臺灣高等法院民事判決
105年度家上字第186號上 訴 人 何建福訴訟代理人 包漢銘律師被 上訴 人 何建國
何易玲何幸子共 同訴訟代理人 林世超律師被 上訴 人 何惠珠
何建龍上列當事人間請求確認遺囑無效事件，上訴人對於中華民國105年3月25日臺灣宜蘭地方法院103年度家訴字第28號第一審判決提起上訴，本院於107年3月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條 定有明文。本件上訴人將其上訴聲明原先之附表1至3內容（見本院卷一第16至17、24至26頁），更正為如判決附表1至3所示（見本院卷一第148至149頁、卷二第78頁反面至79頁），核屬不變更訴訟標的而補充或更正事實上或法律上之陳述，揆諸上開規定，並無不合。
二、次按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，倘無民事訴訟法第000 條規定之不得一造辯論判決之事由，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項前段定有明文。本件被上訴人何惠珠經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第000 條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面﹕
一、本件上訴人主張：兩造為被繼承人何慶麟之子女，何慶麟於民國101年10月5日過世，遺有宜蘭縣○○鄉○○○段0000○0000地號如附表1所示土地及宜蘭縣○○鄉○○段000地號土地（下稱00
0 地號土地），兩造應繼分各為6分之1。而何慶麟於99年12月23日所立代筆遺囑（下稱系爭遺囑）雖指定如附表1所示土地由被上訴人何建國繼承，並於100 年4月20日以贈與為原因，移轉登記至何建國名下；另指定000 地號土地由被上訴人何幸子、何易玲繼承。惟何慶麟於系爭遺囑之簽名非屬真正，且於99年12月間即臥病在床，神智不清，系爭遺囑見證人非由何慶麟指定，而係何建國指定，所載見證人蘇國棟復未實際擔任見證人，亦未經代筆人宣讀講解，顯然欠缺法定要件而無效，伊得請求何建國塗銷附表1 所示土地之移轉登記，並協同辦理繼承登記。又何幸子、何易玲嗣以新臺幣（下同）590萬3,809元將000 地號土地出賣予訴外人王松德、王浩宇，並於102年7月16日移轉登記完畢，伊亦得請求其等返還該金額予兩造，上開遺產並請求依兩造應繼分比例分割。爰先位聲明求為命：（一）確認何慶麟於99年12月23日所立之系爭遺囑無效。（二）何建國應將如附表1所示土地於100年4月20日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。（三）何幸子、何易玲應返還590萬3,809元予全體繼承人。（四）何建國、何惠珠、何易玲、何幸子、何建龍應協同上訴人就附表1 所示土地辦理繼承登記。（五）兩造就何慶麟之遺產分割如附表2 所示之判決。縱認系爭遺囑為有效，伊亦得依民法第1225條規定行使特留分扣減權，並依兩造應繼分及特留分比例分割。備位聲明求為命：（一）何建國應將如附表1所示土地於100 年4月20日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。（二）何幸子、何易玲應返還590萬3,809元予全體繼承人。（三）何建國、何惠珠、何易玲、何幸子、何建龍應協同上訴人就附表1 所示不動產辦理繼承登記。（四）兩造就何慶麟之遺產分割如附表3所示之判決。
二、被上訴人答辯部分：
（一）何建國、何易玲、何幸子則以：系爭遺囑為代筆遺囑，係由何慶麟口述，由見證人陳聖修地政士代為執筆，3 位見證人全程在場，符合代筆遺囑要件，系爭遺囑合法有效。
