臺灣高等法院民事判決 105年度家上字第108號上 訴 人 廖少谷
廖川慶共 同訴訟代理人 黃國鐘律師被 上 訴人 廖孟涵訴訟代理人 林金發律師上列當事人間請求確認親子關係不存在事件，上訴人對於中華民國105年2月5日 臺灣基隆地方法院104年度親字第6號第一審判決提起上訴，本院於105年10月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：伊為已故廖士寬（於民國90年10月10日死亡）之婚生子女，上訴人廖少谷、廖川慶雖係廖士寬於75年8月9日認領之子女，惟其等均非廖士寬與其同居人蔡真所生，廖士寬反於真實之認領，應為無效。廖士寬去世後，上訴人以合法繼承人自居，長期占用遺產，拒絕伊處理遺產之請求。且其等與廖士寬間亦不成立收養關係等情。爰求為確認上訴人與廖士寬間親子關係不存在之判決。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：原審未命血緣鑑定，且就被上訴人未主張之本件是否有一人不得同時為二人之養子女乙節，既未先行爭點整理程序，亦未予闡明，即逕行論斷，違反民事訴訟法第288條、第388條、第270條之1之規定，訴訟程序有重大瑕疵，為維持伊等之審級利益，應將原判決廢棄發回。又依民法第1066條規定，僅非婚生子女或其生母得否認生父之認領，被上訴人並無提起確認認領無效之訴之請求權，其提起本件訴訟不合法。另本件訴訟亦不符合家事事件法第63條、第64條及第66條之規定，當事人不適格。被上訴人提起本件訴訟之目的，在於分割遺產或回復被侵害之繼承權，其應提起分割遺產或撤銷認領之訴，而非確認之訴，顯無法律上之確認利益。再者，伊等縱非廖士寬所親生，然自幼由其撫育長大，亦成立收養關係，而於收養成立之時，廖士寬無配偶，故不違反民法第1074條規定，且廖士寬亦未與蔡真共同收養，無違民法第1705條規定。且參照德國民法、瑞士民法及法國民法規定，同時收養係指不能同時存在二個收養契約，此時第一個收養契約有效，第二個收養契約無效，並非二個收養契約均無效等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡先位聲明：發回臺灣基隆地方法院。㈢備位聲明：被上訴人於第一審之訴駁回。
三、上訴人抗辯：原審未命血緣鑑定，就被上訴人未主張之本件有無一人不得同時為二人之養子女乙節，未先闡明，亦未行爭點整理程序，即逕予論斷， 違反民事訴訟法第288條、第388條、第270條之1之規定，訴訟程序有重大瑕疵， 為維持審級利益，應將原判決廢棄發回原審法院云云。經查：
㈠按法院不能依當事人聲明之證據而得心證，或因其他情形認
為必要時，得依職權調查證據， 雖為民事訴訟法第288條所明定，然當事人之舉證責任，並不因之而減輕，故因未盡舉證責任致受敗訴判決之當事人，不得以法院未行使此職權為上訴之理由（最高法院30年上字第204號判例參照）。 查被上訴人於原審曾聲請為血緣鑑定，業據上訴人表示反對，不願意配合在卷，有原審104年8月5日、 同年12月30日言詞辯論筆錄可稽（見原審卷第97、177頁）； 另本審亦曾命兩造前往長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院進行血緣鑑定，上訴人仍未到場， 亦有上開醫院105年8月12日（105）長庚院法字第1101號函可憑（本院卷第72頁）。足認上訴人無意配合血緣鑑定，其等以原審未依職權進行血緣鑑定，指摘原審訴訟程序有重大瑕疵，殊違訴訟法上之誠信原則。自不得以此為由指摘原審未依職權調查證據。上訴人抗辯：原審未依職權進行血緣鑑定，違反民事訴訟法第288條規定云云， 洵無足採。
㈡次按基於處分權主義及辯論主義，當事人所未聲明之利益，
