臺灣高等法院民事判決 105年度家上字第39號上 訴 人 林連春
林麗珠林保村林愛治林勝利林勝益林湧鈞林信煌林正修林井泉林豊棟共 同訴訟代理人 陳化義律師被上訴 人 吳林明英
林日地林日金林逸雲林日吉上5 人共同訴訟代理人 黃傑琳律師被 上訴 人 蔡 藝（即蔡林紅緞之承受訴訟人）
蔡玉惠（即蔡林紅緞之承受訴訟人）兼上1人之 蔡秀金（即蔡林紅緞之承受訴訟人）訴訟代理人上列當事人間請求分割遺產等事事件，上訴人對於中華民國104年12月9日臺灣臺北地方法院103年度家訴字第88號第一審判決提起上訴，經本院於105年7月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。第168條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。民事訴訟法第168條、第175條第1項定有明文。而此等規定於家事訴訟事件準用之，家事事件法第51條規定甚明。原被上訴人蔡林紅緞在本院訴訟程序進行中，已於民國105年2月12日死亡，其繼承人蔡藝、蔡秀金、蔡玉惠均已具狀聲明承受訴訟，有繼承系統表、除戶謄本、戶籍謄本在卷足憑（本院卷第86-90頁），經核於法尚無不合，合先敘明。
二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人於原審訴之聲明為被上訴人林日地、林日吉、林日金、吳林明英、林逸雲及蔡林紅緞（嗣於105年2月12日死亡）應將共有坐落臺北市○○區○○段○○段00地號土地（重測前為○○段463地號即原○○內山林六百參拾四番、面積639平方公尺、權利範圍1/3，以下簡稱系爭土地)，各將其應有部分1/2辦理移轉登記，由上訴人各取得應有部分1/66等語。又上訴人提起上訴後，被上訴人蔡林紅緞嗣於105年2月12日死亡，惟未辦理分割繼承登記，其所有系爭土地之應有部分1/9為繼承人即被上訴人蔡藝、蔡玉惠、蔡秀金所公同共有（見本院卷第102頁之系爭土地最新登記謄本），爰變更其聲明為被上訴人蔡藝、蔡玉惠、蔡秀金等人應將共有系爭土地於辦理蔡林紅緞之繼承登記後，與其他被上訴人依附表應有部分各移出1/2持分（如附表持分額），移轉登記予上訴人等登記為共有等語，核其所為訴之變更，請求之基礎事實仍屬同一，於法尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：兩造先祖詹蚶（即林詹蚶）與林毝毛育有一子林士本，於林毝毛過世後招贅周客為繼夫續生五子，合計六房，即長房林士本、次房周發、三房周添丁、四房周進財、五房周富貴、六房林萬居。民國26年(即昭和12年)1月24日，周客、詹蚶與上述六子在母舅詹賞及代筆人陳山九見證下簽立「鬮書合約」（下稱系爭鬮書）以分配家產，其中長房林士本與六房林萬居應平均分得系爭土地及其上未辦理保存登記之建物（門牌號碼為臺北市○○區○○街○○巷○○弄○○號，改編前門號為○○庄463番地，下稱系爭房屋）。伊等為林萬居之繼承人，被上訴人為林士本之繼承人，兩造已於104年5月6日就系爭房屋成立訴訟上和解，雙方同意系爭房屋按現況繼續使用。惟系爭土地為系爭房屋之基地，被上訴人卻拒將系爭土地之持分1/2移轉登記予上訴人，爰依系爭鬮書之約定，請求被上訴人將系爭土地應有部分1/2移轉登記予上訴人等語（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服原判決提起上訴）。並為上訴聲明：㈠原審判決廢棄。㈡被上訴人蔡藝、蔡玉惠、蔡秀金等應將共有坐落臺北市○○區○○段○○段00地號（重測前為○○段463地號)，面積639平方公尺，於辦理對被繼承人蔡林紅緞繼承登記後，與其他被上訴人共同依附表應有部分，各移出1/2持分（如附表持分額），移轉登記予上訴人等登記為共有。
