臺灣高等法院民事判決 105年度家上字第168號上 訴 人 張羅玉凰
張文騫張文進共 同訴訟代理人 廖學興律師
劉致顯律師上 訴 人 張秀珠
張秀春張秀環共 同訴訟代理人 李秋銘律師
黃金亮律師視同上訴人 張建富上列當事人間請求確認特留分等事件，兩造對於中華民國105年3月16日臺灣宜蘭地方法院104年度家訴字第19號 第一審判決各自提起上訴，本院於106年5月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於：㈠確認上訴人張羅玉凰、張文騫、張文進對被繼承人張坤英所遺如原判決附表一編號一至四所示之遺產各有十四分之一之特留分權利存在；㈡被繼承人張坤英所遺如原判決附表一編號一至六所示之遺產應分割如原判決附表一「分割方法」欄所示，及前開㈠、㈡訴訟費用部分廢棄。
上開廢棄㈠部分，上訴人張羅玉凰、張文騫、張文進在第一審之訴駁回。
上開廢棄㈡部分，兩造被繼承人張坤英所遺如原判決附表一編號一至六所示遺產應分割如本判決附表一「本審所定分割方法」欄所示。
上訴人張秀珠、張秀春、張秀環之其餘上訴駁回。
廢棄改判部分之第一、二審訴訟費用，由兩造每人各負擔七分之一。駁回部分之第二審訴訟費用，由上訴人張秀珠、張秀春、張秀環連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按請求分割遺產之訴，為固有必要共同訴訟，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，應由繼承人中之一人或數人共同起訴，並以其他繼承人全體為被告，其當事人適格始無欠缺。本件張羅玉凰、張文騫、張文進（下合稱張羅玉凰等3人）於原審主張兩造為被繼承人張坤英之全體繼承人 ，對張秀珠、張秀春、 張秀環（下稱張秀珠等3人）及張建富起訴請求分割遺產等事件，原審判決後， 雖僅張羅玉凰等3人、張秀珠等3人各自提起上訴，惟依首揭說明， 分割遺產事件之訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，是張秀珠等3人之上訴行為，在客觀上係有利益於共同訴訟人， 其效力及於同造當事人張建富，爰將之併列為視同上訴人，合先敘明。
二、張建富經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第463條準用同法第386條各款所列情形，爰依張羅玉凰等3人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、本件張羅玉凰等3人主張：被繼承人張坤英於民國103年8月22日口述遺囑意旨， 由訴外人黃完修筆記（下稱系爭遺囑），由黃完修、林俊德、曾清江3人見證後，再由上開4人簽名蓋章，指定林俊德為遺囑執行人，並於同日至原審法院公證處辦理認證。系爭遺囑記載：㈠坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地（應有部分均為1/4， 即附表一編號1、2所示土地，下合稱系爭土地） 由張秀珠等3人各繼承取得應有部分1/12； ㈡坐落宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○號土地（應有部分1/48，下稱系爭209號土地）由張文騫、張建富、 張文進及張秀珠等3人各繼承取得應有部分1/288；㈢門牌宜蘭縣○○鄉○○村○○○路○○巷○○號之未辦保存登記建物（稅籍編號00000000000、權利範圍全部，即附表一編號3所示建物）由張秀珠等3人各繼承取得應有部分1/3，同門牌未辦保存登記建物（稅籍編號00000000000，應有部分25,000/100,000，即附表一編號4所示建物，下合稱系爭建物）由張秀珠等3人各繼承取得應有部分1/12；㈣現金新台幣（下同）5萬元由張羅玉凰繼承取得等語， 其後張坤英將系爭209號土地出售。被繼承人張坤英嗣於104年4月26日死亡，其繼承人為：配偶張羅玉凰、長男張文騫、次男張建富、三男張文進、長女張秀珠、次女張秀春、三女張秀環共計7人， 每人應繼分各為1/7，所遺遺產有：系爭土地（以公告現值計算707、708地號土地之價額依序為954,500元、6,210,750元）、 系爭建物（課稅現值共計30,600元），至張坤英所遺如附表一編號5、6所示存款， 經張文騫、張文進及張秀珠等3人、張建富一致同意由張羅玉凰取得供作生活費，不列入遺產範圍，再加計張坤英指定由張羅玉凰取得之5萬元， 張坤英之遺產總額為7,245,850元，張羅玉凰等3人之特留分數額各為517,560元，惟張羅玉凰依系爭遺囑僅繼承取得5萬元，張文騫、張文進未繼承取得任何遺產，是系爭遺囑致伊等特留分應得之數不足， 自得類推適用民法第1225條規定對張秀珠等3人行使扣減權，該特留分概括存在於張坤英之全部遺產，詎張秀珠等3人竟於104年6月23日以遺囑繼承為原因， 將系爭土地登記為其3人所有（應有部分各1/12）， 嗣於同年月26日將系爭建物以繼承為原因 辦理變更登記其3人為納稅義務人，侵害伊等之所有權，伊等自得請求確認伊等就系爭不動產之特留分均為1/14， 及請求張秀珠等3人塗銷系爭土地以遺囑繼承為原因所為之所有權移轉登記，及系爭建物以繼承為原因所為變更納稅義務人名義之登記。