不得歸之於當事人，所未提出之事實及證據，亦不得斟酌之，此觀民事訴訟法第388條之規定自明。 惟在當事人所主張之事實及提出之證據下，適用法律屬法院之職權，法院應就當事人主張之原因事實，判斷其法律上之效果。本件被上訴人提起確認上訴人與廖士寬親子關係不存在，主張上訴人非廖士寬與蔡真所生之子女，廖士寬之認領無效，並否認上訴人所抗辯其等經廖士寬自幼撫育事實，而成立收養關係存在。是以原審於認定廖士寬之認領無效後，進而就上訴人與廖士寬間是否成立收養關係，即檢視是否符合民法規定之收養要件，屬於在當事人主張之原因事實下，法院依職權適用法律之範疇，進而就上訴人經廖士寬收養有無違反民法第1075條除夫妻共同收養外，一人不得同時為二人養子女之情形予以判斷，如上所述，乃原審依適用法律之職權，並未違反民事訴訟法第388條規定。 上訴人抗辯：原審法院上開依職權適用法律之判斷，違反上揭規定云云，亦不足採。
㈢再按行合議審判之訴訟事件，法院於必要時以庭員一人為受
命法官，使行準備程序。準備程序，以闡明訴訟關係為止。但另經法院命於準備程序調查證據者，不在此限。受命法官為闡明訴訟關係，得為整理並協議簡化爭點，並得不用公開法庭之形式行之。受命法官於行前項程序認為適當時，得暫行退席或命當事人暫行退庭，或指定七日以下之期間命當事人就雙方主張之爭點，或其他有利於訴訟終結之事項，為簡化之協議，並共同向法院陳明。但指定期間命當事人為協議者，以二次為限。民事訴訟法第270條第1項、第2項、第270條之1第1項第3款、第2項固有明文。惟上開規定係指於行合議審判之訴訟事件，指定受命法官行準備程序，所得踐行之程序，此觀上開文義甚明。原審為獨任法官審判，並無行準備程序之必要，此觀其均踐行言詞辯論程序即明。更何況原審參酌上開規定， 於104年8月5日言詞辯論期日協同兩造整理並協議簡化爭點，有該期日言詞辯論筆錄可按（見原審卷第97條）。上訴人抗辯：原審未踐行整埋及並協議簡化爭點，違反同法第270條之1規定云云，亦非可採。
㈣另審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳
述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。依原告之聲明及事實上之陳述，得主張數項法律關係，而其主張不明瞭或不完足者，審判長應曉諭其敘明或補充之。民事訴訟法第199條第2項、第199條之1第1項亦有明文。 此為法院闡明之義務，其前提為當事人之事實及法律上之陳述、聲明證據或其他必要之聲明或陳述有不明瞭或不完足；或依其聲明及事實上之陳述，得主張數項法律關係，而其主張不明瞭或不完足者，法院始應加以闡明。但如當事人之主張已臻明確，法院自無闡明之必要。不因對造之抗辯，而指他造之主張不明瞭或不完足，進而指摘法院未盡闡明義務。本件被上訴人係以：上訴人自居廖士寬之合法繼承人，長期占用遺產，不顧伊之權益為由，提起本件訴訟等情（見原審卷第6頁）， 已明白表示聲明請求確認上訴人與廖士寬間親子關係不存在，而非上訴人所抗辯之分割遺產、回復繼承權或撤銷認領訴訟，法院自無闡明之必要。上訴人抗辯：原審未行使闡明權云云，亦無足取。
㈤依上所陳，原審訴訟程序並無瑕疵，上訴人請求本院依民事
訴訟法第451條第1項規定，廢棄原判決，將本件事件發回原審法院，並無理由。
四、第按因認領而發生婚生子女之效力，須被認領人與認領人間具有真實之血緣關係，否則其認領為無效，此時利害關係人均得提起認領無效之訴。又認領無效之訴權不因時效或除斥期間而消滅，且由第三人提起認領無效之訴者，如認領當事人之一方死亡時，僅以其他一方為被告即為已足（最高法院86年台上字第1908號判例意旨參照）。 再民事訴訟法第589條規定認領無效之訴，雖經立法院決議刪除， 於102年5月8日經總統公布生效，惟其刪除理由，係因家事事件法第三編第三章就親子關係事件程序已有整體規範，而配合刪除。又家事事件法雖無認領無效之訴之明文，然該法第3條第1項第3款列有確認親子關係存在或不存在事件， 自立法理由揭櫫：「…確認親子關係存在或不存在事件（例如：……；以認領或否認認領之意思表示有效或無效，請求確認親子關係存在或不存在事件）…」等情， 可知原民事訴訟法第589條規定認領無效之訴， 屬家事事件法第3條第1項甲類第3款確認親子關係存在或不存在事件之範疇。