臺灣高等法院民事判決
105年度家上字第354號上訴人即附帶被上訴人 高ＯＯ訴訟代理人 朱俊雄律師複代理人 陳韻鸚被上訴人即附帶上訴人 范ＯＯ訴訟代理人 紀育泓律師複代理人 謝文明律師
李曉薔律師上列當事人間請求給付扶養費等事件，上訴人對於中華民國105年9月23日臺灣新北地方法院102年度婚字第948號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於107年8月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣肆佰零肆萬柒仟參佰柒拾貳元，及自民國一○五年十一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴及附帶上訴均駁回。
第一、二審（除確定部分外）訴訟費用，關於上訴部分，由被上訴人負擔十分之七，餘由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣壹佰參拾伍萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣肆佰零肆萬柒仟參佰柒拾貳元預供擔保，得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、上訴人即附帶被上訴人(下稱上訴人)主張：伊與被上訴人即附帶上訴人(下稱被上訴人)於民國91年11月24日結婚，婚後育有未成年子女甲ＯＯ(男，00年00月00日生)，且未約定夫妻財產制。嗣伊提起本件離婚等之訴，經原審判准離婚部分，已於105年10月31日確定，惟關於酌定未成年子女親權部分，兩造分居前，甲ＯＯ主要由伊照顧，伊對甲ＯＯ生活作息較為清楚，嗣伊因生計關係被迫離家，雖與甲ＯＯ分隔兩地，然有定期保持電話聯絡或探視，親子關係仍維持良好，應酌定由伊任甲ＯＯ之親權人。又伊得依民法第1030條之1第1項規定，請求平均分配夫妻剩餘財產差額之半數，除兩造不爭執各自婚後財產及負債部分外，就計算伊名下婚後財產股票價值部分，應扣除伊婚前股票價值，且伊於婚姻關係存續中，僅委由伊父高ＯＯ代伊下單於99年10月13日買進彰化商業銀行股份有限公司(下稱彰銀)股票8000股、中國鋼鐵股份有限公司(下稱中鋼)股票1萬股，100年9月20日買進中鋼股票3000股、台灣積體電路製造股份有限公司(下稱台積電)股票2000股，100年9月22日買進台積電股票4000股，其餘均為高ＯＯ利用伊戶頭進行買賣股票，故伊婚後財產股票價值為新臺幣(下同)95萬6400元。又伊在元大商業銀行股份有限公司(下稱元大銀行)臺北分行帳戶存款22萬9587元，係高邦振為股票交割之餘額，為高ＯＯ所有，伊在台新國際商業銀行股份有限公司(下稱台新銀行)帳戶存款25萬元及合作金庫商業銀行股份有限公司(下稱合庫銀行)復興分行帳戶存款2萬0582元，非兩造計算財產差額分配基準時之餘額，均不應計入伊婚後財產。另被上訴人持有之台積太陽能股份有限公司(下稱台積太陽能公司)股票價值部分，除原審認定5萬股外，應再加計18萬股折合價值162萬元，合計207萬0029元。至被上訴人辯稱其以婚後財產清償其婚前購買坐落新北市○○區○○路0號6樓房地（下稱中和房地）之房貸378萬1156元，應扣除其父、母分別代償之110萬3809元、156萬2477元；及其購買坐落新竹市○○○街000號3樓之3房地(下稱新竹房地)時，范ＯＯ贈與其400萬元；其購買坐落臺中市○○路000號13樓之8房地(下稱臺中房地)時，范德正贈與其100萬元；其於96年間向范ＯＯ借款730萬元，均應自其婚後財產中予以扣除云云，然觀諸被上訴人與其父、母間如附表二所示之金錢往來情形，彼等間應屬借貸關係，有借有還，並已全數清償，上開金額不應列入被上訴人婚後債務或自被上訴人婚後財產中予以扣除。是經計算兩造各自婚後財產，伊得請求被上訴人給付剩餘財產差額之半數1500萬元，扣除原審判命被上訴人給付913萬7254元本息後，尚得請求被上訴人再給付586萬2746元等情，爰求為㈠對於兩造所生未成年子女甲ＯＯ權利義務之行使或負擔由伊任之。㈡命被上訴人給付伊586萬2746元及自兩造離婚判決確定之翌日即105年11月1日起加付法定遲延利息之判決(未繫屬本院者，不予贅述)。並於本院上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡、㈢項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判(除確定部分外)均廢棄。㈡對於兩造所生未成年子女甲ＯＯ權利義務之行使或負擔，由上訴人任之。