又張坤英之喪葬費用共計672,852元，其中由張羅玉凰代墊193,000元，應由張坤英之遺產中支付。另張坤英死亡時與張羅玉凰之婚姻關係解消，其所遺系爭土地、建物為繼承取得，不列入婚後財產，故其婚後財產有附表一編號5、6所示之存款共計1,183,931元，張羅玉凰於該日之婚後財產有： 壯圍鄉農會壯圍本會第00000000000000號帳戶存款289,788元、 宜蘭中山路郵局第00000000000000號帳戶存款53,646元， 共計343,434元，據以計算張羅玉凰得對張坤英主張夫妻剩餘財產差額分配420,249元 【（1,183,931元－343,434元）×1/2＝420,249元，元以下四捨五入，以下同】。張坤英之遺產並無不能分割之情形，兩造復無法達成分割之協議，伊等自得請求分割張坤英之遺產等情。 爰依民法第767條、第1164條、類推適用民法第1225條規定， 求為：㈠確認張羅玉凰等3人對於張坤英所遺系爭土地、建物之特留分均為14分之1；㈡張秀珠等3人應將系爭土地於104年6月23日以遺囑繼承之原因所為之登記塗銷； ㈢張秀珠等3人應將系爭建物於104年6月26日以繼承之原因所為變更納稅義務人名義之登記塗銷；㈣系爭土地、建物准予分割如原判決附表一「原告主張之分割方法」欄所示。 經原審就前開㈠、㈡、㈢均為張羅玉凰等3人勝訴之判決， 另就張坤英所遺如附表一編號1-6所示遺產予以分割如原判決附表一「分割方法」欄所示。 張羅玉凰等3人對於遺產分割方法不服，張秀珠等3人就原判決均不服。 張羅玉凰等3人之上訴聲明：㈠原判決關於主文第4項廢棄；㈡張坤英所遺系爭不動產應予分割如原判決附表一「原告主張之分割方法」欄所示。 對張秀珠等3人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
二、張秀珠等3人則以：被繼承人張坤英於75年1月15日將其所有如原判決附表二編號3、4所示土地，以買賣為原因（實際為贈與），將所有權移轉登記與張文騫；於89年11月29日將其所有如附表二編號2所示土地，以贈與為原因， 將所有權移轉登記與張文進；於100年12月23日將其所有如附表二編號1所示土地，以贈與為原因，將所有權移轉登記與張建富，上開均屬遺產預付且無使張文騫、張文進、張建富特別受有利益之性質，各該土地之價額應加入繼承開始時張坤英所有之財產，據以計算張文騫、張文進所得土地之現值已逾其等特留分之數額，自不得再主張扣減權。又張羅玉凰經系爭遺囑指定繼承5萬元現金， 並領取張坤英之壯圍鄉農會壯圍本會帳戶存款801,729元，張秀珠復於104年8月6日將張坤英寄放之1,206,980元交與張羅玉凰， 可見張羅玉凰所得亦已逾特留分之數額。 另張羅玉凰之婚後財產總額為1,206,980元，高於張坤英之婚後財產1,183,931元， 自不得再對張坤英主張給付夫妻剩餘財產差額之半數。張坤英之喪葬費用總計672,852元，張羅玉凰僅代墊8萬元， 並無另行代墊113,000元之情事。 再者，張羅玉凰等3人主張之分割方法增加系爭土地、建物之共有人數，影響不動產之經濟效益，伊等願取得系爭土地、建物全部，再以金錢補償張羅玉凰等3人， 或按張羅玉凰等3人之特留分比例維持分別共有等語， 資為抗辯。上訴聲明： ㈠原判決廢棄；㈡張羅玉凰等3人於第一審之訴駁回。對於張羅玉凰等3人之上訴，答辯聲明： 上訴駁回。
三、張建富未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、查被繼承人張坤英於75年1月15日 將其所有如原判決附表二編號3、4所示土地，以買賣為原因（實際為贈與），將所有權移轉登記與張文騫；於89年11月29日將其所有如附表二編號2所示土地，以贈與為原因， 將所有權移轉登記與張文進；於100年12月23日將其所有如附表二編號1所示土地，以贈與為原因，將所有權移轉登記與張建富。張坤英於103年8月22日口述遺囑意旨，由訴外人黃完修筆記，由黃完修、林俊德、曾清江3人見證後，再由上開4人簽名蓋章，指定林俊德為遺囑執行人，於同日至原審法院公證處辦理認證，系爭遺囑記載：㈠系爭土地由張秀珠等3人各繼承取得應有部分1/12；㈡系爭209號土地由張文騫、張建富、張文進及張秀珠等3人各繼承取得應有部分1/288； ㈢如附表一編號3所示建物由張秀珠等3人各繼承取得應有部分1/3， 附表一編號4所示建物由張秀珠等3人各繼承取得應有部分1/12；㈣現金5萬元由張羅玉凰繼承取得等語， 其後張坤英將系爭209號土地出售。