臺灣高等法院 裁判書 -- 民事類【裁判字號】 105,家上,229【裁判日期】 0000000【裁判案由】 債務人異議之訴等【裁判全文】臺灣高等法院民事判決 105年度家上字第229號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 林志豪律師複 代理 人 劉北芳律師上 訴 人 乙○○訴訟代理人 黃顯凱律師上列當事人間債務人異議之訴等事件，兩造對於中華民國105年6月17日臺灣桃園地方法院103年度重家訴字第8號第一審判決各自提起上訴，甲○○並為上訴聲明之擴張、減縮，本院於107年7月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決就臺灣桃園地方法院一０二年度司執字第九四三０九號強制執行事件撤銷超過新臺幣參佰柒拾捌萬肆仟玖佰零壹元及自民國一０四年四月三日起至清償日止按週年利率百分之五計算利息之強制執行程序部分，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，甲○○在第一審之訴駁回。
乙○○其餘上訴駁回。
甲○○上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由甲○○負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。本件上訴人甲○○之上訴聲明除請求撤銷臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）102年度司執字第94309號強制執行事件關於新臺幣（如未註明幣別者下同）15萬0,412元本息部分之強制執行程序外，原另請求上訴人乙○○給付抵銷後之餘額107萬1,100元（見本院卷一第37、261頁反面），嗣擴張為248萬1,344元（見本院卷三第217頁），復先減縮為5萬3,550元（見本院卷三第244頁反面），最後減縮為不另請求乙○○為給付（見本院卷四第5頁），核屬上訴聲明之擴張、減縮，依上開規定，無庸對造同意，應予准許。
貳、實體方面：
一、本件甲○○主張：兩造原為夫妻，婚後並未約定夫妻財產制，乙○○於民國99年2月1日對伊起訴請求離婚、給付家庭生活費用及損害賠償，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）100年度婚更一字第1號判決、本院101年度重家上字第14號判決兩造離婚，伊應給付乙○○家庭生活費用自91年11月起至96年6月止每月4萬5,105元，自96年7月起至兩造婚姻關係解消之日止每月2萬2,553元、賠償非財產上損害30萬元，並加計遲延利息，復經最高法院102年度台上字第2239號裁定駁回上訴確定（下稱前案）。乙○○嗣於102年12月17日執前案確定裁判為執行名義（下稱系爭執行名義），聲請桃園地院以102年度司執字第94309號強制執行事件對伊之財產為強制執行（下稱系爭強制執行程序）。惟以99年2月1日乙○○起訴請求離婚時為法定財產制關係消滅基準日，伊得向乙○○請求分配夫妻剩餘財產差額之半數597萬3,664元，並主張抵銷，經抵銷並加計乙○○於系爭強制執行程序已受償之247萬6,014元後，伊就系爭執行名義對乙○○所負之債務業已消滅。爰依強制執行法第14條第1項、民法第1030條之1規定，求為命：系爭強制執行程序應予撤銷之判決（未繫屬本院者，不予贅述）。
二、乙○○則以：甲○○在基準日已取得請求給付退休金及勞保老年給付之權利，應納入其婚後財產。而其名下上海商業儲蓄銀行（下稱上海商銀）存款、○○電子工業股份有限公司股票（下稱○○股票）並非其弟丙○○借名存放，安泰商業銀行（下稱安泰商銀）存款亦非其母丁○○贈與，均應列入婚後財產。又家庭生活費用係夫妻間本於身分關係而生之給付義務，不應列入夫妻剩餘財產計算。另伊所有臺北市○○區○○段○○小段○○地號土地（下稱系爭土地）及其上門牌號碼臺北市○○區○○路○○段○○巷○○號○○樓房屋（下稱系爭房屋，並與系爭土地合稱系爭房地）為伊獨資購入，僅系爭房屋以甲○○為登記名義人，系爭土地於基準日之價值應以扣除土地增值稅後之1,050萬5,596元計算，系爭房屋則為198萬4,812元。伊並有學生貸款56萬0,655元、向兒子戊○○借貸128萬0,041元未清償，且所領取之助學金、獎助學金共計22萬3,089元，係用以清償婚後債務，均應納入伊婚債務。且甲○○遺棄伊母子10餘年，若仍能請求平均分配雙