又上訴人在何慶麟生前未予以關心探視或付出心力照顧，衡諸我國重視孝道固有倫理，足致何慶麟精神上感受莫大痛苦，其對何慶麟已有重大虐待之情事，經何慶麟於系爭遺囑表示上訴人不得繼承，依民法第1145條第1項第5款規定，上訴人即已喪失對何慶麟之繼承權等語，資為抗辯。
（二）何惠玲未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，惟於原審之陳述與何建國、何易玲、何幸子上開答辯相同。
（三）何建龍則以：否認系爭遺囑內容謂伊未盡人子孝道之義務及照顧父母親之責任等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）先位上訴聲明：１、確認何慶麟於99年12月23日所立之系爭遺囑無效。２、何建國應將如附表1所示土地於100 年4月20日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。３、何幸子、何易玲應返還590萬3,809元予全體繼承人。４、何建國、何惠珠、何易玲、何幸子、何建龍應協同上訴人就附表1 所示土地辦理繼承登記。５、兩造就何慶麟之遺產分割如附表2 所示。（三）備位上訴聲明：１、何建國應將如附表1所示土地於100 年4月20日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。２、何幸子、何易玲應返還590萬3,809元予全體繼承人。３、何建國、何惠珠、何易玲、何幸子、何建龍應協同上訴人就附表1 所示土地辦理繼承登記。４、兩造就何慶麟之遺產分割如附表3所示。
四、兩造不爭執事項：（見本院卷一第101頁反面至第102頁反面，並依本院卷一第151至153頁、卷二第178頁反面、179頁附表內容為修正）
（一）何慶麟於101年10月5日死亡，如上訴人及何建龍未經認定喪失繼承權，則何慶麟之全體繼承人為兩造共6 人，每人應繼分各為1/6，特留分各為1/12。
（二）系爭遺囑（上訴人爭執其效力）內容為：
１、上訴人及何建龍均未盡人子孝道之義務及照顧父母親之責任，不予繼承何慶麟財產。
２、何惠珠已有取得應繼分財產。
３、如附表一所示土地全部由何建國繼承。
４、000地號土地，由何幸子、何易玲2人繼承。
５、何慶麟其他動產、不動產含房屋、租金、現金，由何建國全權處理。
（三）何慶麟名下如附表一所示土地，於100 年4月7日贈與予何建國，並由何建國於100年4月20日以土地登記案之代理人辦竣所有權移轉登記。
（四）何易玲、何幸子於何慶麟101年10月5日死亡後，持系爭代筆遺囑辦竣000地號土地之繼承分割登記，由其等2人分別共有各1/2，復於102 年6月15日，共同以價金590萬3,809元出賣予王松德、王浩宇，上開買賣價金由何易玲、何幸子平均分配，並於同年7月16日辦竣所有權移轉登記。
（五）兩造同意何慶麟名下000 地號土地，於何慶麟101年10月5日死亡時之價值為590萬3,809元，另如附表一所示土地於何慶麟101年10月5日死亡時之價值，應由寶源估價師事務所鑑定，並以該事務所報告書所載鑑定價格總價為計算基準。
（六）本件如應重新分割何慶麟名下遺產，上訴人及何惠珠、何易玲、何幸子同意以原物分割或分配。
五、本件經依民事訴訟法第463 條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院105 年11月8 日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷一第102 頁反面）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
（一）系爭遺囑是否有效？