二、被上訴人則以：系爭鬮書應非真正，此觀第一頁立合約字人記載「周啟」，然尾頁立合約字人則係「周客」，其記載前後不一。且系爭鬮書第16-17行「四六三番家屋壹棟」其旁雖增加「及敷地」三字，但未經全體蓋章確認，難認有增加之效力。又系爭鬮書第28行僅記載「四六三番家屋壹棟」，並無「及敷地」，縱系爭鬮書為真正，當時應僅將系爭房屋分配由長房、六房共業，並不包括系爭土地在內。再退步言，縱林士本依系爭鬮書應將系爭土地持分1/2移轉登記予林萬居，然系爭鬮書係於26年1月24日成立，林萬居斯時即得請求移轉登記系爭土地持分1/2，縱使系爭土地當時登記名義人為「林本」，亦僅屬事實上之障礙，不能阻止時效之進行，惟林萬居在世時既不行使權利，已逾15年之時效期間，其請求權應於41年間即已罹於時效而消滅，被上訴人已為時效抗辯，被上訴人即林萬居之繼承人自不得請求移轉系爭土地持分1/2等語置辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷第126-127頁，並依判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）：
(一)兩造先祖詹蚶（即林詹蚶）與林毝毛育有一子林士本（即林本），詹蚶於林毝毛過世後，於明治30年4月25日招贅周客為贅夫並續生五子，合計六房即長男林士本、次子周發、三子周添丁、四子周進財、五子周富貴、六子林萬居（見原審卷第106-126頁之戶籍登記簿）。又周客（民國34年1月6日歿）、詹蚶（民國41年2月8日歿）、林士本（民國47年5月21日歿）、林萬居（民國74年2月9日歿）、林劉玉英（林萬居配偶，民國86年1月12日歿）、林清榮（林士本長子，民國102年5月9日歿、蔡林紅緞(105年2月12日歿）等人已先後死亡，上訴人為林萬居之全體繼承人，被上訴人為林士本之全體繼承人。
(二)坐落臺北市○○區○○段○○段00地號（重測前為○○段463地號即原○○內山林肆佰陸拾參番地，以下簡稱463號土地）、面積639平方公尺之土地，原為林凸、林士本（即林本）、林完3人所共有，權利範圍各為三分之一。又系爭53地號土地原登記之共有人為林本，已於101年4月18日更正姓名、生日、住址登記為林士林所有（見原審卷一第37-44頁、見原審卷一第95-139頁之登記資料、本院卷42-48頁之土地登記謄本、第101頁之土地所有權狀）。
(三)林士本已於47年5月21日死亡，並遺有上開坐落53地號、權利範圍三分之一之土地（下稱系爭土地），其繼承人為子女林清榮、蔡林紅緞、吳林明英3人，應繼分各為1/3；又林清榮嗣於102年5月9日死亡，由其子女林日地、林日金、林日吉、林逸雲4人再轉繼承，應繼分比例各1 /12。又被上訴人即上開繼承人已於104年7月30日辦妥繼承登記，蔡林紅緞、吳林明英因繼承取得53地號土地之權利範圍各1/9，林日地、林日金、林日吉、林逸雲因繼承取得53地號土地之權利範圍各1/36（見本院卷第42-48頁之土地登記謄本）。另蔡林紅緞於105年2月12日死亡，其權利範圍1/9即由其繼承人即被上訴人蔡藝、蔡秀金、蔡玉惠所公同共有，應繼分比例各為三分之一。