方剩餘財產之差額，乃顯失公平，伊自得依民法第1030條之1第2項規定請求調整。再者，甲○○應負擔之家庭生活費用係本於身分關係所生之債，具扶養性質，且屬禁止扣押之債，為維持伊及兒子戊○○生活所必需，與甲○○因惡意遺棄之故意侵權行為所負之離婚損害賠償債務，均不得為抵銷等語，資為抗辯。
三、原審為甲○○一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命系爭強制執行程序於執行債權額逾15萬0,412元，及自104年3月28日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息部分應予撤銷，另駁回甲○○其餘之訴。兩造就其敗訴部分不服，各自提起上訴，甲○○並為上訴聲明之擴張、減縮，其擴張，減縮後之上訴聲明：（一）原判決關於駁回甲○○後開第二項之訴部分廢棄。（二）系爭強制執行程序於執行債權額15萬0,412元部分應予撤銷。乙○○答辯聲明：上訴駁回。乙○○上訴聲明：（一）原判決不利於乙○○部分廢棄。（二）上開廢棄部分，甲○○在第一審之訴駁回。甲○○答辯聲明：上訴駁回。至甲○○於原審請求乙○○給付抵銷後之餘額部分，非屬本院審理之範圍。
四、兩造不爭執事項（見本院卷二第93頁反面至94頁）：
（一）本件兩造原為夫妻，婚後並未約定夫妻財產制，乙○○於99年2月1日就離婚、給付家庭生活費用及損害賠償等事件對甲○○提起訴訟，前案於102年11月27日判決確定。乙○○於102年12月17日向桃園地院聲請強制執行，於系爭強制執行程序受償247萬6,014元。
（二）兩造剩餘財產差額之計算基準日為99年2月1日。
（三）甲○○婚後財產：
１、中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中信銀行）證券活儲10萬7,490元，有中信銀行104年3月26日中信銀字第10422483903376號函暨所附存款交易明細表可證（見原審卷一第370至371頁）。
２、○○公司股票3萬7,701股，價值為39萬9,631元，有大展證券股份有限公司（下稱大展證券）104年3月25日函覆暨所附集保往來明細表可稽（見原審卷一第362至363頁）。
３、兆豐國際商業銀行股份有限公司（下稱兆豐銀行）存款美金存款0.78元（折合新臺幣為25元）、加幣存款41,306.89元（折合新臺幣為124萬2,098元），臺幣存款合計235萬4,206元，有兆豐銀行104年4月15日兆銀總票據字第1040007251號函暨所附存款往來交易明細表可稽（見原審卷一第412至427頁）。
４、國泰世華銀行存款113萬8,976元，有國泰世華銀行104年4月27日(104)國世安和字第0270010400039號函暨所附存款交易往來明細七張及存款餘額一紙可佐（見原審卷二第7至15頁）。
５、安泰商銀存款5萬4,974元，有安泰商銀104年6月30日作服存押字第1040002168號函暨所附存款當期交易明細表可稽（見原審卷二第55至59頁）。
６、上開1至5合計之金額為529萬7,400元。
（四）乙○○婚後財產：系爭土地。
五、本件經依民事訴訟法第463 條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院106年2月21日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷二第94至95頁、卷三第243頁反面、244頁）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
（一）甲○○可否依民法第1030條之1規定向乙○○請求分配剩餘財產差額之半數？
１、甲○○婚後財產部分：甲○○之退休年資及勞保基數價值合計545萬2,046元可否列入計算？
（１）按勞工一旦符合法定退休要件，即已取得自請退休並請求給付退休金之權利，此為其既得權利（最高法院92年度台上字第2152號判決意旨參照）。自非僅屬期待權，與勞工選擇勞退舊制或新制無涉。是夫或妻於法定財產制關係消滅時即剩餘財產基準日計算之勞工退休金給付價額，扣除結婚時計算之勞工退休金給付後之差額，即應列入夫或妻現存之婚後財產，此與實務將夫或妻於婚後為要保人之保單價值準備金計算其於基準日之價值，且列入夫或妻現存之婚後財產，兩者應無不同。