１、按代筆遺囑，由遺囑人指定3 人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之1 人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日，及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，民法第1194條定有明文。
２、上訴人雖主張何慶麟於系爭遺囑之簽名非屬真正，且於99年12月間即臥病在床，神智不清，系爭遺囑見證人非由何慶麟指定，而係何建國指定，所載見證人蘇國棟復未實際擔任見證人，亦未經代筆人宣讀講解，顯然欠缺法定要件而無效云云，並以證人蘇國棟、謝湧溢之證詞為憑。惟查：
（１）證人即系爭遺囑代筆人兼見證人陳聖修於原審及本院結證稱：伊是系爭遺囑代筆人兼見證人，時間是99年12月23日，地點在伊位於宜蘭縣○○鎮○○路000 號的事務所，在場有伊、何慶麟、兩位見證人蘇國棟、謝湧溢及何建國，是何慶麟委託伊辦理的，費用也是何慶麟拿給伊，系爭遺囑內容是何慶麟口述的，口述內容跟系爭遺囑是一樣的。何慶麟當時的精神狀態很好，能自己寫字，指印是他本人的。整個系爭遺囑製作過程上開5 個人都全部全程在場，沒有中場離開或中途才到場。何慶麟製作系爭遺囑時對於伊及蘇國棟、謝湧溢當見證人沒有提出異議。系爭遺囑製作過程中，沒有人企圖影響何慶麟的口述內容，兩位見證人蘇國棟、謝湧溢於製作系爭遺囑過程，有全程在場聽遺囑內容，是2 位見證人親自簽名，其中見證人蘇國棟是簽名蓋指印，見證人謝湧溢是簽名蓋章。系爭遺囑是伊念內容給在場4 個人聽，在場4個人都沒有意見，然後是何慶麟先簽名，見證人何人先簽名伊忘記了，最後是伊簽名等語（見原審卷第000至153頁、本院卷一第168至169頁）。證人謝湧溢於原審亦結證稱：系爭遺囑上見證人謝湧溢之簽名蓋章為伊所為，地點在代書事務所，內容是代書寫的，當時在場的人有何慶麟、何建國、代書、何建國的朋友及伊，就是何慶麟跟代書講完，然後就請伊作證簽名，另外一個見證人應該也有簽名。當時何慶麟的精神狀況還好，說話狀況還好，有跟代書對答，講話狀況正常。當天是何建國載何慶麟去的，何慶麟應該知道其他人是來做見證人的，伊是麵包店老闆，先前是跟何慶麟租房子，現在是跟何惠珠租房子等語（見原審卷第277至279頁）。互核相符，並有系爭遺囑在卷足憑（見原審家調卷第20頁、本院卷一第123 頁）。足徵何慶麟於製作系爭遺囑時，係其親自簽名，當時精神意識仍屬清楚，可獨立表達自身意思，並經其同意指定陳聖修、蘇國棟、謝湧溢為見證人，由其口述遺囑意旨，證人即見證人陳聖修筆記、宣讀、講解，經何慶麟認可後，記明99年12月23日，及代筆人陳聖修之姓名，由何慶麟及見證人陳聖修、蘇國棟、謝湧溢在其上簽名。另經核對系爭遺囑上蓋用之何慶麟印文，與其印鑑章之印文相符，此有系爭遺囑及印鑑登記證明申請書附卷可稽（見原審家調卷第20、21頁），則系爭遺囑之立遺囑人欄上既蓋有何慶麟個人重要之印鑑章印文，亦足認何慶麟於製作系爭遺囑當時意識清楚，且系爭遺囑上所載內容，係符合其真意。復經原審函詢財團法人羅許基金會羅東博愛醫院結果，該院函覆稱：「病人（即何慶麟）於民國99年12月並未針對老年癡呆看診，故無法判定當時有無精神障礙或心智缺陷，而有難為正常意思表現之情形」等情，有該院104年2月16日羅博醫字第00000號函附醫師說明及病歷附卷可稽（見原審卷第36至83頁）。自難認何慶麟於99年12月23日已無作成系爭遺囑之能力。再者，系爭遺囑之3 位見證人雖係由何建國聯絡到場，然何慶麟既有遺囑能力，因欲製作代筆遺囑，乃委由代書陳聖修辦理，並由與其同住之子何建國代為聯繫代書陳聖修及蘇國棟、謝湧溢至代書事務所擔任系爭遺囑見證人，實與一般常情無違。且何慶麟對於由陳聖修、蘇國棟、謝湧溢擔任見證人並無任何異議，並依其口述內容製作系爭遺囑，已如上述，尚難徒憑系爭遺囑見證人非由何慶麟聯絡到場，即遽認系爭遺囑見證人非由何慶麟所指定，上訴人此部分之主張，尚無可採。