㈢被上訴人應再給付上訴人586萬2746元，及自105年11月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣上開第㈢項部分，願供擔保請准宣告假執行。另答辯聲明：被上訴人之附帶上訴駁回。
二、被上訴人則以：上訴人自101年5月間無故離家後，未成年子女甲ＯＯ均與伊共同生活由伊照顧，與伊有穩定及深厚之依附關係，且甲ＯＯ亦表明願與伊同住之意願，故應由伊任甲ＯＯ之親權人較為妥適。又關於夫妻剩餘財產差額分配部分，上訴人婚後財產股票價值為619萬6256元，上訴人主張應扣除其婚前財產股票價值或扣除其父高ＯＯ利用其帳戶買賣股票部分，均不可採，且其所提辯證二-2（本院卷㈢第485頁）統計表所採欄一及欄二之計算方式亦有違誤。又倘認計算婚後財產股票價值應扣除婚前財產股票價值，基於同理，在計算伊婚後財產股票價值亦應扣除伊婚前財產股票價值166萬9824元。另上訴人在元大銀行臺北分行存款22萬9587元、台新銀行存款25萬元、合庫銀行復興分行存款2萬0582元，均應列入其婚後財產計算；伊持有台積太陽能公司股票股數為18萬股，每股應以5.35元計算價值；伊於96年間向伊父范ＯＯ借款730萬元，應列入伊婚後債務，縱非借貸，亦屬伊於婚後無償取得之財產，於計算伊婚後財產應予扣除；伊以婚後財產清償伊婚前土地銀行中和分行貸款，應列入伊婚後財產計算之數額僅111萬4870元；伊購買新竹房地時，范ＯＯ贈與伊400萬元，及伊購買臺中房地時，范ＯＯ贈與伊100萬元，均應自計算該不動產價值中予以扣除等語為辯。並於本院附帶上訴聲明：㈠原判決主文第三項關於命被上訴人給付逾461萬4765元本息部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。另答辯聲明：㈠上訴人之上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
三、查，㈠兩造於91年11月24日結婚，婚後育有未成年子女甲ＯＯ(男，00年00月00日生)，並未約定夫妻財產制；㈡兩造自101年5月分居；㈢上訴人提起本件離婚等之訴，經原審判准離婚部分，已於105年10月31日確定；㈣兩造婚後財產範圍及其價值計算基準以101年7月11日為準；㈤上訴人之婚後財產：⒈銀行存款總額21萬0977元(華南商業銀行股份有限公司〈下稱華南銀行〉3萬8378元、兆豐商業銀行股份有限公司〈下稱兆豐銀行〉10萬2171元、匯豐商業銀行股份有限公司〈下稱匯豐銀行〉100元、聯邦商業銀行股份有限公司〈下稱聯邦銀行〉100元、國泰世華商業銀行股份有限公司〈下稱國泰世華銀行〉7萬0228元)。⒉富邦人壽保險股份有限公司(下稱富邦人壽公司)保單價值準備金29萬3202元。⒊元大基金94萬9356元。⒋富坦世界基金13萬5475元；㈥被上訴人之婚後財產：⒈銀行存款總額500萬1853元。⒉臺中房地價值為1727萬8800元。⒊信託基金及債券總額276萬9142元。⒋富邦人壽公司保險解約金135萬1005元；㈦被上訴人婚後債務(第一商業銀行股份有限公司〈下稱第一銀行〉房貸)1298萬7464元；㈧新竹房地於98年3月18日以買賣為原因登記被上訴人名下，價值為1153萬1160元，於101年7月11日仍登記於被上訴人名下；㈨中和房地於88年2月6日以買賣為原因登記被上訴人名下等情，為兩造所不爭執，並有戶口名簿、土地及建物登記謄本、被上訴人銀行帳戶明細、增資認購單、台積太陽能公司簡便行文表、力晶科技股份有限公司函、茂德科技股份有限公司函、第一銀行東門分行函、上訴人股票一覽表及證物、股票交割款匯入匯出明細、股票價值計算及報紙、上訴人100及101年股票股利計算表、被上訴人第一銀行帳戶存摺明細、兩造財產及報稅資料、臺灣集中保管結算所股份有限公司函、中國信託商業銀行股份有限公司(下稱中國信託銀行)函、臺灣土地銀行股份有限公司中和分行函、臺灣銀行雙和分行函、華南銀行總行函、臺灣銀行營業部函、臺灣銀行信託部函、兆豐銀行函、匯豐銀行函、聯邦銀行函、國泰世華銀行雙和分行函、富邦人壽公司函、第一銀行中科分行函、安信不動產估價師事務所函、中和農會函、澳盛(臺灣)商業銀行股份有限公司函、元大寶來證券股份有限公司(下