(四)坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地（重測前為○○段630地號即原○○內山林陸佰參拾番地，下稱630號土地）原登記為林士本所有，已於37年1月6日以贈與為由，將該筆土地持分二分之一移轉登記為林萬居所有（見本院卷第49-60頁之土地登記資料）。
(五)坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地（重測前為○○段634地號即原○○內山林陸佰參拾肆番地，下稱634號土地）原登記為林士本所有，已於37年1月6日以贈與為由，將該筆土地持分二分之一移轉登記為林萬居所有（見本院卷第61-72頁之土地登記資料）。
(六)系爭房屋係三合院建物，坐落在系爭土地之上，向來右側（虎邊）房屋由六房林萬居之子孫居住，左側（龍邊）房屋則由長房林士本之子孫居住，兩造已於104年5月6日成立訴訟靈和解，由兩造依使用現況繼續使用，不得出售予第三人等情（見原審卷二第90-91頁之和解筆錄、第98-99頁之土地複丈成果圖）。
四、本院得心證之理由：
(一)系爭鬮書應屬真正：⒈兩造先祖詹蚶（即林詹蚶）與訴外人林毝毛（已於明治28年
3月5日歿）育有一子即長男林士本（即林本），詹蚶於林毝毛過世後，嗣於明治30年4月25日招周客為贅夫，並續生五子即次子周發、三子周添丁、四子周進財、五子周富貴、六子林萬居等情，此為兩造所是認（見兩造不爭執事項㈠），並有臺北市中山地政事務所函送系爭土地於101年4月18日辦理更正登記卷宗內附之戶籍登記資料可佐（見原審卷一第106-126頁）。核與系爭𨷺書之「立𨷺書合約字人」欄所載：
父親周客、母親詹氏蚶、長房林士本、次房周發、三房周添
丁、四房周進財、五房周富貴、六房林萬居等情相符（見原審卷一第152-156頁）。又於昭和12年（即民國26年)1月24日，周客、詹蚶及其所生六子即林士本、周發、周添丁、周進財、周富貴、林萬居等人，由代筆人陳山九撰寫分家鬮書之內容，在母舅詹賞之見證下簽立「鬮書合約」（下稱系爭鬮書），均已在其上蓋章確認，並貼有日治時期之印紙稅票，用以證明系爭鬮書已繳納印花稅，可見其形式上甚為慎重，有系爭鬮書彩色影本可按（見原審卷一第152-156頁），堪認上訴人所述：兩造之被繼承人林士本、林萬居曾於26年1月24日簽立系爭鬮書，系爭鬮書應屬真正等情，應非無據。
⒉系爭鬮書之前言已記載「爰是邀請房親姻戚當堂酌議，將先
父（即林毝毛）所有遺下山林厝宅財產物業等項，按作六房均分配…自分居以後各房各業各管」等語，上訴人亦不否認系爭鬮書第5行所載先父即為林毝毛無訛（見本院卷第110頁背面）。且系爭鬮書就六房之財產分配內容詳載如下：「謹將所有條項列明于左：一批明先抽起父母養贍之資…」（見系爭𨷺書第10-14行）、「一批明養子長房林士本應得○○內山林六百三拾番畑壹分六厘參毛五絲，又仝所六百參拾四番五分六厘九毛五絲持分應得貳分之壹，又仝所四六三番家屋壹棟（另在同行右側加入三字『及敷地』）持分應得貳分之壹與林萬居共業，又應得金四拾圓伙食米壹石又帶磧地金四拾圓，又水牛金參拾參圓六拾六錢，待父母年老之時長房如數支出…。」