（２）乙○○主張甲○○於99年2月1日基準日時點，即已符合退休要件，在其任職之○○股份有限公司（下稱○○公司）可領取退休金347萬7,046元，並可請領勞保老年給付197萬5,000元，合計545萬2,046元應列入其婚後財產，並以○○公司員工退休金結算表（見原審卷二第131頁）、勞工保險局104年3月19日函文（見原審卷一第353頁）為憑。甲○○對其符合退休要件及計算之金額並不爭執（見本院卷二第81頁反面），然辯稱其尚未退休，僅為期待權云云。經查，甲○○於99年2月1日雖尚未退休，惟其請求給付退休金及勞保老年給付之權利既屬其既得權利，而非僅屬期待權，自仍應列入計算，而兩造係69年4月27日結婚（見原審卷一第75頁），甲○○則係婚後73年5月7日始任職○○公司（見原審卷二第131頁），是甲○○於99年2月1日基準日可領取之退休金及勞保老年給付共545萬2,046元即無須扣除結婚時之差額，換言之，該545萬2,046元均應列入甲○○之婚後財產，甲○○此部分所辯，尚無可採。
２、甲○○婚後債務部分：
（１）甲○○對乙○○所負之家庭生活費用債務，是否應列入其婚後債務而自婚後財產扣除？①按夫妻互負之扶養義務，須扶養對方之生活程度與維持
自己生活程度相當，屬生活保持義務，與其互受之扶養權利，均係本於身分關係而生，原非屬一般財產性質之債權、債務，於負扶養義務之一方為現實給付前，該扶養義務所生之債權、債務，尚難認係應分配之夫妻剩餘財產（最高法院106年度台上字第2424號判決意旨參照）。換言之，夫妻間之債權、債務如係本於身分關係而生，與一般財產性質之債權，債務有別，即難認係應分配之夫妻剩餘財產。而民法第1003條之1規定之家庭生活費用分擔義務亦係於婚姻關係存續中，為維持婚姻共同生活，本於夫妻身分關係所生之債權、債務，與扶養義務所生之債權、債務並無不同，故夫妻間於基準日時點因家庭生活費用所生之債權、債務，自無須分列為夫妻之婚後財產及婚後債務（最高法院96年度台上字第1636號裁定意旨參照）。
②前案判決甲○○應自91年11月2日起至兩造婚姻關係解
消之日止，按月給付乙○○家庭生活費用，計算至基準日之本息共為389萬4,564元等節，為兩造所不爭執（見本院卷三第218、226頁，卷四第3頁）。甲○○固主張該家庭生活費用債務應列入其婚後債務，然揆諸上開說明，夫妻間家庭生活費用債權、債務既係本於身分關係而生，與一般財產性質之債權，債務有別，自難認係應分配之夫妻剩餘財產，即無須分列為夫妻之婚後財產及婚後債務，甲○○此部分之主張，尚有未合。
（２）如甲○○名下部分安泰商銀存款為無償取得，則乙○○經系爭強制執行程序自該存款取償之201萬6,000元，是否應納入甲○○之婚後債務計算？①按夫妻現存之婚後財產，其價值計算以法定財產制關係
消滅時為準。但夫妻因判決而離婚者，以起訴時為準，民法第1030條之4第1項定有明文。又夫或妻之剩餘財產，係以法定財產制關係消滅為基準時點，觀察該時現存之婚後財產及婚後債務為計算。惟為忠實反應婚姻關係存續中增加之資產，立法者於民法第1030條之2規定，將基準時點已不存在之婚後財產、婚後債務，如：以婚後財產清償婚前所負債務；以婚前財產清償婚姻關係存續中所負債務；以因繼承、無償取得或慰撫金等非屬婚後財產之財產，清償婚姻關係存續中所負債務，仍予納入列為現存之婚後財產或婚後債務計算，以臻公允（最高法院106年度台上字第2512號判決意旨參照）。準此，夫或妻自須於基準時點「前」以無償取得之財產清償婚後債務，方有民法第1030條之2規定之適用。
②甲○○雖主張因其名下部分安泰商銀存款為無償取得，
乙○○經系爭執行程序自該存款取償之201萬6,000元，依民法第1030條之2規定，應納入甲○○之婚後債務計算云云。惟乙○○經系爭強制執行程序執行該安泰商銀存款201萬6,000元之清償日為103年3月12日，為兩造所不爭執（見本院卷四第132頁），已在基準日99年2月1日之後，故不論甲○○名下部分安泰商銀存款是否為其無償取得，均無民法第1030條之2規定之適用，即無從將該201萬6,000元列為甲○○婚後債務。
３、乙○○婚後財產部分：
（１）系爭房屋是否為乙○○所有而借名登記在甲○○名下？①按「借名登記」契約云者，謂當事人約定一方將自己之
財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟借名登記契約究屬於「非典型契約」之一種，仍須於雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立（最高法院100年度台上字第1972號判決意旨參照）。
是主張有借名委任關係存在事實之當事人，於對造未自認下，須就此項利己事實證明至使法院就其存在達到確信之程度，始可謂已盡其依民事訴訟法第277條規定之舉證行為責任（最高法院103年度台上字第1637號判決意旨參照）。
②乙○○主張系爭房屋為其出資購買並借名登記於甲○○