張坤英嗣於104年4月26日死亡，其繼承人為：配偶張羅玉凰、長男張文騫、次男張建富、三男張文進、長女張秀珠、次女張秀春、三女張秀環共計7人，每人應繼分各為1/7，法定特留分為1/14，所遺遺產有： 附表一編號1-4所示之系爭土地、建物（由張坤英繼承取得）、附表一編號5、6所示存款，附表一編號5所示帳戶於翌日（4月27日）轉帳801,729元至張羅玉凰之壯圍鄉農會壯圍本會 第00000000000000號帳戶， 張秀珠等3人於104年6月23日以遺囑繼承之原因將系爭土地登記為其3人所有（應有部分各1/12），及於同年月26日將系爭建物以繼承之原因辦理變更登記其3人為納稅義務人；張羅玉凰於104年4月26日之財產包含：壯圍鄉農會壯圍本會第00000000000000號帳戶存款289,788元、 宜蘭中山路郵局第00000000000000號帳戶存款53,646元。張坤英死亡後，其喪葬費用為672,852元，其中8萬元由張羅玉凰代墊等情，有附表二所示土地之土地登記謄本、異動索引、戶籍謄本、繼承系統表、系爭遺囑、認證書、張坤英前揭帳戶存摺、系爭土地登記謄本、房屋稅籍證明書、房屋稅申請書、張羅玉凰上開帳戶存摺、喪葬費用明細表、收據可參【見原審104年度家調字第163號卷（下稱家調卷）第11-15、62-72頁，原審104年度家訴字第19號卷（下稱家訴卷）第40、61-82、107-135、169-173、183、186頁】， 且為張羅玉凰等3人、張秀珠等3人所不爭執（見家訴卷第140、205-207頁、 本院卷一第79頁），張建富於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，堪信此部分事實為真實。
五、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項定有明文。此所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年度台上字第1031號判例參照）。
本件張羅玉凰等3人以： 被繼承人張坤英以系爭遺囑指定如前述內容之遺產分割方法，侵害伊等之特留分，伊等就張坤英遺產特留分多寡之法律上地位有不安之狀態，得以確認判決除去為由，請求確認伊等對張坤英所遺系爭不動產之特留分均為1/14。本院審酌：若系爭遺囑指定之遺產分割方法侵害張羅玉凰等3人之特留分，該3人主張類推適用民法第1225條規定行使扣減權，侵害特留分部分因行使扣減權而失其效力，回復之特留分概括存在於全部遺產，於遺產分割時已足保障其等特留分之權利，即嗣後遺產分割（形成訴訟）包括其等請求確認之特留分權利（確認之訴）， 該3人無提起該確認訴訟之法律上利益，此部分應予駁回。
六、張羅玉凰得否請求分配夫妻剩餘財產差額：⒈按夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規定外，以
法定財產制，為其夫妻財產制；夫或妻之財產分為婚前財產與婚後財產，由夫妻各自所有。不能證明為婚前或婚後財產者，推定為婚後財產、不能證明為夫或妻所有之財產，推定為夫妻共有。夫或妻婚前財產，於婚姻關係存續中所生之孳息，視為婚後財產；法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但下列財產不在此限：一、因繼承或其他無償取得之財產。二、慰撫金。夫妻現存之婚後財產，其價值計算以法定財產制關係消滅時為準，民法第1005條、第1017條第1項、第2項、第1030條之1第1項、第1030條之4第1項前段分別定有明文。查被繼承人張坤英與張羅玉凰於38年8月1日結婚，有戶籍謄本可參（見家調卷第11頁），婚後並未以契約訂立夫妻財產制，則依上開規定，應以法定財產制為其等之夫妻財產制。 2人間之法定財產制因張坤英於104年4月26日死亡而解消，則張羅玉凰依上開規定請求分配其與張坤英間剩餘財產之差額，即屬有據。
⒉查張坤英之婚後財產：其死亡時有系爭土地、建物、壯圍鄉
農會帳戶之存款827,917元、郵局帳戶存款356,014元，而系爭土地及建物均為張坤英繼承取得等情，業如前述，依民法第1030條之1但書規定， 系爭土地及建物不列為張坤英之婚後財產，故其婚後財產為1,183,931元（827,917元＋356,014元＝1,183,931元）。
⒊張羅玉凰之婚後財產：
張羅玉凰於104年4月26日時現存婚後財產有壯圍鄉農會壯圍本會第00000000000000號帳戶存款289,788元、 宜蘭中山路郵局第00000000000000號帳戶存款53,646元等情，業如前述。張秀珠等3人雖抗辯：張坤英生前交付1,206,980元與張秀珠保管，囑張秀珠轉交張羅玉凰作為生活費用，張秀珠於104年8月6日交付張羅玉凰， 該筆款項係張坤英基於對張羅玉凰之扶養義務提供之扶養費，張羅玉凰基於配偶身分有教養子女、操持家務之義務而取得該款項，並非無償取得，與民法上之贈與不同，應列入張羅玉凰之婚後財產云云，惟為張羅玉凰所否認。依張秀珠陳稱：這筆錢是伊父說伊信用好，拿給伊保管，要給伊母（即張羅玉凰）做生活費用等語（見家訴卷第190頁），足徵該1,206,980元乃張坤英生前贈與張羅玉凰供作生活費，暫時交由張秀珠保管，應屬張羅玉凰於婚姻關係存續中無償取得之財產， 依民法第1030條之1但書規定，不應列為張羅玉凰之婚後財產。綜上，張羅玉凰於104年4月26日現存之婚後財產共計343,434元（289,788元＋53,646元＝343,434元）。