稱元大證券公司)函、元大銀行臺北分行函、彰銀作業處函、財政部北區國稅局中和稽徵所書函、財政部中區國稅局臺中分局函、合庫銀行函、財政部財政資訊中心函、財政部北區國稅局板橋分局函、合庫銀行復興分行函、台新銀行函、板信商業銀行集中作業中心函可稽(見原審家調第720號卷第6頁、第16至25頁、原審卷㈠第12至20頁、第48至54頁、第57至148頁、第150至181頁、第184頁、第240至241頁、第245至252頁、原審卷㈡第81至82頁、第109至245頁、第286至314頁、原審卷㈢第2至20頁、第23至25頁、第43頁、第48至53頁、第120頁、第138至140頁、第157至188頁、第190至193頁、第218至222頁、第232至236頁、第261至262頁、第282至305頁、第312至386頁、原審卷㈣第3至32頁、第45至46頁、第56至69頁、第103至105頁、第123至180頁)，堪認為真實。
四、本件應審究者為㈠上訴人請求兩造所生未成年子女甲ＯＯ權利義務之行使或負擔由其任之，是否有理？㈡上訴人得向被上訴人請求分配夫妻剩餘財產差額為多少？茲分別論述如下：
㈠上訴人請求兩造所生未成年子女甲ＯＯ權利義務之行使或負擔
由其任之，是否有理？⒈按夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，
依協議由一方或雙方共同任之。未為協議或協議不成者，法院得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權酌定之，民法第1055條第1項定有明文。又法院為民法第1055條裁判時，應依子女之最佳利益，審酌一切情狀，參考社工人員之訪視報告，尤應注意下列事項：⑴子女之年齡、性別、人數及健康情形。⑵子女之意願及人格發展之需要。⑶父母之年齡、職業、品行、健康情形、經濟能力及生活狀況。⑷父母保護教養子女之意願及態度。⑸父母子女間或未成年子女與其他共同生活之人間之感情狀況。⑹父母之一方是否有妨礙他方對未成年子女權利義務行使負擔之行為。⑺各族群之傳統習俗、文化及價值觀，同法第1055條之1亦有明定。另法院為審酌子女之最佳利益，得徵詢主管機關或社會福利機構之意見、請其進行訪視或調查，並提出調查報告及建議，此觀家事事件法第106條第1項規定自明。
⒉查兩造所生子女甲ＯＯ為00年00月00日生，尚未成年，已如
前述，原審既判准兩造離婚確定，因兩造對於甲ＯＯ權利義務之行使或負擔應由何人任之，並未達成協議，則上訴人請求依上開規定酌定之，即屬有據。參諸原審囑託社團法人中華民國兒童人權協會(下稱兒童人權協會)、財團法人臺中市私立龍眼林社會福利慈善事業基金會(下稱龍眼林基金會)對甲ＯＯ親權歸屬一事進行訪視調查，兒童人權協會對上訴人就監護意願、經濟能力、親子關係、照顧計畫、探視安排等項評估結果，建議略以：甲ＯＯ權利義務之行使與負擔，上訴人可勝任之，然建議法官參酌另造之訪視報告，了解甲ＯＯ目前受照顧及適應情形，做為裁定考量等情，有該會訪視建議表可稽(見原審家調第827號卷第80至83頁)；龍眼林基金會對被上訴人就監護能力、親職時間、照護環境、監護意願、教育規劃、監護類型等項評估結果，建議略以：被上訴人具有扶養甲ＯＯ之能力，且被上訴人目前為甲ＯＯ之照顧者，對甲ＯＯ之各項發展狀況皆能有所了解，能適時提供甲ＯＯ之生活所需，被上訴人提供之親職時間亦能符合甲ＯＯ之各階段所需，觀察甲ＯＯ對目前居住環境及照顧者適應，與被上訴人互動良好，評估被上訴人適合擔任監護人。另甲ＯＯ於受訪時表示，目前與兩造互動關係皆為良好，但以臺中及臺北相較之下，其對於在臺中之住家、學校等各方面較為喜愛，認為各方面皆比在臺北之生活為良好，因此希望維持現況即可等語，有該會訪視調查表可憑（見同上卷第102至106頁）。再參以甲ＯＯ於原審審理中已年滿11歲，可充足表達自己意願，其於原審陳述：我現在就讀國小六年級，與爸爸(被上訴人)同住，大概國小二年級左右開始沒有和媽媽(上訴人)同住，因為我搬到臺中，媽媽只有到臺中跟我同住一下下，我沒有和媽媽同住後，隔週放假都會回臺北與媽媽同住，我沒有要求媽媽每天與我同住，媽媽也沒有這樣說過。現在我與爸爸、爺爺、奶奶及堂弟同住，上學是爸爸送我上學，下課是爺爺接我下課。都是爸爸幫我複習功課，在學校若遇到事情都是跟爸爸說。我每天都會打電話跟媽媽聯絡，我跟媽媽見面時，如果隔天沒有事，我就會在媽媽那裡住。如果爸爸媽媽確定無法在一起住的話，我希望跟爸爸住，因為這樣上學比較方便等語(見原審卷㈢第124至125頁)。衡諸兩造自101年5月分居後，甲ＯＯ與被上訴人同住由被上訴人擔任主要照顧者，父子共同生活已產生穩定依附關係，且甲ＯＯ之就學及朋友均在臺中，自以不變動其目前生活環境及其與父母間互動之模式，對甲ＯＯ較為妥當，且甲ＯＯ既表達兩造若離婚，其願與被上訴人同住等語，亦應予尊重，認兩造離婚後，對於未成年子女甲ＯＯ權利義務之行使或負擔，酌定由被上訴人任之，較為適宜。上訴人請求兩造所生未成年子女甲ＯＯ權利義務之行使或負擔由其任之云云，難認有理由。