名下，無非以甲○○關於系爭房屋之陳述前後不一，然為甲○○所否認，而乙○○並未提出證據資料以實其說，尚難僅以甲○○前後陳述不一遽認兩造就系爭房屋存有借名登記關係，乙○○此部分之主張，並無足取。
（２）系爭房地於基準日之價值各為何？應否扣除於基準日時之土地增值稅額？①系爭房、地於基準日之價值經原審送鑑定後分別為房屋
261萬0,694元、土地1,279萬9,281元乙節，有中華錠值不動產估價師事務所於104年6月18日所出具之資產價值評估鑑價報告書可證（下稱系爭鑑價報告，見外放證物）。甲○○就此價格並不爭執，乙○○則辯稱系爭鑑價報告之比較實例及基礎數據失準，甚至連土地增值稅額亦估算錯誤，估價過高云云。經查，系爭鑑價報告探究系爭房地各項價格條件及蒐集案例皆係以99年2月1日為考量，雖比較案例為101年8月至12月，然該案例為內政部實價登錄實際成交資訊，且為較適之鄰近系爭房地案例，再參照「信義房價指數」將案例價格調整下修，而系爭鑑價報告第10至13頁關於經濟指標等文字係屬誤植等情，有系爭鑑價報告回覆對照表附卷可稽（見原審卷三第119至125頁），自難認系爭鑑定報告之比較實例及基礎數據完全失準，而無參考價值。且系爭鑑定報告非僅以比較法為鑑定，另有採用收益法綜合評估（見系爭鑑定報告第3頁）。至系爭鑑價報告關於系爭土地以99年2月1日為基準日估算之土地增值稅額雖非正確，然亦難執此逕認系爭鑑定報告即無可採，是系爭房、地於基準日之價值仍應以房屋261萬0,694元、土地1,279萬9,281元計算，乙○○此部分所辯，尚有未合。其次，乙○○雖另提出信義不動產估價師聯合事務所於106年5月16日出具之估價報告書（見本院卷二第253至285頁），主張系爭房地之價值應以該估價報告書為準，惟姑不論甲○○強烈質疑該估價報告書之可信度，況系爭房地於基準日之價值無論採系爭鑑價報告書，抑或採乙○○所提之估價報告書，均不影響乙○○應受分配之剩餘財產少於甲○○應受分配之剩餘財產乙節（詳後述），即無必要就乙○○所提該估價報告書予以審酌。
②系爭土地以99年2月1日為基準日估算之土地增值稅額按
一般用地稅率計算為49萬6,727元乙節，有臺北市稅捐稽徵處士林分處106年8月14日函在卷足憑（見本院卷三第22頁）。甲○○雖主張不應扣除土地增值稅云云，惟土地增值稅之精神為漲價歸公，依土地法第176條第1項規定：「土地增值稅照土地增值之實數額計算，於土地所有權移轉時，或雖無移轉而屆滿十年時，徵收之」、、第183條第1項「規定地價後十年屆滿，或實施工程地區五年屆滿，而無移轉之土地，其增值稅向土地所有權人徵收之」。故於計算土地價值時，自應扣除於基準日估算之土地增值稅，否則單由享有土地所有權之夫或妻負擔因土地價值上漲所生之土地增值稅，自非公平（最高法院98年度台上字第2057號判決、105年度台上字第1814號裁定意旨參照）。準此，系爭土地於基準日之價值1,279萬9,281元扣除土地增值稅49萬6,727元後，應以1,230萬2,554元計算。甲○○雖再主張縱須扣除土地增值稅亦應依自用住宅用地稅率計算之土地增值稅24萬8,363元計算，惟系爭土地之價格無論是否扣除土地增值稅，抑或依自用住宅用地稅率扣除土地增值稅24萬8,363元，均不影響乙○○應受分配之剩餘財產少於甲○○應受分配之剩餘財產乙節（詳後述），即無審究之必要。
③從而，乙○○既無法舉證證明系爭房屋為其所有而借名
登記在甲○○名下，系爭房屋即屬甲○○之婚後財產，於基準日之價值應以261萬0,694元計算；至系爭土地則屬乙○○之婚後財產，並以扣除土地增值稅後之1,230萬2,554元計算。
（３）乙○○是否於加拿大尚有114萬5,577元之婚後財產應列入計算？甲○○主張乙○○於加拿大尚有114萬5,577元之婚後財產應列入計算，無非以乙○○現於加拿大之住所約需年所得10萬加幣始得入住，並據此計算自乙○○移民加拿大後之隔年即86年1月起至99年2月1日基準日止，乙○○應有約3萬8,097加幣之存款，換算新臺幣為114萬5,577元等詞，然為乙○○所否認，甲○○復無法舉證以實其說，即無足採。
４、乙○○婚後債務部分：
（１）乙○○是否尚有學生貸款56萬0,655元未清償？乙○○主張於99年2月1日尚有學生貸款56萬0,655元未清償，係以加拿大國家學生貸款服務中心（NationalStudent Loan Service Centre）核發之支付歷史資料、貸款明細資料為憑（見原審卷四第254至281頁、卷五第179、180頁）。然為甲○○所否認，而該支付歷史資料（見原審卷四第263、273頁）充其量僅能證明乙○○有向加拿大政府國家學生貸款服務中心貸款之事實，不能證明該貸款債務於99年2月1日仍然存在。又該貸款明細資料（見原審卷五第179、180頁）所載金額與上開支付歷史資料不同，無法明瞭乙○○究係如何貸款、還款，尚難徒憑其所提上開證據資料遽認於99年2月1日尚有56萬0,655元之學生貸款，即無從將其列入婚後債務。