是倘有認領無效之情形，利害關係人自得提起確認親子關係不存在之訴。上訴人雖抗辯：依民法第1066條規定，僅非婚生子女或其生母得否認生父之認領，被上訴人於實體法上無確認請求權，其提起本件訴訟不合法，本件訴訟不符家事事件法第63條、第64條及第66條之規定云云。惟本件被上訴人所提起者為確認親子關係不存在之訴，並非上揭民法第1066條規定認領否認之訴，家事事件法第63條、第64條規定否認子女之訴、第66條規定認領之訴，自不違反上開各規定。上訴人另辯稱：被上訴人於民法第1063條規定之除斥期間經過，不得另行提起確認親子關係不存在之訴云云，並援引本院暨所屬法院99年法律座談會民事類提案第8號之結論為據。 惟上開法律座談會之設例，係民法第1063條規定受婚生推定之子女，夫妻之一方或子女能證明子女非為婚生子女者，得提起婚生否認之訴，於超過該條第2項規定之除斥期間後， 得否提起確認親子關係不存在之訴。與本件被上訴人係居於利害關係人之地位，主張廖士寬認領上訴人之行為無效，二者迴異，上訴人引諭失據，亦無足取。
五、復按家事事件法第3條所定甲類或乙類家事訴訟事件， 由訟爭身分關係當事人之一方提起者，除別有規定外，以他方為被告；由第三人提起者，除別有規定外，以訟爭身分關係當事人雙方為共同被告，其中一方已死亡者，以生存之他方為被告，為同法第39條所明定。又所謂當事人適格，係指具體訴訟可為當事人之資格，得受本案之判決而言。此種資格，稱為訴訟實施權或訴訟行為權。判斷當事人是否適格，應就該具體之訴訟，依當事人與特定訴訟標的之法律關係定之。本件被上訴人為廖士寬之婚生子女，有其戶籍謄本足稽（見原審卷第9頁），其爭執廖士寬認領上訴人為無效， 影響其繼承廖士寬遺產之權利，應屬利害關係人，其以尚生存之上訴人二人為被告，提起本件確認親子關係不存在之訴，合乎上開規定及說明，並無當事人不適格之情事。上訴人辯稱：被上訴人於本件之訴，有當事人不適格之情形云云，並非可採。
六、繼按就法律所定親子關係有爭執，而有即受確認判決之法律上利益者，得提起確認親子關係存在或不存在之訴，家事事件法第67條第1項定有明文。 而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年度台上字第1031號判例意旨參照）。本件廖士寬認領上訴人是否無效，影響被上訴人對於廖士寬遺產之應繼分比例，其私法地位有受侵害之危險，此項危險得以本件確認判決除去之，被上訴人有即受確認判決之法律上利益，堪予認定。上訴人雖辯稱：被上訴人得以其他訴訟如分割遺產、回復繼承權或撤銷認領之訴為之，參照民事訴訟法第247條第2項規定，不得提起本件確認之訴云云。惟民事訴訟法第247條第2項規定：確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限。係指確認法律關係基礎事實而言，本件被上訴人所提起者為確認親子關係不存在，親子關係為身分法律關係之一環，並非法律關係之基礎事實，至於被上訴人得否選擇其他訴訟達其目的，為其訴訟權行使之自由，不能因此認其不得提起本件確認之訴。是上訴人上開所辯，亦不足採。
七、查被上訴人為廖士寬之婚生子女，上訴人二人經廖士寬於75年8月9日認領，依認領時戶籍資料顯示：生父為廖士寬，生母為蔡真等情，有兩造之戶籍謄本、基隆市安樂區戶政事務所105年6月28日基安戶字第1050001921號函可證（見原審卷第9、41-43頁，本院卷第49-54頁）， 並為兩造所不爭執（見原審卷第97頁，本院卷第90、105頁）， 應堪信為真實。
被上訴人主張：上訴人二人非廖士寬之親生子女，廖士寬之認領為無效，業據為上訴人執詞否認，並以前開情詞置辯。
經查：
㈠按非婚生子女經生父認領者，視為婚生子女；其經生父撫育
者，視為認領，民法第1065條固有明文。惟須被認領人與認領人間須具有真實之血緣關係，否則其認領為無效（最高法院86年台上字第1908號判例參照）。