㈡上訴人得向被上訴人請求分配夫妻剩餘財產差額為多少？
⒈按「法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣
除婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但下列財產不在此限：一、因繼承或其他無償取得之財產。二、慰撫金。」，民法第1030條之1第1項定有明文。次按「夫妻現存之婚後財產，其價值計算以法定財產制關係消滅時為準。但夫妻因判決而離婚者，以起訴時為準。」，民法第1030條之4第1項亦有明文。查兩造於91年11月24日結婚，婚後並未以契約訂立夫妻財產制，依民法第1005條規定應以法定財產制為夫妻財產制。而上訴人提起本件離婚等之訴，經原審判准離婚部分，已於105年10月31日確定等情，已如前述，堪認兩造婚姻關係已於105年10月31日消滅，上訴人自得依前揭規定，請求夫妻剩餘財產差額之分配，並兩造同意以101年7月11日為基準日，計算兩造於婚姻關係存續中取得現存婚後財產之範圍及價值。
⒉兩造不爭執之範圍及價值部分：
⑴上訴人婚後財產：
①銀行存款：21萬0977元(華南銀行3萬8378元、兆豐銀
行10萬2171元、匯豐銀行100元、聯邦銀行100元、國泰世華銀行7萬0228元)。
②富邦人壽公司保單價值準備金：29萬3202元。
③元大基金：94萬9356元。
④富坦世界基金：13萬5475元。
⑵被上訴人婚後財產：
①銀行存款：500萬1853元。
②信託基金及債券：276萬9142元。
③富邦人壽公司保險解約金：135萬1005元。
④臺中房地價值：1727萬8800元。
⑤新竹房地價值：1153萬1160元。
⑥負有債務(第一銀行房貸)：1298萬7464元。
⒊兩造爭執部分：
⑴上訴人婚後財產股票價值為多少？上訴人主張其名下股
票價值應扣除婚前財產股票價值，且其於婚姻關係存續中，僅委由其父高ＯＯ代其下單於99年10月13日買進彰銀股票8000股、中鋼股票1萬股，100年9月20日買進中鋼股票3000股、台積電股票2000股，100年9月22日買進台積電股票4000股，其餘均為高ＯＯ利用其戶頭進行買賣股票，故其婚後財產股票價值為95萬6400元等語；被上訴人則抗辯上訴人婚後財產股票價值為619萬6256元，上訴人主張應扣除其婚前財產股票價值或扣除其父高ＯＯ利用其帳戶買賣股票部分，均不可採，且其所提辯證二-2(本院卷㈢第485頁)統計表所採欄一及欄二之計算方式亦有違誤云云。經查：
①按計算婚後財產股票價值應扣除婚前財產股票價值。
查上訴人主張兩造於91年11月24日結婚前，其股票帳戶已有股票，故計算其婚後財產股票價值應扣除其婚前財產股票價值一節，業據其提出89年6月27日至92年10月24日、99年9月23日至101年3月21日之證券存摺為證（見原審卷㈣第124至132頁）。再參以上訴人婚前財產股票價值如附表一欄一所示共319萬5006元，及其於計算基準日(101年7月11日)時之股票、股數及股價如附表一欄二所示，為兩造所不爭（見本院卷㈢第8頁），準此，以如附表一欄二所示之股票價值共590萬0503元扣除如附表一欄一所示之股票價值319萬5006元後之270萬5497元（計算式：590萬0503元－319萬5006元＝270萬5497元），即為上訴人婚後財產股票價值。被上訴人抗辯上訴人未舉證其婚前及婚後股票具有同一性，計算婚後財產股票價值不應扣除其婚前財產股票價值云云，並不可取。
②上訴人雖主張除上開彰銀、中鋼及台積電價值共95萬6