（２）乙○○主張以其無償取得之助學金、獎助學金共22萬3,089元清償婚後債務，並應納入其婚後債務計算，有無理由？乙○○主張於99年2月1日前先後無償受領助學金、獎助學金共22萬3,089元，並用以清償婚後債務，無非以加拿大國家學生貸款服務中心（National Student LoanService Centre）核發之支付歷史資料為憑（見原審卷四第254至281頁）。然為甲○○所否認，而該支付歷史資料充其量僅能證明乙○○曾受領助學金、獎助學金之事實，不能證明曾用於清償婚後債務，乙○○復無法舉證以實其說，自無從列入其婚後債務。
（３）乙○○有無其他婚後債務？其金額為何？乙○○固主張向其子戊○○借貸128萬0,041元未清償云云，然究係如何交付金錢，有無借貸合意，是否於基準日仍有該借貸債務，乙○○均未提出任何證據資料證明，即難將該128萬0,041元列為其婚後債務。
（４）從而，乙○○主張有學生貸款56萬0,655元、無償取得之助學金、獎助學金共22萬3,089元用以清償婚後債務、向其子戊○○借貸債務128萬0,041元，均有未合，無從列為其婚後債務。況本件有無將上開56萬0,655元、22萬3,089元、128萬0,041元列入乙○○婚後債務，亦不影響乙○○應受分配之剩餘財產少於甲○○應受分配之剩餘財產乙節（詳後述）。
５、兩造不爭執甲○○於基準日之婚後財產包括中信銀行證券活儲10萬7,490元、○○公司股票39萬9,631元、兆豐銀行美金存款25元、加幣存款124萬2,098元、臺幣存款合計235萬4,206元、國泰世華銀行存款113萬8,976元、安泰商銀存款5萬4,974元，此部分合計529萬7,400元（見兩造不爭執事項(三)），另加計甲○○於基準日可領取之退休金及勞保老年給付共545萬2,046元、系爭房屋261萬0,694元，無婚後債務可資扣除，合計其婚後剩餘財產為1,336萬0,140元。又乙○○於基準日之婚後財產為系爭土地（扣除土地增值稅）1,230萬2,554元，無婚後債務可資扣除，是其婚後剩餘財產為1,230萬2,554元。甲○○之婚後剩餘財產顯大於乙○○，自無從向乙○○請求分配婚後剩餘財產差額，且系爭土地縱以不扣除土地增值稅之價格計算，或扣除以自用住宅用地計算之土地增值稅價格計算，甚或系爭房地改以乙○○所提估價報告書計算其價格，甲○○之婚後剩餘財產仍大於乙○○之婚後剩餘財產。準此，甲○○依民法第1030條之1規定向乙○○請求分配剩餘財產差額之半數，尚有未合。另關於甲○○名下之上海商銀存款10萬2,968元及○○股票出售價金合計770萬4,117元，是否為其弟丙○○所有而借名於甲○○名下？甲○○名下安泰商銀存款252萬8,043元（活存52萬8,043元及定存200萬元）部分，是否係自其母丁○○無償取得？甲○○是否另有台新銀行430萬0,510元之款項、國泰人壽保單價值準備金，或另有其他婚後財產，可否列入甲○○婚後財產？本件剩餘財產之差額應如何分配？有無民法第1030條之1第2項規定之適用等爭點，因甲○○之婚後剩餘財產已大於乙○○之婚後剩餘財產，不論有無加計上開款項，均不影響本院上開判斷，乙○○亦未主張甲○○應給付剩餘財產差額，自無逐一審究之必要。是甲○○聲請通知證人丙○○、己○○、庚○○到庭作證（見本院卷四第84頁），乙○○聲請向行政院金融監督管理委員會函查丙○○於95年至99年間有無申報利用甲○○名義持有○○公司股票股數之變動，向國稅局函查甲○○母親丁○○遺產稅、贈與稅、綜合所得稅申報資料及財產歸戶清單、丙○○綜合所得稅申報資料及財產歸戶清單，向醫院函調丁○○病歷資料，命甲○○提出繳納曼哈頓房屋之房屋稅、地價稅收據，向安泰商銀函查丁○○於93年11月10日存入該行票據及傳票原本，函查丁○○及甲○○有無在大陸地區或港澳地區之財稅資料（見本院卷二第147至153頁）等節，因不影響上開判斷，均無調查之必要。
（二）乙○○所得強制執行之金額為何？
１、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之，強制執行法第14條第1項定有明文。所謂消滅債權人請求之事由，例如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權讓與、債務承擔、更改、消滅時效完成、解除條件成就、契約解除或撤銷、另訂和解契約，或其他類此之情形。所謂妨礙債權人請求之事由，例如債權人同意延期清償、債務人行使同時履行抗辯權等（最高法院98年度台上第1899號判決意旨參照）。