⒋依上所陳，張坤英於104年4月26日死亡時現存之婚後財產為
1,183,931元，張羅玉凰於該日現存之婚後財產為343,434元，二者差額840,497元（1,183,931元－343,434元＝840,497元）， 依民法第1030條之1第1項規定平均分配為420,249元（840,497元×1/2＝420,249元），則張羅玉凰依民法第1030條之1規定，得對張坤英主張之剩餘財產差額分配之數額為420,249元。
七、被繼承人張坤英死亡時之遺產為何：㈠原判決附表二編號1-4所示之土地， 是否應依民法第1173條規定予以歸扣列入張坤英之遺產範圍：
⒈按繼承人中有在繼承開始前因結婚、分居或營業，已從被繼
承人受有財產之贈與者，應將該贈與價額加入繼承開始時被繼承人所有之財產中，為應繼遺產。但被繼承人於贈與時有反對之意思表示者，不在此限。前項贈與價額，應於遺產分割時，由該繼承人之應繼分中扣除。贈與價額，依贈與時之價值計算，民法第1173條定有明文。被繼承人在繼承開始前，因繼承人之結婚、分居或營業，而為財產之贈與，通常無使受贈人特受利益之意思，不過因遇此等事由，就其日後終應繼承之財產預行撥給而已，故除被繼承人於贈與時有反對之意思表示外，應將該贈與價額加入繼承開始時，被繼承人所有之財產中，為應繼財產，若因其他事由，贈與財產於繼承人，則應認其有使受贈人特受利益之意思，不能與因結婚、分居或營業而為贈與者相提並論，民法第1173條第1 項列舉贈與之事由，係限定其適用之範圍，並非例示之規定，於因其他事由所為之贈與，自屬不能適用（最高法院27年上字第3271號判例參照）。次按繼承人在繼承開始前2 年內，從被繼承人受有財產之贈與者，該財產視為其所得遺產。此觀同法第1148條之1規定即明。
⒉張秀珠等3人抗辯：被繼承人張坤英於死亡前， 將附表二編
號1-4所示土地分別贈與張建富、張文進、張文騫， 係基於結婚、分居或營業之原因，應於遺產分割時，將前開土地之價額加入繼承開始時張坤英所有之財產中等情，無非以證人即系爭遺囑之代筆人暨遺囑執行人林俊德之證詞為憑，業據張羅玉凰等3人否認。 查證人林俊德到庭證稱：系爭遺囑簽立時，伊在場見證， 當時張坤英表示因為6個子女都有孝敬他，而3個兒子之前已經各自都有分田地給他們，3個女兒沒有分，他覺得這樣不公平， 所以要把系爭土地、建物分給3個女兒等語（見本院卷二第53、54頁），要僅證述張坤英思及前已將附表二編號1-4所示土地贈與子張建富、 張文進、張文騫，基於公平， 遂於系爭遺囑內指定由女兒張秀珠等3人繼承系爭土地及建物，無從證明張坤英生前係因張建富、張文進、張文騫有結婚、分居或營業之情形而為財產之贈與，張秀珠等3人復未提出其他積極證據證明， 其等是項抗辯尚乏依據而無可採。 又張坤英將附表二編號1-4所示土地贈與張張文騫、張文進、張建富之日期依序為75年1月15日、89年11月29日、100年12月23日，業如前述，與繼承開始日期均相距2年以上，是附表二編號1-4所示土地亦無從依民法第1148條之1規定視為張文騫、張文進、張建富所得遺產。 綜上， 附表二編號1-4所示土地均不列為繼承開始時張坤英所遺之財產。
㈡張坤英死亡時，其壯圍鄉農會壯圍本會第00000000000000號
帳戶遺有存款827,917元，依民法第1147條規定， 為遺產，然該存款於翌日（27日） 轉帳801,729元至張羅玉凰之壯圍鄉農會壯圍本會第00000000000000號帳戶， 該801,729元應否列為遺產：
⒈按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部
為公同共有。公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意。 此觀民法第828條第3項、第1151條規定即明。
⒉查張坤英於104年4月26日死亡後，其壯圍鄉農會壯圍本會第
00000000000000號帳戶於翌日（27日） 轉帳801,729元至張羅玉凰之帳戶。 張羅玉凰主張：訴外人林俊德於104年6月7日向全體繼承人告知系爭遺囑內容後，其餘繼承人均同意伊取得該801,729元供作生活費， 不列為張坤英之遺產範圍等情，固據提出104年6月7日之對話錄音光碟及譯文為憑， 惟為張秀珠等3人所否認， 並抗辯：張秀珠雖提議由張羅玉凰取得該801,729元，惟未獲全體繼承人同意等語。 依前開錄音譯文記載： 「（林俊德）…你爸爸在4月26日不在了，他在農會最後一天是4月20日 …4月27日有轉一個801,729元去給張羅玉凰喔。…（張秀珠）：那都留給老母的啦。…（林俊德）：你現在說在媽媽那邊，你有要分沒有要分，你們自己…。（張文進）：以後是給我們老母用…。（林俊德）：你若是說要給媽媽做生活費…。（張秀珠）：嘿啦，那都要給媽媽做生活費…。（母舅）：錢拿回去，老母現在的錢若用不夠…。（張文進）：大家拿出來。（母舅）： 她們3個要照出，對不對？（張文進）：對啊！就大家要出平多。（張秀春）：我們3個跟你們出1份啦！」（見家訴卷第153、1