400元之股票外，其餘股票均為高ＯＯ利用其帳戶操作，為高ＯＯ所有，不應列入其婚後財產股票價值計算云云，惟為被上訴人所否認，自應由上訴人就其主張負舉證責任。查上訴人就其主張，固據提出股票一覽表及上訴人股票帳戶存摺明細、銀行帳戶存摺明細、股票交割款匯入匯出明細表及上訴人股票帳戶存摺明細、高ＯＯ、高ＯＯ、上訴人、高ＯＯ銀行帳戶存摺明細、上訴人婚後購買彰銀、中鋼、台積電股票數額變動對照表及上訴人股票帳戶存摺明細、上訴人91年12月17日至101年7月11日股票交割帳戶現金存入、匯入統計表及上訴人股票帳戶存摺明細，及舉證人高ＯＯ、高ＯＯ、蔡ＯＯ於原審之證詞為證。但查：
上訴人所提股票一覽表及上訴人股票帳戶存摺明細
、銀行帳戶存摺明細、股票交割款匯入匯出明細表及上訴人股票帳戶存摺明細、高ＯＯ、高ＯＯ、上訴人、高ＯＯ銀行帳戶存摺明細、上訴人婚後購買彰銀、中鋼、台積電股票數額變動對照表及上訴人股票帳戶存摺明細、上訴人91年12月17日至101年7月11日股票交割帳戶現金存入、匯入統計表及上訴人股票帳戶存摺明細(見原審卷㈣第123至177頁、本院卷㈠第53至104頁)，其中上訴人製作高ＯＯ以上訴人名義購買股票之表格明細部分，為上訴人所自製，尚難憑信，又上訴人所提存摺明細標註部分，僅能證明該等帳戶有現金提領或存入紀錄，亦不足以證明其所製表格明細內容為真，或證明該現金提領或存入係用以購買上訴人所稱「其餘股票均為高ＯＯ利用上訴人之帳戶操作，為高ＯＯ所有」之事實。且上訴人就所提用以證明其主張之證據（如原證十三、原證
十四、原證十五、上證三、上證四），均係籠統交代，始終未能逐筆勾稽高邦振於何時以其何款項購買何支股票及交易情形暨該筆款項流回高邦振之事實，自難遽認其所主張為真。又上訴人主張高ＯＯ為節稅而利用其帳戶買賣股票乙節，參諸兩造婚姻關係存續期間係共同申報綜合所得稅，以上訴人名義所投資股票之收益均納入夫妻所得總額計算，兩造綜合所得稅於99、100年度適用稅率高達40%、30%(見原審卷㈢第160至164頁)，稅額均由被上訴人繳納，卻從未見上訴人曾向被上訴人提到高ＯＯ為節稅而借用其帳戶操作股票之情事(見原審卷㈣第81頁反面)，亦未見高ＯＯ曾因節稅致被上訴人所增加之稅捐負擔而對被上訴人為補貼，有悖常理，是上訴人此部分之主張，亦難採信。
證人高ＯＯ雖於原審證稱：上訴人的一些股票是我幫
上訴人購買的，就是上訴人有一些私房錢交給我，我就會幫上訴人買股票，上訴人的股票交易帳戶是元大證券公司之帳戶，上訴人請我買賣股票時，交易的資金完全由上訴人的私房錢進行買賣，但是我也有用上訴人的名義進行買賣股票，因為可以節稅，上訴人證券交易的股票大部分都是我的比較多。我從87年、88年退休後，因為時間比較多，就比較常用上訴人的帳戶進行買賣股票，上訴人之前多久會拿私房錢請我幫忙買賣股票不一定，但並不是每個月。至於一年大概會拿幾次錢請我幫忙購買股票，因為時間很久，我記不得了。我除了用上訴人的名義購買股票以外，也有用我另外的小孩的名義購買股票，因為我如果僅用我自己的帳戶進行股票交易的話，稅率會比較高，所以我用小孩名義的帳戶進行股票交易可以用來節稅。我如果是用我自己的錢利用上訴人的帳戶進行股票交易而獲利的話，因為我都有記帳，所以我知道那些的股票是我所有的錢購買的，而上訴人的私房錢購買的股票我也有記帳。我會口頭跟上訴人說我購買的股票賺多少錢，而上訴人的錢購買的股票是多少錢。因為要搞清楚那些是上訴人的私房錢買的股票，因為這些算是上訴人的，而我的錢購買的股票是屬於我的。我現在還有用這幾名子女帳戶節綜合所得稅，否則我適用的稅率可能高達百分之40的所得稅，而我用子女的帳戶進行節稅之後，平均稅率就只有百分之20左右。我當庭提出的計算表，是我交給上訴人去打的。我有從元大證券公司列印出總表出來，再自行剪貼過後，才拿給上訴人去繕打出來的。上訴人用自己的私房錢購買的股票，我手寫紀錄只有留103年的紀錄，以前的紀錄就沒有留下來了等語（見原審卷㈣第37至42頁）。惟衡諸高ＯＯ為上訴人之父，且與系爭股票所有權歸屬有利害關係，其證詞難免偏頗，且上開證詞僅能證明其曾用上訴人之帳戶進行股票買賣，並不足以證明上訴人主張「其餘股票均為高ＯＯ利用上訴人帳戶操作，為高ＯＯ所有」之事實。
又果高ＯＯ以上訴人名義為系爭股票之買賣，按理對於各筆股票交易知之甚詳，不可能無法逐筆勾稽其於何時以其何款項購買何支股票及交易情形暨該筆款項流回其之情事。另高ＯＯ縱有款項匯入上訴人之帳戶用以購買股票，其原因多端，非必係高ＯＯ利用上訴人之名義購買股票，該股票屬高ＯＯ所有。故高ＯＯ上開證詞，尚難遽採為有利於上訴人之認定。又證人即上訴人之姊高ＯＯ於原審證稱：父親高ＯＯ及