２、甲○○有無可資主張抵銷之債權？金額為何？
（１）甲○○主張對乙○○享有夫妻剩餘財產差額分配債權及自84年起至102年止為乙○○代繳系爭土地之地價稅共5萬0, 384元，可資主張抵銷。然因甲○○之婚後剩餘財產大於乙○○之婚後剩餘財產，其依民法第1030條之1規定向乙○○請求分配剩餘財產差額之半數，自有未合，已如前述，則乙○○主張如甲○○有剩餘財產差額分配債權可資請求，亦已罹於時效，可拒絕履行，並得依民法第1056條第1項向甲○○請求損害賠償，主張抵銷等爭點，既不影響上開判斷，自無逐一審究之必要。
（２）其次，甲○○主張自84年起至102年止為乙○○代繳系爭土地之地價稅共5萬0,384元，有地價稅繳款書、臺北市稅捐稽徵處士林分處106年3月9日函（見本院卷二第88至90、104至105頁）為憑。乙○○則以兩造約定由甲○○繳納系爭土地地價稅等語置辯。經查，依兩造於83年6月3日提出予加拿大移民局之永久居民返國許可申請載明：「我們（即兩造）移民加拿大的家庭計劃要點是，我們同意甲○○有必要返回臺灣繼續在○○公司工作……。其理由條列如下：……3. 甲○○並且需要返回臺灣，代乙○○管理她的不動產（臺灣臺北市○○區○○路○○段○○巷○○號○○樓）；而且『支付因此發生之所有費用』」等語（見原審卷一第148、150頁）。則甲○○既因有必要回臺灣工作，並管理系爭房地，兩造乃約定由甲○○負責支付因系爭房地所生之所有費用，系爭土地之地價稅自包含在內，準此，甲○○依兩造約定既有繳納系爭土地地價稅之義務，自難認其係為乙○○代繳系爭土地自84年起至102年之地價稅，並得請求乙○○返還5萬0,384元，甲○○此部分之主張，洵無足取。
（３）從而，甲○○既無法證明其對乙○○享有夫妻剩餘財產差額分配債權及代繳系爭土地地價稅共5萬0,384元之債權，即無任何可資主張抵銷之債權，則就乙○○享有之家庭生活費用債權及離婚損害賠償債權是否屬民法第334條第1項但書所定依債之性質不能抵銷，或同法第339條不得抵銷之債權，亦無審究之必要。
３、兩造不爭執系爭強制執行程序之執行費用金額應加計假扣押執行費1萬6,000元，而以3萬6,500元計算，且關於乙○○執行甲○○薪資債權部分，○○公司所寄送如附表1所示支票之清償日，同意以各該支票票載之發票日為清償日。另乙○○執行如附表1編號3所示甲○○存款債權201萬6,000元部分，則同意以103年3月12日為清償日（見本院卷四第3、87至91、132頁）。又對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務。
清償人不為前條之指定者，依左列之規定，定其應抵充之債務：一、債務已屆清償期者，儘先抵充。二、債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充；擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充。三、獲益及清償期均相等者，各按比例，抵充其一部。清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；其依前二條之規定抵充債務者亦同，民法第321條、第322條、第323條分別定有明文。本件甲○○對乙○○負有系爭強制執行程序執行費用3萬6,500元、家庭生活費用債務及損害賠償債務30萬元，均屆清償期，均無擔保，家庭生活費用債務較損害賠償債務先到期，是應先抵充費用3萬6,500元，次依序抵充家庭生活費用債務利息、損害賠償債務利息、家庭生活費用債務本金、損害賠償債務本金。
４、依此順序，103年2月10日之4萬8,220元應依序抵充執行費用3萬6,500元、家庭生活費用債務利息1萬1,720元，103年3月10日之2萬8,073元抵充家庭生活費用債務利息，103年3月12日之201萬6,000元依序抵充家庭生活費用債務利息、損害賠償債務利息及家庭生活費用債務本金，而計算至103年3月12日之家庭生活費用債務利息為145萬1,183元、損害賠償債務利息為4,356元（元以下四捨五入，下同，計算式詳如附表2-1、2-2、3），抵充全部利息完畢後尚有60萬0,254元（計算式：11,720＋28,073＋2,016,000－1,451,183－4,356＝600,254）可抵充家庭生活費用債務本金，而家庭生活費用債務本金合計426萬2,461元（見本院卷四第14、36頁、附表2-1、2-2），抵充60萬0,254元後尚有366萬2,207元，加計損害賠償債務本金30萬元，共計至103年3月12日止，甲○○尚有396萬2,207元本金債務。