㈡依證人即上訴人戶籍登記上之母蔡真證稱：上訴人非伊與廖
士寬所生，是廖士寬抱回來養，並申報伊為其等之親生母親，伊沒有懷孕過等語在卷（見原審卷第189、192頁）；另參以證人即廖士寬之友人黃惠卿證稱：廖士寬常來伊家聊天，廖士寬有在75年8月間認領二名子女， 係廖士寬來伊家時所說， 伊沒有看過蔡真懷孕等語（見原審卷第165-166頁），以及證人即上訴人之褓姆林李雪燕亦證述：伊為廖士寬鄰居，沒看過蔡真大肚子，大的（按指廖少谷）我不知道，但小的(按指廖川慶)確定沒有看過蔡真懷孕云云（見原審卷第16
9、170頁）。上訴人復拒絕配合作血緣鑑定，不能證明與廖士寬有真實之血緣關係，因認被上訴人主張：廖士寬與上訴人間並無真實之血緣關係，即認領上訴人之行為，應屬無效。
八、上訴人另辯稱：伊等縱非廖士寬所親生，然經其自幼撫育，其等間成立收養關係乙節，為被上訴人所否認，並主張：係蔡真有收養上訴人之意思，而非廖士寬；另實際上蔡真與廖士寬共同自幼撫育上訴人，應認係該二人同時收養上訴人云云。經查：
㈠按關於親屬之事件，在民法親屬編修正前發生者，除民法親
屬編施行法有特別規定外，不適用修正後之規定。又收養子女，應以書面為之。但自幼撫養為子女者，不在此限，民法親屬編施行法第1條後段及74年6月5日修正生效前民法第1079條分別定有明文。而上開條文所謂「自幼」， 係指未滿七歲；「撫養」則指以有收養他人之子女為自己之子女之意思養育在家而言；民法修正前之收養子女，如係自幼撫養為子女者，並非要式行為，既不以書面為必要（司法院31年院字第2332號解釋、35年院解字第3120號解釋、 大理院5年上字第1123號解釋參照）；易言之，74年6月5日修正生效前之民法第1079條但書規定，收養人收養未滿七歲無意思能力之被收養人，應認為係收養人單方之收養意思與自幼撫育之事實結合而成立養親子關係，不以將原報戶籍塗銷，辦妥收養登記為生效之要件，法律亦未明定應得生父母之同意，故祇須有自幼撫養之事實，並有以之為子女之意思即可成立。又按身分法係以人倫秩序之事實為規範對象，如將無效之身分行為，解釋為自始、當然、絕對之無效，將使已建立之人倫秩序，因無法回復原狀而陷於混亂。為彌補此缺失，宜依民法第112條規定， 於無效之身分行為具備其他法律行為之要件，並因其情形，可認當事人若知其無效，即欲為他身分行為者，該他身分行為仍為有效。又在民法上之親子關係未必貫徹血統主義，因此，在無真實血統聯絡，而將他人子女登記為親生子女，固不發生親生子女關係，然其登記為親生子女，如其目的仍以親子一般感情，而擬經營親子的共同生活，且事後又有社會所公認之親子的共同生活關係事實存在達一定期間，為尊重該事實存在狀態，不得不依當事人意思，轉而認已成立擬制之養親子關係 （最高法院102年度台上字第2301號判決參照）㈡查證人蔡真證稱：因為伊想要小孩，廖士寬也想要，我們沒
有生小孩，所以廖士寬抱別人家小孩回來養；廖少谷是出生3天後，廖川慶是出生12天後抱回來養的； 廖士寬申辦伊為其等母親，認領也是他辦的；當時都請褓姆帶，假日會帶回家，到念幼稚園時，才帶回來，因為伊不會帶小孩；上訴人的生活費及扶養費都是廖士寬負擔，伊沒有負擔；因為沒有男生，無法傳宗接代，所以廖士寬才又去抱廖川慶回來，不是伊去抱的等語（見原審卷第189-192頁）。 又證人黃惠卿證稱：廖士寬來伊家時有說抱二名小孩即是廖少谷、廖川慶回來養等語（見原審卷第165-166頁）。 另證人林李燕雪亦證稱：廖少谷第3天，廖士寬就抱回來， 那時伊是他的鄰居，問伊要不要擔任褓姆，伊答應，一直帶到廖少谷4、5歲；廖川慶好像滿月時，由廖士寬抱來，也叫伊做褓姆，帶到廖川慶3、4歲或4、5歲，去讀幼稚園；褓姆費是廖士寬給的，廖士寬每天都抱回去玩，然後再抱回來；他們彼此都以父女、父子相稱，有在盡兒女的責任照顧廖士寬等語（見原審卷第167-170頁）。綜合上開三位證人之證詞， 可知：廖少谷於出生後3日，廖川慶至遲在滿月前， 即由廖士寬抱回扶養，委由林李燕雪擔任褓姆照顧，並負擔生活費及扶養費，且廖士寬將此小孩均取名姓「廖」，可見廖士寬主觀上有以其二人為自己子女之意思，客觀上有自幼撫育之事實。而廖少谷為00年00月00日出生，廖川慶為00年0月00日出生， 有戶籍謄本可按（見原審卷第9頁背面、41、42頁），依74年6月5日修正前民法第1079條規定， 廖士寬認領上訴人之行為雖無效，但依民法第112條規定，其無效之認領行為， 已具備收養之要件，且由廖士寬自始至終將二人視如己出撫養長大，可推知廖士寬若知其認領行為無效，即欲為收養上訴人二人之行為，該收養行為，仍為有效。