（見系爭𨷺書第15-18行）、「一批明六房林萬居應得○○內山林六百三拾番畑壹分六厘參毛五絲、又仝所六百參拾四番五分六厘九毛五絲持分應得貳分之壹，又仝所四六三番家屋壹棟持分應得貳分之壹，與長房林士本共業，又應得金四拾圓伙食米壹石又帶磧地金壹百參拾圓又水牛金參拾參圓六十六錢，待父母年老之時六房如數支出…。」等語（見系爭𨷺書第27-30行），可見系爭鬮書應係六房兄弟經父母同意而分析家產，並就各不動產及其他財產物業應如何分配詳加約定，核其性質應為家產分析契約。另依系爭鬮書所載各房財產之分配內容，長房林士本、六房林萬居各自分配取得○○內山林六百三十番地（即630號土地）、同段六百三十四番地（即634號土地）之持分二分之一。且林士本在世時，已於37年1月6日以贈與為由，將原登記於林士本名下之630號土地、634號土地之持分各二分之一，移轉登記為林萬居所有，亦為兩造所是認（見不爭執事項㈣、㈤），並有630號、634號土地之歷來移轉登記資料可按（見本院卷第49-60頁、61-72頁）。堪認林士本生前為履行系爭𨷺書所載家產分配之內容，已將原登記於其名下之630號、634號土地之持分各二分之一，移轉登記為林萬居所有無誤。衡諸常情，系爭𨷺書倘非真正，林士本豈有無端將630號、634號2筆土地持分各二分之一移轉登記予林萬居之可能，堪信系爭𨷺書應屬真正。再佐以系爭鬮書第28-29行記載「仝所四六三番家屋壹棟（即系爭房屋）持分應得貳分之壹，與長房林士本共業」等語；而系爭房屋為未經保存登記之建物，向來右側（虎邊）房屋係由六房林萬居之子孫居住，左側（龍邊）房屋則由長房林士本之子孫居住，兩造已於104年5月6日成立訴訟上和解，由兩造依使用現況繼續使用，不得出售予第三人等情（見原審卷二第90-91頁之和解筆錄、第98-99頁之土地複丈成果圖），為兩造所不爭執（見不爭執事項㈥），核其和解成立內容，與系爭鬮書之上開約定亦屬相當，可見被上訴人對於系爭鬮書之真正應有所認知，故上訴人主張系爭鬮書應屬真正等情，洵非無據，堪予採信。
⒊至系爭鬮書首頁雖記載立鬮書合約字人「周啟」，而非林士
本之繼父「周客」，然「周啟」與「周客」在閩南語之發音甚為相似，不能排除係代筆人陳山九一時筆誤將「周客」載為「周啟」，且其緊接記載「有養子長男林士本、次男周發、三男周添丁、四男周進財、五男周富貴、六男林萬居等」，並於系爭鬮書末頁之「立𨷺書合約字人」欄記載「父親周客」，再由周客蓋章確認無誤，尚不得以其誤載「周客」為「周啟」之情，遽認系爭鬮書並非真正。至系爭鬮書第17行另加入三字「及敷地」此節，業經代筆人陳山九及林士本、林萬居、周富貴、周添丁等人於「三字加入」處蓋章以示同意，而渠等所蓋印文經核與其最後落款之印文相同；復佐以該段係記載關於林士本受分配之財產內容，僅與林士本、林萬居有所關係，而與其他立鬮書合約人分配之財產無涉，自不得僅因該處「加入三字」處未經全體立鬮書合約人之用印確認，遽認此部分之記載係屬無效，併此敘明。
(二)上訴人不得依系爭鬮書之約定，請求被上訴人移轉登記系爭土地持分二分之一予上訴人：
⒈上訴人主張系爭鬮書第17行加註「及敷地」三字，僅係說明