（２）證人蘇國棟於原審及本院審理時固結證稱：伊只有做過1
次兩造父親或母親之遺囑見證人，地點在法院，是先去宜蘭ＯＯ鎮ＯＯ路附近一家代書事務所，再去法院，另1位見證人係向何建國租賃樓下轉角間麵包店的老闆，伊不記得系爭遺囑內容及製作過程，系爭遺囑內容沒有人跟伊講述過，伊也沒有看過，是作證時第一次看到，但其上見證人欄是伊簽名、用印，應該是沒有看就簽了等語（見原審卷第218至221頁、本院卷第133 頁反面至13
6 頁）。然將系爭遺囑與兩造之母何胡梅經臺灣宜蘭地方法院公證處認證之代筆遺囑（下稱何胡梅遺囑，見原審卷第210至212頁、本院卷一第138至142頁）兩相對照，何胡梅遺囑之見證人兼代筆人李傳龍住處係在宜蘭縣ＯＯ鄉ＯＯ路，並非在宜蘭縣ＯＯ鎮ＯＯ路，反觀系爭遺囑之見證人兼代筆人陳聖修之代書事務所係位在宜蘭縣ＯＯ鎮ＯＯ路，另1 見證人謝湧溢則係麵包店老闆，業據證人陳聖修、謝湧溢證述如上，證人蘇國棟復自承系爭遺囑見證人欄之簽名為其所親簽，堪認其關於只有擔任過1 次兩造父親或母親之遺囑見證人，地點在法院，未擔任系爭遺囑見證人之證詞不足採信。其次，系爭遺囑製作過程係由何慶麟口述內容，見證人陳聖修筆記，兩位見證人蘇國棟、謝湧溢全程在場，由陳聖修將系爭遺囑內容念給在場人員，再由何慶麟及見證人陳聖修、蘇國棟、謝湧溢在其上簽名，業據證人陳聖修、謝湧溢證述如上，而證人蘇國棟連最簡單、最基本的有無擔任系爭遺囑見證人之問題都記憶不清，明確證稱只擔任過1 次遺囑見證人，地點在法院云云（見本院卷一第134 頁反面），則其豈有可能對於系爭遺囑內容及製作過程有任何印象或記憶，是證人蘇國棟關於系爭遺囑內容沒有人跟其講述過，其也沒有看過，是作證時第一次看到，應該是沒有看就簽之證詞亦無足採。準此，尚難以證人蘇國棟之證詞遽認系爭遺囑不符民法第1194條代筆遺囑之法定要件。
（３）按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；若其基本事實之陳述，與真實性無礙時，仍非不得予以採信（最高法院107年度台上字第155號刑事判決意旨參照）。證人謝湧溢固於原審結證稱：不確定系爭遺囑是否先寫好，時間太久了，伊忘記當時何慶麟是否可以自己寫字簽名、捺指印、蓋章，也不敢確定是否親眼看到何慶麟簽名等語（見原審卷第278至280頁）。惟其對於系爭遺囑製作過程及當時在場人員等基本事實之證述，核與證人陳聖修相符，已如上述，且其於原審證述之時點即105年2月25日距系爭遺囑作成之99年12月23日已逾5 年縱因記憶能力受限或未予關注全部過程，而就上開事項不復記憶或前後有所不符，仍難執此認定其所為證述全不可採。另證人陳聖修關於是否在製作系爭遺囑前即認識何慶麟所為之證詞縱有所歧異，然其就系爭遺囑合於法定要件之基本事實，於原審及本院之證述均無不同，自仍得予以採信。另參以何慶麟於101年10月5日死亡後，何幸子及何易玲於102年3月4日依系爭遺囑就000地號土地辦理繼承登記（見原審卷第175~199 頁），經ＯＯ地政事務所要求補正「遺囑見證人是否符合民法第1198條規定，除該遺囑經法院公證或認證外，應提出身分證明，供地政機關審查」，蘇國棟旋於同年月6 日，陳聖修、謝湧溢則於同年月7 日向宜蘭○○○○○○○○○申請戶籍謄本，補正上開事項，何幸子及何易玲乃順利辦妥000 地號土地之遺囑繼承登記等節，有羅東地政事務所104 年11月11日函檢附之登記資料及蘇國棟、陳聖修、謝湧溢當時申請之戶籍謄本附卷可稽（見原審卷第175至199頁）。堪信證人蘇國棟、謝湧溢均知悉系爭遺囑內容及曾擔任系爭遺囑見證人，方會於何幸子及何易玲依系爭遺囑就000 地號土地辦理繼承登記時，同意向羅東戶政事務所申請戶籍謄本供辦理繼承登記使用，否則何幸子及何易玲豈有可能取得證人蘇國棟、謝湧溢之戶籍謄本。