５、103年4月10日清償之2萬5,333元抵充自103年3月13日計算至103年4月10日之利息1萬5,740元（計算式：3,962,207×5%×29/365）、本金9,593元，本金396萬2,207元抵充9,593元後尚有395萬2,614元。
６、103年5月10日清償之2萬4,281元抵充自103年4月11日計算至103年5月10日之利息1萬6,244元（計算式：3,952,614×5%×30/365）、本金8,037元，本金395萬2,614元抵充8,037元後尚有394萬4,577元。
７、103年6月10日清償之2萬5,341元抵充自103年5月11日計算至103年6月10日之利息1萬6,751元（計算式：3,944,577×5%×31/365）、本金8,590元，本金394萬4,577元抵充8,590元後尚有393萬5,987元。
８、103年7月10日清償之2萬5,731元抵充自103年6月11日計算至103年7月10日之利息1萬6,175元（計算式：3,935,987×5%×30/365）、本金9,556元，本金393萬5,987元抵充9,556元後尚有392萬6,431元。
９、103年8月10日清償之2萬4,375元抵充自103年7月11日計算至103年8月10日之利息1萬6,674元（計算式：3,926,431×5%×31/365）、本金7,701元，本金392萬6,431元抵充7,701元後尚有391萬8,730元。
10、103年9月10日清償之2萬6,649元抵充自103年8月11日計算至103年9月10日之利息1萬6,641元（計算式：3,918,730×5%×31/365）、本金1萬0,008元，本金391萬8,730元抵充1萬0,008元後尚有390萬8,722元。
11、103年10月10日清償之2萬4,814元抵充自103年9月11日計算至103年10月10日之利息1萬6,063元（計算式：3,908,722×5%×30/365）、本金8,751元，本金390萬8,722元抵充8,751元後尚有389萬9,971元。
12、103年11月10日清償之2萬2,973元抵充自103年10月11日計算至103年11月10日之利息1萬6,562元（計算式：3,899,971×5%×31/365）、本金6,411元，本金389萬9,971元抵充6,411元後尚有389萬3,560元。
13、103年12月10日清償之2萬4,865元抵充自103年11月11日計算至103年12月10日之利息1萬6,001元（計算式：3,893,560×5%×30/365）、本金8,864元，本金389萬3,560元抵充8,864元後尚有388萬4,696元。
14、104年1月5日清償之4萬4,604元抵充自103年12月11日計算至104年1月5日之利息1萬3,836元（計算式：3,884,696×5%×26/365）、本金3萬0,768元，本金388萬4,696元抵充3萬0,768元後尚有385萬3,928元。
15、104年2月10日清償之3萬9,847元抵充自104年1月6日計算至104年2月10日之利息1萬9,006元（計算式：3,853,928×5%×36/365）、本金2萬0,841元，本金385萬3,928元抵充2萬0,841元後尚有383萬3,087元。
16、104年3月5日清償之2萬7,098元抵充自104年2月11日計算至104年3月5日之利息1萬2,077元（計算式：3,833,087×5%×23/365）、本金1萬5,021元，本金383萬3,087元抵充1萬5,021元後尚有381萬8,066元。
17、104年4月2日清償之4萬7,810元抵充自104年3月6日計算至104年4月2日之利息1萬4,645元（計算式：3,818,066×5%×28/365）、本金3萬3,165元，本金381萬8,066元抵充3萬3,165元後尚有378萬4,901元。
18、從而，經抵充後，甲○○尚應給付乙○○378萬4,901元及自104年4月3日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。則甲○○主張系爭強制執行程序就超過378萬4,901元及自104年4月3日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息部分應予撤銷，即無不合。