系爭房屋與其坐落之系爭土地，有不可分離之意思，且已標示持分應得二分之一與林萬居共業，故系爭鬮書第28行雖未加註「及敷地」三字，仍應認效力及於系爭土地，自不影響其分配系爭土地持分二分之一之權利云云。惟此為被上訴人所否認，並抗辯：系爭鬮書僅在林士本分配部分，即第17行加上「及敷地」三字，關於林萬居分配部分，第28行僅記載「四六三番家屋壹棟」，並未提及「及敷地」，應僅約定將系爭房屋分配由長房林士本、六房林萬居共業，並不包括系爭土地在內，上訴人自不得依系爭鬮書，請求移轉被上訴人名下系爭土地持分二分之一等語。按解釋意思表示，固須探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，但所用之辭句業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨所用之辭句而更為曲解。且解釋私人之契約應在通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意，倘若契約文字文義不明，自有以過去事實及其他一切證據資料為斷定標準，以探求當事人立約當時之真意何在之必要。經查：
⒉系爭鬮書之前言（即第1-8行）已記載「…將先父（即林毝
毛）所有遺下山林厝宅財產物業等項，按作六房均分配…自分居以後各房各業各管」等語，可見系爭鬮書立約當時係為析分家產，且其財產內容主要係林家祖產。又系爭鬮書分就父母詹蚶、周客及六房男子各自分配之財產內容，已記明「謹將所有條項列明于左」而將各人分得之財產逐段詳載如下：
①第10-14行之第一段記載「一批明：先抽起父母養贍之資
，每房每月備出金一圓五十錢與父母買茶之需，又抽起僕李延陵田磧地金五百二十圓、又僕陳培掌田磧地金八十圓、水牛二頭依時沽價值金二百圓，計共金八百圓配比子兒為耕田作本…」（下稱第一段，見原審卷一第153-154頁）。
②第15-18行之第二段記載長房林士本分配之財產為「一批
明：養子長房林士本應得○○內山林六百三拾番畑壹分六厘參毛五絲、又仝所六百參拾四番五分六厘九毛五絲，持分應得貳分之壹，又仝所四六三番家屋壹棟（另在同行右側加入三字『及敷地』）持分應得貳分之壹與林萬居共業，又應得金四十圓、伙食米壹石、又帶磧地金四十圓，又水牛金三十三圓六十六錢，待父母年老之時長房如數支出。」（下稱第二段，見原審卷一第154頁）。
③第19-20行之第三段記載次房周發分配之財產為「一批明
：次房周發，應得金四十圓、伙食米壹石，又帶磧地金一百三十圓、又水牛金三十三元六十六錢，待父母年老之時次房如數支出…」（下稱第三段，見原審卷一第154頁）。
④第21-22行之第四段記載三房周添丁分配之財產為「一批
明：三房周添丁應得金四十圓、伙食米壹石、又帶磧地金四十圓、又水牛金三十三圓六十六錢，待父母年老之時三房如數支出…」（下稱第四段，見原審卷一第154頁）。
⑤第23-24行之第五段記載四房周進財分配之財產為「一批
明：四房周進財應得金四十元、伙食米壹石、又帶磧地金一百三十圓、又水牛金三十三元六十六錢，待父母年老之時四房如數支出…」（下稱第四段，見原審卷一第154頁）。
⑥第25-26行之第六段記載五房周富貴分配之財產為「一批
明：五房周富貴應得金四十圓、伙食米壹石、又帶磧地金一百三十三圓、又水牛金三十三圓六十六錢，待父母年老之時五房如數支出…」（下稱第六段，見原審卷一第155頁）。
⑦第27-30行之第七段記載六房林萬居分配之財產為「一批
明：六房林萬居應得○○內山林六百三拾番畑壹分六厘參毛五絲、又仝所六百參拾四番五分六厘九毛五絲，持分應得貳分之壹，又仝所四六三番家屋壹棟持分應得貳分之壹與長房林士本共業，又應得金四十圓、伙食米壹石、又帶磧地金一百三十圓、又水牛金三十三圓六十六錢，待父母年老之時六房如數支出…。」（下稱第七段，見原審卷一第155頁）。