54、167、168頁），可知張秀珠、張文進雖均提及該801,729元由張羅玉凰取得做為生活費， 惟未經其他繼承人表示同意，張文進另表示該801,729元若花用殆盡，則由6名子女平均分擔張羅玉凰之生活費乙節，亦未經其他繼承人達成協議，張羅玉凰就此復未提出其他證據證明，其是項主張，尚難以憑採。
㈢依上所陳，張坤英之遺產範圍包含：系爭土地及建物、壯圍
鄉農會壯圍本會第00000000000000號帳戶存款827,917元 、郵局第00000000000000號帳戶存款356,014元。
八、張羅玉凰是否代墊張坤英喪葬費用113,000元：㈠按繼承人自繼承開始時承受被繼承人財產上之一切權利及義
務；關於遺產管理、分割及執行遺囑之費用，由遺產中支付之。民法第1148條、1150條亦定有明文。又被繼承人之喪葬費用既為完畢被繼承人之後事所不可缺，復參酌遺產及贈與稅法第17條第1項第9款亦規定被繼承人之喪葬費用由繼承財產扣除，自應由遺產負擔之。準此，被繼承人有關之喪葬費用、遺產管理、遺產分割及執行遺囑之費用，不僅為繼承人個人之利益，且遺產債權人及其他利害關係人亦受利益，故此費用應由遺產中支付。
㈡查張坤英死亡後，其喪葬費用共計為672,852元，其中8萬元
由張羅玉凰代墊等情，業如前述。張羅玉凰主張張坤英之喪葬費用其中之風水墳墓等費用113,000元亦由伊代墊乙節 ，業據提出訴外人游春吉出具之收據為憑 （見家訴卷第173頁），張秀珠等3人不爭執張坤英之喪葬費用672,852元包含該風水墳墓等費用113,000元，惟否認係由張羅玉凰代墊 （見家訴卷第205、207頁）。觀諸上開收據記載：「茲向張文進先生之父親亡者張坤英擇日找地、立分金及做風水墳墓一式計壹拾壹萬參仟元整…」，可知訴外人游春吉係受張文進委託為張坤英擇日找地、立分金及做風水墳墓，張文進既不否認該筆費用由張羅玉凰代墊（見家訴卷第165頁）， 張羅玉凰復持有前開收據，且其後墳墓亦已建竣，則張羅玉凰主張該筆費用係由伊代墊等情，應可採信。
九、張羅玉凰等3人之特留分是否受有侵害：㈠按配偶有相互繼承遺產之權，其應繼分，依左列各款定之：
一、與第1138條所定第一順序之繼承人（即直系血親卑親屬）同為繼承時，其應繼分與他繼承人平均；配偶及直系血親卑親屬之特留分，為其應繼分2分之1；遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產；又應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之， 民法第1144條第1款、第1187條、第1223條第1、3款、第1225條分別定有明文。而以遺囑自由處分遺產之情形，並不限於遺贈，如被繼承人以遺囑為應繼分之指定、遺產分割方法之指定，致侵害繼承人之特留分時，繼承人應得類推適用民法第1225條之規定行使特留分之扣減權 （最高法院104年度台上字第1480號判決參照）。
㈡查張坤英之遺產即附表一所示各項土地、建物之價值計算，
張羅玉凰等3人、張秀珠等3人於原審固同意以公告土地現值、房屋稅籍證明書所載現值計算（見家訴卷第207頁）， 惟張羅玉凰等3人 嗣於本審改主張應以系爭不動產之市價計之（見本院卷一第54頁），本院審酌公告土地現值係作為主管機關課徵土地增值稅及徵收私有土地補償地價的計算依據，房屋稅籍證明書所載現值則為主管機關核課房屋稅之依據，不足作為核算系爭不動產價值之依據。經本院囑託兩造合意（見本院卷二第55頁反面）之鑑定單位寶源不動產估價師事務所鑑定結果， 附表一編號1-4所列不動產於104年6月（即張羅玉凰等3人提起本件訴訟之時， 與張坤英死亡之日相距僅1月餘， 應可作為系爭不動產於張坤英死亡時市場交易價額之參考）之市場交易價額依序為1,569,219元（707地號土地面積502.15坪×12,500元×應有部分1/4＝1,569,219元）、12,180,993元 （708地號土地面積825.83坪×59,000元×應有部分1/4＝12,180,993元）、171,521元（稅籍編號00000000000部分）、10,664元（稅籍編號00000000000部分總價42,654元×張坤英應有部分25,000/100,000＝10,664元），有外放之估價報告書可參，則張坤英死亡時現存之積極財產共計15,116,328元（1,569,219元＋12,180,993元＋171,521元＋10,664元＋827,917元＋356,014元＝15,116,328元）。