㈢被上訴人雖主張：上訴人二人戶籍登記母親為蔡真，於75年
8月9日始由廖士寬認領，蔡真抱上訴人二人回家撫養時，廖士寬已有親生子女即伊，不需要再抱廖少谷回來養，若有收養上訴人為子女之意者，係蔡真，而非廖士寬；另蔡真與廖士寬共同自幼撫育上訴人，應認其等共同收養云云。查關於上訴人係蔡真抱回乙節，上訴人雖一度不為爭執（見本院卷第88頁背面），嗣改稱以蔡真之證述內容為準（本院卷第119頁背面），探求其等意思，係撤銷自認， 綜合證人蔡真、黃惠卿及林李燕雪之證詞，可知上訴人係由廖士寬抱回扶養，並非蔡真所為，按諸民事訴訟法第279條第2項規定，上訴人自得撤銷與事實不符之自認。再上訴人之戶籍雖登記母親為蔡真，然此係廖士寬以認領方式辦理戶籍登記所為，廖士寬亦同時辦理認領為其二人之父，尚難以此認係蔡真收養上訴人。又收養他人之子女，其原因多端，並非僅以自己無子女者為限，故廖士寬當時雖已有親生女被上訴人，亦非不可能再收養女兒廖少谷。況依蔡真之證詞，可知其向廖士寬提議收養他人子女，嗣由廖士寬實際抱回上訴人，並覓妥褓姆照顧、支付褓姆費用、生活費及扶養費，且讓上訴人隨其姓「廖」，依一般常情判斷，顯然有以上訴人為其後代，傳宗接代之意，是收養上訴人之意者，應為廖士寬，而非蔡真。至於上訴人稱蔡真為母，殆因戶籍登記，且其與廖士寬同居共同生活，猶如事實上之夫妻，上訴人因而稱蔡真為母，無違常情，不能遽認蔡真與廖士寬共同收養上訴人。故廖士寬收養上訴人，並未違反民法第1075條一人不得同時為二人養子女之規定。被上訴人上開主張，並不可採。另廖士寬與其前配偶係於58年6月2日離婚，有基隆市安樂區戶政事務所104年12月8日基安戶字第1040003802號函可查（見原審卷第185-186頁），其後從未再婚， 亦有其戶籍謄本可憑（同上卷第10頁）。是其收養上訴人時，並無配偶，亦無違反民法第1074條規定之情事，併予敘明。
㈣末按養子女與養父母及親屬間之關係，除法律另有規定外，
與婚生子女同，為民法第1077條第1項所明定。 本件廖士寬認領上訴人之行為雖屬無效，但其有收養上訴人之意思，且有自幼撫育該二人之事實，因認廖士寬與上訴人間成立收養關係，而與婚生子女同。
九、綜上所述，被上訴人請求確認上訴人與廖士寬間之親子關係不存在，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，先位聲明主張原審訴訟程序有重大瑕疵，求予廢棄發回，為無理由，應予駁回；又上訴人與廖士寬間有收養關係，具有法定之親子關係存在，被上訴人訴請確認雙方之親子關係不存在，洵屬無據，爰予廢棄改判如主文第2項所示。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依家事事件法第51條，民事訴訟法第450條、第449條第1項、 第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 9 日
家事法庭
審判長法 官 林金吾
法 官 蔡和憲法 官 劉坤典正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有 民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 11 月 9 日
書記官 黃麗玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。