上訴人買賣股票詳細情況我不清楚，我都是請父親幫忙買賣股票，父親有時會用我帳戶去買賣股票，父親有記帳，但是詳細情形我不清楚。父親要用我帳戶交易股票，不會告知我，都是父親自己操作，獲利部分我也不清楚。關於證券帳戶的股票日後之歸屬，我不清楚父親要如何規劃，父親也沒有跟我提過。父親有用其他子女的證券帳戶進行股票交易，但是詳細情形我也不清楚。父親不曾向我說明股票投資的獲利情形，現在在我帳戶內的股票，有那些是我自己的錢購買的，那些股票是父親的錢購買的，我不會區分。因為這都是父親在處理。至於之後要如何區分，我也都是看父親的意思，我不會有意見。我也沒有辦法說明股票帳戶裡面有存放多少錢，因為零零散散，金額也不多。父親用子女的帳戶進行股票交易，父親告訴我有記帳。我沒有看過父親記帳的資料，我也不知道記帳的內容等語(見原審卷㈣第42至43頁)，僅能證明高ＯＯ曾用子女帳戶進行股票買賣，不足以證明上訴人主張「其餘股票均為高ＯＯ利用上訴人帳戶操作，為高ＯＯ所有」一節屬實。
另證人即元大證券公司仁愛分公司營業員蔡ＯＯ於原
審證稱：高ＯＯ、上訴人是我的客戶，高ＯＯ是70幾年開戶，上訴人是84年開戶的客戶，上訴人有授權由高ＯＯ進行下單買賣。高ＯＯ的子女除上訴人以外，還有高ＯＯ、高ＯＯ、高ＯＯ等人的委託，她們都有簽立委任授權書由高ＯＯ下單進行買賣。高ＯＯ這四位子女在剛開戶時，都必須親自過來開戶，另外96年1月8日因為變更交割銀行，所以她們也要親自過來公司簽立委任授權書。我的印象中就只是這兩次看過她們本人，她們從開戶到現在這個過程中，如果下單交割有缺錢或是請她們補簽名，我都找高ＯＯ聯絡，高ＯＯ使用上訴人名義的帳戶下單進行股票買賣，我不知道上訴人這個帳戶裡面的資金是上訴人的或是高ＯＯ的，我只負責股票交易等語(見原審卷㈣第79至80頁)，僅能證明上訴人曾委託高ＯＯ下單操作買賣股票，並不足以證明上訴人所主張「其餘股票均為高ＯＯ利用上訴人帳戶操作，為高ＯＯ所有」一節屬實。
依上所述，上訴人既無法舉證證明其名下除上開彰
銀、中鋼及台積電價值共95萬6400元之股票外，其餘股票均為高ＯＯ利用其帳戶操作，為高ＯＯ所有之事實，則上訴人據此主張該屬高ＯＯ股票部分，不應列入其婚後財產股票價值計算云云，自無可取。
⑵上訴人於元大銀行臺北分行存款22萬9587元、台新銀行
存款25萬元、合庫銀行復興分行存款2萬0582元，是否應列入其婚後財產計算？上訴人主張其在元大銀行臺北分行帳戶存款22萬9587元，係高ＯＯ為股票交割之餘額，為高邦振所有；在台新銀行帳戶存款25萬元及合庫銀行復興分行帳戶存款2萬0582元，非兩造計算財產差額分配基準時之餘額，不應列入其婚後財產云云，然為被上訴人所否認。查經原審向上開各家銀行函詢上訴人之帳戶餘款於101年7月11日時為多少，經各該銀行函覆同上金額乙情，有元大銀行臺北分行104年5月15日元北字第0000000000號函、合庫銀行復興分行105年4月13日合金復興字第0000000000號函及台新銀行105年3月30日台新作文字第00000000號函可稽(見原審卷㈢第48至53頁、原審卷㈣第56至69頁)，且上訴人就主張在元大銀行帳戶餘款為高ＯＯ所有一節，未能舉證以實其說，自難憑信。是上訴人於元大銀行臺北分行存款22萬9587元、台新銀行存款25萬元、合庫銀行復興分行存款2萬0582元，均應列入其婚後財產計算。
⑶被上訴人婚後財產股票價值為多少？
①被上訴人持有台積太陽能公司以外之股票價值為248萬8099元一節，為兩造所不爭執。
②被上訴人持有之台積太陽能公司之股票價值部分：上
訴人主張被上訴人持有之台積太陽能公司股票，除原審判決認定5萬股依每股9元計算為45萬元外，經本院向兆豐銀行查詢結果發現被上訴人另於101年2月15日認購18萬股，依每股9元計算為162萬元，合計207萬元等語；被上訴人則抗辯其持有台積太陽能公司股票股數為18萬股，每股應以5.35元計算價值等語。查就兩造爭執被上訴人於基準日（101年7月11日）時持有台積太陽能公司股票股數為多少部分，經本院向中國信託銀行函詢結果為18萬股，有該行107年5月14日中信銀代理字第000000000號函在卷足憑（見本院卷㈢第219至221頁），並為兩造所不爭(見本院卷㈢第364頁)。再參以卷附台積太陽能公司104年10月20日(104)台積能字第0000號函，該公司於100年12月31日之每股淨值為9元，101年12月31日之每股淨值為5.35元（見原審卷㈢第158至159頁），稽之該公司每年度僅有一次於年底計算每股淨值，而本件計算基準時點(101年11月7日)，僅有前年度100年12月31日之每股淨值9元可資憑據，自應以每股9元計算，被上訴人復未能舉證於基準時點該公司每股淨值有別於9元之事實，又其以101年12月31日之每股淨值5.35元為計算，已是基準時點之後，不足以取。準此，被上訴人持有之台積太陽能公司之股票價值為162萬元(計算式：18萬股×9元＝162萬元)。