由上可知，系爭鬮書除第一段記載父母詹蚶、周客分配養贍之資財外，各房男丁約定應受分配之財產範圍，則依序記載於第二段至第七段，別無其他約定，故依系爭鬮書記載之體例及其內容，可知各房分配之財產即應以上述各段記載之內容為其範圍，始符立鬮書人全體於立約當時之真意。是以，長房林士本應受分配之財產，應以系爭鬮書第二段（即第15-18行）所記載之財產為其範圍，而林萬居應受分配之財產範圍，即以系爭鬮書第七段（即第27-30行）記載之財產為限。查系爭鬮書第七段既僅記載「仝所四六三番家屋壹棟持分應得貳分之壹與長房林士本共業」，而未記載「及敷地」等字，亦未如同630番地、634番地詳載土地地號、面積等事項，堪認林萬居於立約當時受分配之財產範圍，應不包括系爭土地之持分二分之一在內。至系爭鬮書第二段關於林士本分配財產部分固記載「仝所四六三番家屋壹棟持分應得貳分之壹與林萬居共業」，並於同行右側加入三字『及敷地』等語，然對照系爭鬮書第二段、第七段之文字內容，可知四六三番家屋壹棟（即系爭房屋）固由林士本、林萬居共業各持分二分之一無疑；惟關於系爭土地因本即登記為林士本（即林本）與訴外人林凸、林完3人所共有，權利範圍各為三分之一（見不爭執事項㈡），系爭鬮書第二段關於林士本分得財產部分之第17行，特別加上三字「及敷地」，其意在表明系爭土地應歸屬林士本所有，並經林士本、林萬居在上蓋章確認；倘林萬居立約當時亦受分配取得系爭土地持分二分之一，何以未在系爭鬮書第七段關於林萬居分配財產部分之「四六三家屋壹棟」處對等加註「及敷地」，可見立約當時應係將系爭土地全部分配由林士本單獨取得，始符當事人之真意。再者，系爭鬮書性質上為家產析分契約，立約當時所析分之家產主要為林家祖產，且依系爭鬮書所載之財產分配方式，因二房周發、三房周添丁、四房周進財、五房周富貴等男丁均姓「周」，而非姓「林」，且為詹蚶與招夫周客所生之子，故於家產析分時可分配之財產為應得金、伙食米、帶磧地、水牛金等，不及於林家所遺之土地房屋。又六房林萬居與長房林士本雖同姓「林」，有祭祀傳承「林」姓香火之責任，而得以分配不動產。然長房林士本係其父林毝毛與詹蚶之親生子，六房林萬居則為詹蚶與招夫周客所生之子，並非林毝毛之血脈骨肉，僅因約定姓「林」而得受分配不動產，惟彼此間仍有嫡庶親疏或長幼之區別，因此為不同之財產分配，亦與習慣事理無違。況就林士本、林萬居受分配之財產範圍比較，二人就630番地、634番地、系爭房屋及應得金、伙食米、水牛金等受分配之財產範圍固屬相同，惟長房林士本分得之磧地金僅有四十圓，少於六房林萬居受分配之磧地金一百三十圓，應以此方式彌補林萬居未分得系爭土地之差別，益徵系爭鬮書應未約定林萬居受分配系爭土地持分二分之一等情為真。是被上訴人抗辯依系爭鬮書之記載，林萬居並未受分配系爭土地持分二分之一等情，洵非無據。
⒊次按，臺灣習慣上之鬮分，係指家產之承繼人間，就家產之
全部或一部予以分割，使歸屬於各承繼人之契約。臺灣在日據時期仍維持家產制度，戶主所有之財產，除有特別情事外，均屬家產，在家產未經鬮分之前，屬於家屬全體之公同共有。又以鬮分方式分析家產，意在消滅共有關係，應具協議分割效力，故鬮分在本質上，與共有物協議分割相同，鬮分契約之各當事人就自己應得之土地，有向對方請求其將該地之共有持分移轉登記於己之權利，而他方對於應得土地之當事人有將持分移轉登記之義務，並各負有辦理持分移轉登記之義務。另參照臺灣土地登記規則（明治38年5月25日律令第3號，自同年7月1日施行）第1條規定「就登錄於土地臺帳之土地為業主權（所有權）之設定、移轉、變更、處分之限制或消滅者，除因繼承或依遺囑而為者外，非依本規則登記不生效力。