六、綜上所述，甲○○依民法第1030條之1規定請求分配夫妻剩餘財產差額，並主張抵銷，尚有未合。而其依強制執行法第14條第1項規定提起債務人異議之訴，主張桃園地院102年度司執字第94309號執行事件就超過378萬4,901元，及自104年4月3日起至清償日止按週年利率百分之5%計算利息部分之強制執行程序應予撤銷，即無不合，逾上開部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開不應撤銷強制執行部分（即撤銷超過378萬4,901元及自104年4月3日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息部分），為乙○○敗訴之判決，尚有未洽，乙○○上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示。至甲○○請求有理由部分，原審為乙○○敗訴之判決，即無不合，乙○○上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另甲○○所提上訴部分，原審就該部分駁回其請求，尚無違誤，甲○○上訴論旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，亦應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件乙○○上訴為一部有理由，一部無理由，甲○○上訴為無理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 22 日
家事法庭
審判長法 官 陳容正
法 官 王怡雯法 官 劉素如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 8 月 22 日
書記官 張永中附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表1：系爭強制執行程序乙○○受償金額┌──┬────────┬───────┬──────┐│編號│受償金額（元） │清償日 │備註 │├──┼────────┼───────┼──────┤│ 1 │48,220 │103年2月10日 │○○公司支票│├──┼────────┼───────┼──────┤│ 2 │28,073 │103年3月10日 │同上 │├──┼────────┼───────┼──────┤│ 3 │2,016,000 │103年3月12日 │甲○○存款 │├──┼────────┼───────┼──────┤│ 4 │25,333 │103年4月10日 │○○公司支票│├──┼────────┼───────┼──────┤│ 5 │24,281 │103年5月10日 │同上 │├──┼────────┼───────┼──────┤│ 6 │25,341 │103年6月10日 │同上 │├──┼────────┼───────┼──────┤│ 7 │25,731 │103年7月10日 │同上 │├──┼────────┼───────┼──────┤│ 8 │24,375 │103年8月10日 │同上 │├──┼────────┼───────┼──────┤│ 9 │26,649 │103年9月10日 │同上 │├──┼────────┼───────┼──────┤│ 10 │24,814 │103年10月10日 │同上 │├──┼────────┼───────┼──────┤│ 11 │22,973 │103年11月10日 │同上 │├──┼────────┼───────┼──────┤│ 12 │24,865 │103年12月10日 │同上 │├──┼────────┼───────┼──────┤│ 13 │44,604 │104年1月5日 │同上 │├──┼────────┼───────┼──────┤│ 14 │39,847 │104年2月10日 │同上 │├──┼────────┼───────┼──────┤│ 15 │27,098 │104年3月5日 │同上 │├──┼────────┼───────┼──────┤│ 16 │47,810 │104年4月2日 │同上 │├──┼────────┼───────┼──────┤│合計│2,476,014 │ │ │└──┴────────┴───────┴──────┘