３、從而，何慶麟於作成系爭遺囑當時尚非無遺囑能力，系爭遺囑亦符合民法第1194條規定之法定方式，應屬有效。是上訴人關於系爭遺囑無效之主張，尚有未合。
（二）系爭遺囑既非無效，上訴人先位聲明請求：（一）確認何慶麟於99年12月23日所立之系爭遺囑無效。（二）何建國應將如附表1 所示土地於100年4月20日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。（三）何幸子、何易玲應返還590萬3,809元予全體繼承人。（四）何建國、何惠珠、何易玲、何幸子、何建龍應協同上訴人就附表1 所示土地辦理繼承登記。（五）兩造就何慶麟之遺產分割如附表2所示，均無理由。
（三）備位聲明部分：
１、按訴之客觀預備合併，必有先位、後位不同之聲明，當事人就此數項請求定有順序，預慮先順序之請求無理由時，即要求就後順序之請求加以裁判，法院審理應受此先後位順序之拘束，於先位之訴無理由時，法院即應就備位之訴為裁判（最高法院97年度台上字第111 號判決意旨參照）。本件上訴人先位之訴既無理由，即應就其備位之訴而為審理。又備位聲明部分，上訴人主張就其部分行使特留分扣減權，不包括何建龍（見本院卷一第137 頁），何建龍雖於原審撤回起訴（見原審卷第157 頁），然主張保留特留分扣減權（見原審卷第235 頁），本院遂就何建龍是否喪失繼承權一併審酌。
２、上訴人及何建龍是否喪失繼承權？
（１）按對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示其不得繼承者，喪失其繼承權，民法第1145條第5款定有明文。又民法第1145條第1項第5款所謂對於被繼承人有重大之虐待情事，係指以身體上或精神上之痛苦加諸於被繼承人而言，凡對於被繼承人施加毆打，或對之負有扶養義務而惡意不予扶養者，固均屬之，即被繼承人（父母）終年臥病在床，繼承人無不能探視之正當理由，而至被繼承人死亡為止，始終不予探視者，衡諸我國重視孝道固有倫理，足致被繼承人感受精神上莫大痛苦之情節，亦應認有重大虐待之行為（最高法院74年台上字第1870號判例意旨參照）。另所謂虐待，謂予被繼承人以身體上或精神上痛苦之行為，且不以積極行為為限，更包括消極行為在內。又此表示，除以遺囑為之者外，為不要式行為，亦無須對於特定人為表示（最高法院72年度台上字第4710號判決意旨參照）。
（２）何建國、何易玲、何幸子主張上訴人、何建龍未盡扶養義務，於何慶麟生前臥病在床，始終未為探視，對於何慶麟有重大之虐待情事，何慶麟並於系爭遺囑表示上訴人、何建龍不得繼承遺產等節，業經證人黃詩晴證述在卷（見原審卷第281至283頁），明確結證稱：在何慶麟在世時，伊常常去探視何慶麟，幾乎兩、三天就去一次，會跟何慶麟聊天，伊完全沒有看過何建龍，也沒有在何慶麟家看過上訴人，是因為上訴人住在何慶麟隔壁，伊有在上訴人住處看過上訴人，何慶麟講說何建龍、上訴人不孝，何建龍跟親戚說要讓何慶麟拖乎死（台語）。何慶麟也說上訴人不孝，因為何慶麟去上訴人家叫上訴人過來吃飯，上訴人的朋友跟何慶麟說這是我家，叫何慶麟離開，上訴人聽到完全都沒有講話，何慶麟氣到在外面罵，拿鐵條在外面抖，是伊把何慶麟擋下來，勸阻何慶麟不要這樣，何慶麟氣到全身發抖。大約從何慶麟死亡前一、兩年至何慶麟死亡前，何慶麟都有一直講上訴人、何建龍不孝。伊沒有看過上訴人與何慶麟、何胡梅一起吃飯聊天等語（見原審卷第281至283頁）。又何建國、何易玲、何幸子所提何慶麟生前與何建國之錄音光碟及譯文記載何慶麟稱：上訴人對伊咆哮，要打死伊，也要打死其母親等語（見本院卷一第120 頁）。而上訴人雖表示對該錄音內容另具狀表示意見（見本院卷一第114 頁反面），然其後均未對該錄音內容爭執，堪信為真。