭房地非屬被告之原有財產，應屬劉玉鐸所有。被告固辯稱：系爭房地係以劉玉鐸所贈與之資金及被告婚前工作所得購買，應屬被告原有財產等語，並引用最高法院75年台上字第1840號判例為其依據。惟按最高法院75年台上字第1840號民事判例揭示：妻以受贈之金錢購買不動產，僅受贈物之狀態有變更，該不動產仍為妻之特有財產或原有財產。觀諸被告於原審及本院審理中一再辯稱：系爭房地乃被告以其婚前工作所得與劉玉鐸共同出資購買，兩人並約定由被告為系爭房地之所有權人等語（見原審卷第40、41、43頁，本院卷第76、77、84、158 頁），可知被告向來主張劉玉鐸係直接與被告共同出資購買系爭房地，而非被告持劉玉鐸贈與之金錢獨立出資購買，與上開判例事實迥不相同，自無從引用而為其有利之認定。又按民法第1017條第1 項有關妻之原有財產內，妻因其他無償取得之財產之規定，雖不排除夫之無償贈與情形，但必有無償之贈與契約之存在為前提，並非一經登記為妻之名義，即可當然視為夫所贈與，否則民法第1017條第2 項就登記為妻名義之不動產，即無適用之餘地，未免有背立法原意( 74年民法修正前有效之最高法院70年台上字第3100號民事判例參照）。系爭房地既非先登記為劉玉鐸所有後，再贈與登記為被告所有，即不能謂係劉玉鐸所贈與之財產。至於被告所稱其以婚前工作所得為系爭房地部分出資一節，未據被告舉證以實其說，自無從認定系爭房地係以被告結婚時所有之財產購得，而為被告原有財產之變形。基上各節，被告所辯並非可採，系爭房地為聯合財產中不屬於被告之原有財產，應為劉玉鐸所有。
㈡原告請求被告塗銷系爭信託登記後辦理更名登記為劉玉鐸所
有，是否有理？
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767 條第1 項定有明文。次按信託財產依第125 條辦理信託登記後，於信託關係消滅時，應由信託法第65條規定之權利人會同受託人申請塗銷信託或信託歸屬登記。前項登記，受託人未能會同申請時，得由權利人提出足資證明信託關係消滅之文件單獨申請之。未能提出權利書狀時，得檢附切結書或於土地登記申請書敘明未能提出之事由，原權利書狀於登記完畢後公告註銷。又按民法親屬編修正前夫妻聯合財產中，以妻名義登記之不動產，於夫死亡後，如妻會同其他繼承人申請辦理繼承登記時，為顧及登記之連續性，自應由其先辦理更名登記為夫名義後再據以辦理繼承登記。
2.查系爭房地實為劉玉鐸所有，依上開說明，應由被告辦理更名登記後，劉玉鐸之繼承人始得辦理繼承登記，惟因有系爭信託登記之存在，依登記之連續性，須先將此信託登記塗銷，方得辦理更名登記，足見此信託登記之存在，對系爭房地之權利行使應屬妨害。又原告主張系爭信託登記之期限為1年，於104 年3 月19日已到期，其信託目的為管理信託物所有權，信託關係消滅事由為信託目的完成等情，有系爭房地之土地及建物謄本、系爭信託登記之申請文件在卷可稽( 見原審卷第107 至110 頁、180 至185 頁），蔡明洲並於本院審理中陳述：其與被告於104 年3 月19日後並未辦理續約，亦未辦理塗銷等情甚詳（見本院卷第22、23頁），足認系爭信託關係已消滅，然尚未塗銷登記，依上開規定，被告得單獨申請塗銷。是以，原告請求被告塗銷系爭信託登記後辦理更名登記為劉玉鐸所有，自屬有據。
五、綜上所述，原告先位之訴請求被告塗銷系爭信託登記後，將系爭房地更名登記為劉玉鐸所有，核屬正當，應予准許。則其備位之訴請求被告塗銷系爭信託登記後將系爭房地辦理移轉登記為劉玉鐸所有，本院即毋庸再予審究。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，併此敘明。
七、據上論結，本件變更之訴為有理由，依家事事件法第51條，民事訴訟法第463 條、第385 條第1 項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 7 日
家事法庭
審判長法 官 林麗玲
法 官 李昆霖法 官 袁雪華附表：
┌──────────────────────────────────────────┐│一、土地標示： │├─┬────────────────────┬─┬────┬──────┬─────┤│編│ 土 地 坐 落 │地│面 積│權 利│ ││ ├───┬────┬───┬───┬───┤ ├────┤ │備 考││號│縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○ ○段 │地 號│目│平方公尺│範 圍│ │├─┼───┼────┼───┼───┼───┼─┼────┼──────┼─────┤│1 │臺北市○○○區 ○○○段│四小段│62 │建│ 33 │84/10000 │ │├─┼───┼────┼───┼───┼───┼─┼────┼──────┼─────┤│2 │同上 │同上 │同上 │同上 │68 │建│ 3,151 │84/10000 │ │├─┴───┴────┴───┴───┴───┴─┴────┴──────┴─────┤│二、建物標示： │├─┬──┬─────┬─────┬───┬───────┬──┬──────────┤│編│ │ │ │ │ 建物面積 │權利│ ││ │ │ │ │建築式│ （平方公尺） │ │ ││ │建號│ 基地坐落 │建物門牌 │樣主要├───┬───┤ │備 考││ │ │ │ │建築材│樓層面│附 屬│ │ ││號│ │ │ │料 │積合計│建 物│範圍│ │├─┼──┼─────┼─────┼───┼───┼───┼──┼──────────┤│1 │1812│臺北市湖區│臺北市內湖│鋼筋混│5層： │陽台：│全部│ ││ │ │碧湖段○○○區○○路2 │凝土造│91平方│8.23平│ │ ││ │ │段62、68地│段123 號5 │ │公尺 │方公尺│ │ ││ │ │號 │樓 │ │ │ │ │ │└─┴──┴─────┴─────┴───┴───┴───┴──┴──────────┘正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 7 日
書記官 蕭詩穎附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。