扣除前述張羅玉凰得請求分配之夫妻剩餘財產差額420, 249元、 被繼承人張坤英之喪葬費用672,852元及系爭遺囑指定由張羅玉凰取得（遺贈）5萬元現金，尚餘13,973,227元（15,116,328元－420,249元－672,852元－5萬元＝13,973,227元）。又張坤英之繼承人每人應繼分各為1/7， 法定特留分各為1/14， 每人之特留分數額為998,088元（13,973,227元×1/14＝998,088元）。 然因系爭遺囑載明將系爭土地及建物分配由張秀珠等3人繼承，張羅玉凰等3人未取得系爭土地及建物，張羅玉凰另取得現金5萬元，顯不足張羅玉凰等3人各自依特留分可得數額998,088元， 足見張坤英以系爭遺囑指定之遺產分割方法， 顯然侵害羅玉凰等3人之特留分甚明，是張羅玉凰等3人以其等特留分受侵害為由， 類推適用民法第1225條規定行使扣減權，即屬有據。
㈡次按扣減權在性質上屬於物權之形成權，一經扣減權利人對
扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力。且特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，並非具體存在於各個標的物，亦非轉換為按應繼財產價值計算之金錢，扣減之形成效力不及於特留分同受侵害卻未行使扣減權之他繼承人（最高法院91年度台上字第556號、103年度台上字第2071號判決、 105年度台上字第1207號判決參照）。查系爭遺囑就系爭不動產指定之分割方法已侵害張羅玉凰等3人之特留分，業如前述，是張羅玉凰等3人就系爭不動產行使扣減權後，其特留分權利（1/14）應概括存在於系爭土地及建物，惟其等行使扣減權之形成效力不及於特留分同受侵害、未行使扣減權之張建富。 又張秀珠等3人於104年6月23日以遺囑繼承為原因 將系爭土地登記為其3人所有（應有部分各1/12），及同年月26日將系爭建物以繼承為原因辦理變更登記其3人為納稅義務人等情， 業如前述。則張羅玉凰等3人行使扣減權後， 請求塗銷系爭土地之遺囑繼承登記及系爭建物之繼承變更納稅義務人名義登記，於法自屬有據，應予准許。
十、遺產之分割方法：㈠按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部
為公同共有；繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限，民法第1151條、第1164條分別定有明文。查張坤英並未以遺囑禁止分割遺產，其全體繼承人間亦無不分割之約定，復無法令規定不能分割之情事，惟迄今仍無法達成分割之協議，則張羅玉凰等3 人請求分割遺產，於法有據。
㈡又公同共有物之分割，除法律另有規定外，準用關於共有物
分割之規定，民法第830條第2項定有明文。又共有物之分割，依共有人協議之方法行之。分割之方法不能協議決定者，法院得因任何共有人之請求，命為以原物分配於各共有人，但各共有人均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人；原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人；以原物為分配時，如共有人中有未受分配，或不能按其應有部分受分配者，得以金錢補償之，民法第824條第1項、第2項第1款、第2款前段、第3項分別規定甚明。
上開規定立法意旨揭櫫： 「現行條文第2項規定之裁判上共有物分割方法，過於簡單，致社會之經濟或共有人個人利益，常無以兼顧，實務上亦頗為所苦，為解決上述問題，爰參照德國民法第753條第1項、瑞士民法第651條第2項及日本民法第258條第2項等立法例，將裁判上之分割方法作如下之修正：原則上以原物分配於各共有人。以原物分配如有事實或法律上之困難，以致不能依應有部分為分配者，得將原物分配於部分共有人，其餘共有人則受原物分配者之金錢補償；或將原物之一部分分配予各共有人，其餘部分則變賣後將其價金依共有部分之價值比例妥為分配；或變賣共有物，以價金分配於各共有人。法院為上述分割之裁判時，自應斟酌共有人之利害關係、共有物之性質、價格及利用效益等，以謀分割方法之公平適當」。易言之，法院為裁判分割時，以原物分配於各共有人為原則，倘上開分割方法有事實或法律上之困難，以致不能依應有部分為分配者，法院即應就⑴將原物分配於部分共有人，其餘共有人則受原物分配者之金錢補償；⑵將原物之一部分分配於各共有人，其餘部分則變賣後將其價金依共有部分之價值比例妥為分配；⑶變賣共有物，以價金分配於各共有人等3種分割方法中， 斟酌共有人之利害關係、共有物之性質、價格及利用效益等情而決之。
㈢附表一編號1-4所示之土地、建物部分：
⒈系爭土地及建物係門牌宜蘭縣○○鄉○○村○○○路○○巷○○