另參以證人蘇國棟於原審審理時亦結證稱：跟何建國、上訴人小時候就認識，跟何建國是同學，據伊有限的時間觀察在何慶麟家互動就是只有看過何建國，伊沒有看過上訴人、何建龍有照顧或探視過何慶麟，在何慶麟去世前，伊大概一個月或是一個多月去一次等語（見原審卷第220至221頁）。是證人黃詩晴、蘇國棟均明確證述上訴人、何建龍多年來並未回家探視何慶麟，上訴人、何建龍亦無不能探視何慶麟之正當理由，然竟不予探視，上訴人甚至對何慶麟咆哮，要打死何慶麟，也要打死其母親，何建龍則揚言要讓何慶麟拖乎死（台語），揆諸上開說明，並衡諸我國重視孝道固有倫理，自足使被繼承人感受精神上莫大痛苦之情節，應認上訴人、何建龍有重大虐待、侮辱之行為。另何慶麟於有效之系爭遺囑明確表示上訴人、何建龍未盡人子孝道之義務及照顧父母親之責任，不予繼承何慶麟財產，上訴人及何建龍自因此喪失繼承權。
（３）上訴人雖辯稱並無對何慶麟有重大虐待或侮辱之情事，並未喪失繼承權云云，並以證人藍陽儒之證詞及與何慶麟、何胡梅吃飯，並照顧何胡梅之照片3 張（見原審卷第285至291、302 頁）為憑。而證人藍陽儒於原審固結證稱：在何慶麟死亡前，有常常去何慶麟家，一個禮拜大約去兩、三次，因為以前伊老家跟何慶麟是鄰居。伊去何慶麟家找上訴人很多次，上訴人都在何慶麟家吃飯，99年至101 年間，上訴人已經搬出來了，伊就沒有去何慶麟家。在上訴人家碰到何慶麟時，何慶麟跟上訴人互動滿好的，99年至101 年間也是這樣。上訴人每天都會跟父母吃飯，因為上訴人會跟伊說要去父母家吃飯，然後就過去何慶麟家，伊在上訴人家泡茶。吃飯有時候是何慶麟來叫上訴人，有時候上訴人自己去等語（見原審卷第285至291頁）。惟證人藍陽儒既未每天與上訴人見面，竟稱上訴人每天都會與其父母吃飯，核與證人黃詩晴、蘇國棟所證不符。又上訴人業已主張何慶麟晚年之生活費，有何慶麟自有之存款及每月租金4萬5,000元可供用（見原審卷第239 頁），證人蘇國棟亦結證稱：
何慶麟生前都是由何建國請外勞照顧的，錢的部分是由何慶麟、何胡梅自己支付的等語（見原審卷第220 頁）；證人謝湧溢證稱：之前是跟何慶麟租房子（見原審卷第280 頁）；證人黃詩晴證稱：何慶麟收房租及老人補助作為生活費（見原審卷第283 頁）等語明確，然證人藍陽儒證稱：上訴人及何建龍都有負擔何慶麟晚年的生活費，其他兄弟姊妹有沒有伊不了解等語（見原審卷第
287 頁），經原審就細節再為訊問後，始改口稱：租金是何建國在收的，何建龍、上訴人會支付3 千元的看護費，看護費就是拿來請看護，請看護是在家裡照顧上訴人母親，但何慶麟有什麼需要，何建龍、上訴人也會拿錢出來（見原審卷第287 頁），前後所述不一。況證人藍陽儒於另案上訴人被訴家暴恐嚇案件中所為之證詞，亦經宜蘭地院100 年度ＯＯ字第00號確定判決認定係偏頗上訴人，不足採信，有該判決在卷足憑（見原審卷第298至301頁）。則證人藍陽儒之證述，尚難採憑。再者，依上訴人所提與何慶麟、何胡梅吃飯之照片，其上並未載有拍攝日期，無法判斷照片拍攝時間，尚難執此即認上訴人並無重大虐待、侮辱之行為。另上訴人照顧母親何胡梅與否，則與本件無涉。是被上訴人此部分所辯，尚無可採。
３、從而，系爭遺囑雖屬有效，然上訴人及何建龍既已依民法第1145條第1項第5款規定而喪失繼承權，則上訴人備位聲明主張行使特留分扣減權，請求：（一）何建國應將如附表1所示土地於100 年4月20日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。（二）何幸子、何易玲應返還590 萬3,809 元予全體繼承人。（三）何建國、何惠珠、何易玲、何幸子、何建龍應協同上訴人就附表1 所示不動產辦理繼承登記。（四）兩造就何慶麟之遺產分割如附表3 所示，均無理由。