③被上訴人抗辯計算其婚後財產股票價值應扣除其婚前
財產股票價值166萬9824元一節，為上訴人所不爭執。
④依上所述，被上訴人婚後財產股票價值為243萬8275元
(計算式:248萬8099元＋162萬元－166萬9824元＝243萬8275元)。
⑷被上訴人抗辯其於96年間向其父范ＯＯ借款730萬元，應列
入其婚後債務，縱非借貸，亦屬其婚後無償取得財產，於計算其婚後財產應予扣除部分，是否有理？被上訴人辯稱其於96年間為購買股票，曾向其父范ＯＯ陸續借款730萬元，范ＯＯ分別於96年1月10日、2月27日、9月26日匯款500萬元、100萬元、100萬元、30萬元至其中和農會帳戶（見原審卷㈠第83頁匯款明細表），應列入其婚後債務云云。上訴人固不否認上開匯款情節，惟主張被上訴人與范德正間金錢往來係屬借貸關係，有借有還，此從被上訴人與其父、母間之金錢往來情形可見一斑，彼等間借款應已還清，債權債務消滅，不應將該730萬元款項列入被上訴人婚後債務或於計算其婚後財產中予以扣除等語。經查：
①觀之證人范ＯＯ於原審證稱：我與被上訴人有借貸關係
，借貸過好幾次，於96年間，他跟我說要購買股票，分3次共跟我借了730萬元，我都是用匯款方式交給他，因為我們是父子關係，沒有約定還款時間；被上訴人購買新竹房地總價約800萬元，自備款400萬元是我支付的，我是用匯款至他帳戶內；被上訴人購買臺中房地，我匯款100萬元給他支付頭期款；被上訴人婚前購買中和房地之貸款，我前後有匯款約110多萬元至他帳戶幫他清償；從96年迄今，我沒有向被上訴人要回他向我借的錢，也沒有向他要借款的利息，也沒有向國稅局申報；被上訴人賣掉新竹房地後，他有交現金650萬元給我等語(見原審卷㈢第250至254頁)。證人即被上訴人之母邱ＯＯ於原審證稱：我平時有從被上訴人的中和農會帳戶提領錢，因為當時我當組頭，互助會被倒了，且投資股票也缺錢，所以才從他的帳戶領錢出來還別人，大概領了兩、三百萬元；我從被上訴人的中和農會帳戶領錢，我只跟他說媽媽欠別人的錢，他就說我有困難直接從他的帳戶領錢去用，他沒有要我還，也沒說是借我，也沒說是送我；我從被上訴人的中和農會帳戶領錢共4筆(90萬元、300萬元、100萬元、400萬元)交予謝金釵，都是為支付向謝金釵購買中和ＯＯ路OO之O號4樓房屋款項，這間房子以900萬元購買，我支付10萬元定金，其餘的款項都是從被上訴人帳戶提領支付，房子是登記在范ＯＯ名下；我從被上訴人帳戶提領出來的錢都沒有還，因為我也還不起；被上訴人中和農會帳戶的存摺及印章都是我在保管，我每次會先跟他說我要用多少錢，我再去提領等語(見原審卷㈢第254頁反面至第257頁)，及卷附匯款單、匯款委託書、帳戶歷史交易明細(見原審卷㈠第22頁、原審卷㈡第33至34頁、第38頁、本院卷㈠第136至138頁)，足見被上訴人與其父、母間互有金錢往來流動，應係借貸關係，至范ＯＯ及邱ＯＯ證稱有些款項係贈與一節，難免偏頗被上訴人，且被上訴人亦未舉證以實其說，難以採信。
②又被上訴人就其與范ＯＯ之借貸往來，起初謂其向范ＯＯ
借貸500萬元（見原審卷㈠第10頁反面），後又改稱借貸730萬元（見原審卷㈠第203頁），前後不一。再參以兩造不爭執如附表二所示於基準日（101年7月11日）前被上訴人與其父、母間之金錢往來情形，觀之被上訴人之母邱ＯＯ於92至96年間從被上訴人之中和農會帳戶提領共1284萬0770元，及被上訴人之父范ＯＯ於96至100年間匯款計1240萬3809元予被上訴人乙情，尤徵被上訴人與其父、母間之金錢往來相當，應係有借有還，否則若僅論范ＯＯ給予被上訴人之金錢為借貸，應列為被上訴人婚後債務，而置被上訴人給予其父、母之金錢不論，於計算被上訴人之婚後財產，對上訴人言實屬不公。是上訴人主張被上訴人與范德正間金錢往來係屬借貸關係，有借有還，彼等間借款應已還清，債權債務消滅，不應將該730萬元款項列入被上訴人婚後債務或於計算其婚後財產中予以扣除，應屬合理。
③綜合上情，被上訴人抗辯其於96年間向其父范ＯＯ借款7
30萬元，應列入其婚後債務，縱非借貸，亦屬其婚後無償取得財產，於計算其婚後財產應予扣除云云，並不可採。
⑸被上訴人抗辯其以婚後財產清償其婚前土地銀行中和分