號房屋暨坐落之土地，系爭建物雖有2個稅籍號碼， 實際上二者相連，現由張羅玉凰及看護張羅玉凰之外勞居住使用，屋內格局包含客廳、房間、儲藏室、廚房、神明廳、浴室、廁所等， 出入大門包含神明廳2處、客廳2處、廁所、浴室1處，系爭土地除供系爭建物坐落外，其餘部分舖設水泥供作前院使用等情，業經張羅玉凰等3人、張秀珠等3人一致陳明（見本院卷一第卷二第97、98、107頁）， 並有照片及現場圖可參（見本院卷一第57-59頁、第70-76頁）。本院審酌系爭建物若原物分配與張羅玉凰等3人、張秀珠等3人，若現物分割無法使每人分得部分均有獨立出入口，日後有使用上之不便及困難，無法充分發揮系爭不動產經濟上之利用價值，加以張羅玉凰等3人、張秀珠等3人因本件訴訟，彼此已有嫌隙，難期張羅玉凰等3人、張秀珠等3人按原物分割取得後得以和睦相處，因認本件若以原物分割，有其事實上之困難，而無可採取。
⒉又將遺產之公同共有關係終止改為分別共有關係，性質上雖
屬分割遺產方法之一，然繼承人間就該財產之（分別）共有關係依然存在，考諸民法第824條第2項已揭示共有人有請求分割共有物之權利，除非全體共有人均同意維持分別共有關係，而不欲依該條規定分割共有物，或以原物為分配時，因共有人之利益或其他必要情形，得就共有物之一部分仍維持共有（同條第4項參照）， 法院不得就共有物之全部或一部維持共有關係。查張羅玉凰等3人、張秀珠等3人均陳明維持分別共有之意（見本院卷二第98頁正面、第109頁正面、第112頁反面），自宜尊重其等意願，並符利益相當之公平原則。是本院審酌張羅玉凰等3人、張秀珠等3人之利害關係、不動產經濟效用、使用現狀及其等之意願等一切情狀，認系爭不動產應採由張羅玉凰等3人、張秀珠等3人按比例維持分別共有之分割方法，應屬適當， 因張羅玉凰等3人行使扣減權之形成效力不及於張建富，是張建富僅得就未經系爭遺囑指定分割方法之附表一編號5、6所示遺產分割。則張羅玉凰等3人、張秀珠等3人就系爭土地及建物可分得之比例為：⑴附表一編號1即707地號土地部分： 張羅玉凰等3人各分得應有部分1/56 （707地號土地應有部分1/4×張羅玉凰等3人之特留分1/14＝1/56）， 張秀珠等3人各分得應有部分11/168【（707地號土地應有部分1/4－ 張羅玉凰等3人分得之應有部分3/56）×1/3＝11/168】； ⑵附表一編號2即708地號土地部分：張羅玉凰等3人各分得應有部分1/56（708地號土地應有部分1/4×張羅玉凰等3人之特留分1/14＝1/56），張秀珠等3人各分得應有部分11/168 【（708地號土地應有部分1/4－張羅玉凰等3人分得之應有部分3/56）×1/3＝11/168】；⑶附表一編號3 即門牌宜蘭縣○○鄉○○村○○○路○○巷○○號未辦保存登記建物（稅籍編號00000000000）部分： 張羅玉凰等3人各分得應有部分1/14 （該建物應有部分全部×張羅玉凰等3人之特留分1/14＝1/14），張秀珠等3人各分得應有部分11/42【（該建物應有部分全部－張羅玉凰等3人分得之應有部分3/14）×1/3＝11/42】； ⑷附表一編號4即門牌宜蘭縣○○鄉○○村○○○路○○巷○○號未辦保存登記建物（稅籍編號00000000000）部分：張羅玉凰等3人各分得應有部分1/14 （該建物應有部分25,000/100,000×張羅玉凰等3人之特留分1/14＝1/56），張秀珠等3人各分得應有部分11/168【（該建物應有部分25,000/100,000－張羅玉凰等3人分得之應有部分3/56）×1/3＝11/168】。
㈣附表一編號5、6所示之存款部分：
⒈按民法第1030條之1規定之夫妻剩餘財產差額分配請求權 ，
乃立法者就夫或妻對共同生活所為貢獻所作之法律上評價；與繼承制度之概括繼承權利、義務不同。夫妻剩餘財產差額分配請求權在配偶一方先他方死亡時，屬生存配偶對其以外之繼承人主張之債權，與該生存配偶對於先死亡配偶之繼承權，為各別存在的請求權，兩者迥不相同，生存配偶並不須與其他繼承人分擔該債務，自無使債權、債務混同之問題（最高法院104年度台上字第773號判決參照）。
⒉查張坤英死亡時遺有如附表一編號5、6所示存款共計1,183,
931元，喪葬費用總額672,852元（張羅玉凰代墊其中193,000元），系爭遺囑指定由張羅玉凰繼承5萬元現金，又張羅玉凰得對張坤英主張剩餘財產差額分配數額420,249元等情 ，業如前述，於張坤英死亡時，屬張羅玉凰對張文騫、張建富、張文進及張秀珠等3人之債權，依前開說明， 張羅玉凰本無須與6名子女分擔該剩餘財產差額分配債務， 惟其同意與其他繼承人 就上開420,249元自張坤英所遺存款中扣除在卷（見本院卷二第98頁正面），則張坤英所遺存款餘額成為40,830元（1,183,931元－672,852元－5萬元－420,249元＝40,830元）， 現物分割並無困難，按張羅玉凰等3人各1/14（即特留分）、張秀珠等3人及張建富每人各11/56【（1－3/14）×1/4＝11/56】為原物分割，則張羅玉凰等3人各分得2,916元（40,830元×1/14＝2,916元）， 張秀珠等3人及張建富各分得8,020元（40,830元×11/56＝8,020元）。