（四）再者，何慶麟名下如附表一所示土地，於100 年4月7日贈與予何建國，並由何建國於100年4月20日以土地登記案之代理人辦竣所有權移轉登記，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈢），是如附表一所示土地既於何慶麟生前即移轉登記予何建國，不論系爭遺囑是否有效，已非屬何慶麟之遺產。上訴人雖主張該移轉登記係屬自己代理或無權代理而無效云云。惟該移轉登記係由何慶麟提供其印鑑證明、印鑑章、土地所有權狀、身分證影本等重要文件辦理，有羅東地政事務所104年2月10日函文所附如附表一所示土地之登記資料在卷足憑（見原審卷第35至35-10 頁）。則何慶麟若未同意並許諾將如附表一所示土地贈與、移轉登記予何建國，並由何建國擔任代理人辦理移轉登記，豈有可能申請印鑑證明，將上開辦理過戶之重要文件交付何建國，足徵何慶麟應已許諾何建國為其代理人，難謂有何未經本人許諾之自己代理或無權代理情事。況縱有自己代理或無權代理情事，其法律效果亦非當然無效，是上訴人主張移轉登記無效，請求何建國將如附表1所示土地於100 年4月20日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷；何建國、何惠珠、何易玲、何幸子、何建龍應協同上訴人就附表1所示不動產辦理繼承登記，亦有未合，併予敘明。
六、綜上所述，上訴人請求如上所示之先位聲明及備位聲明，均有未合，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第449 條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 28 日
家事法庭
審判長法 官 陳容正
法 官 王怡雯法 官 紀文惠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 28 日
書記官 莊昭樹附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：
編號 遺 產 權利範圍 備 註 一 宜蘭縣OO鄉OOO段000地號土地、地目田、面積1,444.03平方公尺 全部 二 宜蘭縣OO鄉OOO段000地號土地、地目水、面積11.10平方公尺 全部 三 宜蘭縣OO鄉OOO段000地號土地、地目水、面積12.73平方公尺 全部 四 宜蘭縣OO鄉OOO段000地號土地、地目田、面積1554.49平方公尺 全部附表二：
編號 遺 產 權利範圍 分割方法 一 宜蘭縣OO鄉OOO段000地號土地、地目田、面積1,444.03平方公尺 全部 由兩造各取得6分之1 二 宜蘭縣OO鄉OOO段000地號土地、地目水、面積11.10平方公尺 全部 由兩造各取得6分之1 三 宜蘭縣OO鄉OOO段000地號土地、地目水、面積12.73平方公尺 全部 由兩造各取得6分之1 四 宜蘭縣OO鄉OOO段000地號土地、地目田、面積1554.49平方公尺 全部 由兩造各取得6分之1 五 債權（債務人何幸子、何易玲）新臺幣590萬3,809元 全部 由兩造各分配新臺幣98萬3,968元附表三：
編號 遺 產 權利範圍 分割方法 一 宜蘭縣OO鄉OOO段000地號土地、地目田、面積1,444.03平方公尺 全部 由何建國取得11/12、上訴人取得1/12 二 宜蘭縣OO鄉OOO段000地號土地、地目水、面積11.10平方公尺 全部 由何建國取得11/12、上訴人取得1/12 三 宜蘭縣OO鄉OOO段000地號土地、地目水、面積12.73平方公尺 全部 由何建國取得11/12、上訴人取得1/12 四 宜蘭縣OO鄉OOO段000地號土地、地目田、面積1554.49平方公尺 全部 由何建國取得11/12、上訴人取得1/12 五 債權（債務人何幸子、何易玲）新臺幣590萬3,809元 全部 由何易玲、何幸子各給付上訴人新臺幣24萬5,992元