行貸款，應列入其婚後財產計算之數額僅111萬4870元部分，是否有理？被上訴人辯稱土地銀行中和分行之貸款於兩造婚姻存續中其雖償還378萬1156元，然其中110萬3809元係其父范ＯＯ於99年6月28日匯款予其支付償還，156萬2477元係其母邱ＯＯ按月臨櫃匯款償還，其自行償還僅有111萬4870元，故應列入其婚後財產計算之數額僅111萬4870元云云；惟上訴人則主張被上訴人與其父、母間金錢往來係屬借貸關係，被上訴人之父、母上開匯款償還部分，並非無償贈與，仍應以償還全額378萬1156元列入被上訴人婚後財產計算等語。查如前⑷所述，如附表二所示之被上訴人與其父、母間金錢往來係借貸關係，而前揭被上訴人之父、母匯款償還部分涵蓋在其內，且彼等間借款業已清償，債權債務消滅，故上訴人主張應將被上訴人償還全額378萬1156元列入被上訴人婚後財產計算，為屬可採。被上訴人辯稱應僅將111萬4870元列入其婚後財產計算云云，為不可取。
⑹被上訴人抗辯其購買新竹房地時，其父范ＯＯ贈與其400萬
元，及其購買臺中房地時，范ＯＯ贈與其100萬元，均應自計算該不動產價值中予以扣除部分，是否有理？被上訴人辯稱其於98年間購買新竹房地時，其父范ＯＯ贈與其自備款400萬元，其於100年間購買臺中房地時，其父范ＯＯ贈與其頭期款100萬元，應自計算該不動產價值中予以扣除云云；惟上訴人則主張被上訴人與其父、母間金錢往來係屬借貸關係，上開兩筆匯款（其中98年間匯款僅有300萬元），並非無償贈與，不應於計算該不動產價值中予以扣除等語。查如前⑷所述，如附表二所示之被上訴人與其父、母間金錢往來係借貸關係，而前揭范ＯＯ匯款部分涵蓋在其內，且彼等間借款業已清償，債權債務消滅，故上訴人主張於計算上開不動產價值不應扣除該400萬元、100萬元，應屬可取。被上訴人辯稱應予扣除云云，為不可取。
⒋綜上所述，上訴人之剩餘財產為479萬4676元【計算式：71
萬1146元（存款部分）＋270萬5497元（股票部分）＋108萬4831元（基金部分）＋29萬3202元（保單部分）＝479萬4676元】；被上訴人之剩餘財產為3116萬3927元【計算式：500萬1853元（存款部分）＋2880萬9960元（不動產部分）＋243萬8275元（股票部分）＋276萬9142元（基金部分）＋135萬1005元（保單部分）＋378萬1156元（償還中和房地貸款部分）－1298萬7464元（第一銀行房貸部分）＝3116萬3927元】。兩造之剩餘財產差額為2636萬9251元（計算式：
3116萬3927元－479萬4676元＝2636萬9251元），上訴人得向被上訴人請求差額之一半為1318萬4626元（計算式：2636萬9251元÷2＝1318萬4626元，元以下四捨五入），扣除原審已判命給付913萬7254元，尚得請求被上訴人給付404萬7372元（計算式：1318萬4626元－913萬7254元＝404萬7372元）。
五、從而，上訴人依民法第1055條規定，請求兩造所生未成年子女甲ＯＯ權利義務之行使或負擔由其任之部分，為無理由，不應准許；依民法第1030條之1第1項規定，請求被上訴人應再給付其586萬2746元本息部分，於請求404萬7372元，及自105年11月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，不應准許。上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，併予駁回。另原審命被上訴人給付913萬7254元本息，並依兩造聲請為准免假執行之宣告部分，尚無不合，被上訴人之附帶上訴指摘原判決此部分命其給付逾461萬4765元本息部分不當，求予廢棄改判，亦無理由，應予駁回其附帶上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由；被上訴人之附帶上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 107 年 9 月 19 日
家事法庭審判長法 官 張靜女
法 官 鄧晴馨法 官 曾部倫正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 9 月 19 日
書記官 鄭兆璋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。