十一、綜上所述，張羅玉凰等3人依民法第767條類推適用第1225條、第1164條等規定， 請求：㈠張秀珠等3人應將系爭土地於104年6月23日以遺囑繼承之原因所為之所有權移轉登記塗銷； ㈡張秀珠等3人應將系爭建物於104年6月26日以繼承之原因所為變更納稅義務人名義登記塗銷；㈢被繼承人張坤英所遺如附表一編號1-6所示之遺產准予分割， 為有理由，應予准許，並應依本判決附表一「本審所定分割方法」欄所示之分割方法予以分割；至其等請求確認張羅玉凰等3人對於張坤英所遺系爭土地及建物之特留分均為14分之1，核無必要，應予駁回。原判決就上開不應准許之確認特留分權利部分， 所為張秀珠等3人、張建富敗訴之判決，尚有未洽， 張秀珠等3人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由， 爰由本院改判如主文第2項所示；原判決對於遺產分割方法之認定，亦有不當，張羅玉凰等3人上訴意旨指摘原判決主文第4項關於遺產分割方法不當，為有理由，爰將原判決主文第4項廢棄， 另諭知如
主文第3項所示。又張羅玉凰等3人關於分割方法之主張，與本院判決結果雖有不同，惟分割方法本屬法院職權，不受當事人聲明之拘束，本院尚無駁回上開三人其餘上訴之必要； 就上開應予准許之㈠、㈡部分所為張秀珠等3人敗訴之判決，尚無不合， 張秀珠等3人之上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十三、分割遺產之訴，係固有必要共同訴訟，兩造間本可互換地位，且兩造均蒙其利，訴訟費用應由兩造依其應繼分之比例負擔訴訟費用，以臻公允。
十四、據上論結，本件張羅玉凰等3人之上訴為有理由， 張秀珠等3人之上訴為一部有理由，一部無理由。 依家事事件法第51條，民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第450條、第79條、第80條之1、第85條第1項但書、第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 21 日
家事法庭
審判長法 官 林金吾
法 官 黃炫中法 官 蔡和憲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 21 日
書記官 張淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
┌─┬──────┬────┬──────┐│編│ 標 的 │權利範圍│本審所定分割││號│ │或金額 │方法 ││ │ │ │ │├─┼──────┼────┼──────┤│1 │宜蘭縣壯圍鄉│應有部分│按張羅玉凰等││ │中興段707 地│1/4 │3 人各分得應││ │號土地（面積│ │有部分1/56、││ │1660平方公尺│ │張秀珠等3 人││ │） │ │各分得應有部││ │ │ │分11/168，分││ │ │ │割為分別共有│├─┼──────┼────┼──────┤│2 │宜蘭縣壯圍鄉│應有部分│按張羅玉凰等││ │中興段708 地│1/4 │3 人各分得應││ │號土地（面積│ │有部分1/56、││ │2730平方公尺│ │張秀珠等3 人││ │） │ │各分得應有部││ │ │ │分11/168，分││ │ │ │割為分別共有│├─┼──────┼────┼──────┤│3 │宜蘭縣壯圍鄉│應有部分│按張羅玉凰等││ │新南村新南一│全部 │3 人各分得應││ │路21巷12號建│ │有部分1/14、││ │物（稅籍編號│ │張秀珠等3 人││ │：0000000000│ │各分得應有部││ │4 ，面積132.│ │分11/42 ，分││ │7 平方公尺）│ │割為分別共有││ │ │ │ │├─┼──────┼────┼──────┤│4 │宜蘭縣壯圍鄉│應有部分│按張羅玉凰等││ │新南村新南一│25000/10│3 人各分得應││ │路21巷12號建│0000 │有部分1/56、││ │物（稅籍編號│ │張秀珠等3 人││ │：0000000000│ │各分得應有部││ │1 ，面積33平│ │分11/168，分││ │方公尺） │ │割為分別共有│├─┼──────┼────┼──────┤│5 │壯圍鄉農會壯│827,917 │償還張羅玉凰││ │圍本會第4301│元 │代墊之喪葬費││ │0000000000號│ │193,000 元、││ │帳戶存款 │ │扣除系爭遺囑│├─┼──────┼────┤指定由張羅玉││6 │郵局第011102│356,014 │凰繼承之5 萬││ │700514號帳戶│元 │元及張羅玉凰││ │存款 │ │之剩餘財產差││ │ │ │額分配款420,││ │ │ │249 元後，餘││ │ │ │款40,830元，││ │ │ │由張羅玉凰等││ │ │ │3 人各分割取││ │ │ │得2,916 元，││ │ │ │張秀珠等3 人││ │ │ │及張建富各分││ │ │ │割取得8,020 ││ │ │ │元。 │└─┴──────┴────┴──────┘