雖因繼承或依遺囑而為者，非經登記不得對抗第三人。」可知日據時代就已登錄於土地臺帳之土地所為之鬮分契約，需依規定辦理登記，苟未經登記，則尚不能認為已為鬮分之實行，故依鬮分契約之結果，應併有其他承繼人之持分者，及應成為單獨所有人之鬮得者，均享有移轉登記請求權(參見臺灣民事習慣調查報告第422-426頁)。查系爭鬮書係於民國26年(即昭和12年)1月24日訂立，其第二段記載「長房林士本應得○○內山林六百三拾番（即630號土地）畑壹分六厘參毛五絲、又仝所六百參拾四番（634號土地）五分六厘九毛五絲，持分應得貳分之壹」、且第七段則約明「六房林萬居應得○○內山林六百三拾番畑壹分六厘參毛五絲、又仝所六百參拾四番五分六厘九毛五絲，持分應得貳分之壹」等語，而上述630號、634號土地原登記於戶主林士本名下，林士本既於37年1月6日以贈與為由，將630號、634號土地之持分各二分之一，移轉登記為林萬居所有（見不爭執事項㈣、㈤），已如前述，可見林萬居已依系爭鬮書之約定，向上開630號、634號土地之登記名義人林士本為移轉登記之請求，衡情系爭鬮書立約當時倘約定林萬居有分得系爭土地持分二分之一，林萬居理應向林士本請求移轉登記系爭土地之持分，並無容任系爭土地持分1/2仍登記於林士本名下，長年不為異議之理。然林萬居自系爭鬮書於26年1月24日作成後，迄至林士本於47年5月21日過世前，長達21年皆未提出移轉登記之請求，且林萬居於74年2月9日死亡之前，亦未就系爭土地對於林士本之繼承人為任何權利之主張，顯見林萬居應已認知依系爭鬮書之約定，其受分配財產之範圍並不及於系爭土地持分二分之一，堪以認定。
⒋綜上，林萬居依系爭鬮書之約定，應未受分配系爭土地持分
二分之一，故上訴人即林萬居之繼承人依系爭鬮書之約定，請求被上訴人移轉登記系爭土地持分二分之一予上訴人，即屬無據，自無可採。
(三)退步言，縱認上訴人就系爭土地持分有移轉登記請求權，被上訴人亦可主張時效抗辯而拒絕履行：
⒈另按請求權，因15年不行使而消滅。消滅時效，自請求權可行使之時起算。民法第125條前段、第128條前段定有明文。
又司法院大法官會議釋字第107號解釋係就物上回復請求權而言，與登記請求權無涉。共有人成立不動產協議分割契約後，其分得部分所有權移轉請求權，乃係請求履行協議分割契約之權利，自有民法第125條消滅時效規定之適用（最高法院67年台上字第2647號判例意旨參照）。經查，林萬居依系爭鬮書之約定，應未受分配系爭土地持分二分之一，上訴人自無請求被上訴人移轉登記系爭土地持分之權利，已如前述。況退步言之，縱認林萬居依系爭鬮書之約定，已分配取得系爭土地持分二分之一，惟系爭鬮書係家產鬮分契約，性質上應具協議分割之效力，又系爭土地原登記為林士本所有，既未依鬮分契約為移轉登記，林萬居雖得請求林士本或其繼承人辦理所有權移轉登記，然其移轉登記請求權仍有民法第125條消滅時效規定之適用。
⒉上訴人雖以：系爭土地原登記名義人為「林本」，因「林本
」與「林士本」姓名不同，且依戶籍法辦理更名，非旁人可代辦，伊因法律上障礙而無法行使移轉登記請求權，時效應自101年4月18日系爭土地之共有人更名登記為林士本之日起算云云。惟被上訴人則抗辯：上訴人縱有移轉登記請求權，惟自26年1月24日系爭鬮書作成之日起，林萬居即得行使請求權，系爭土地之登記共有人雖有誤載之情，但此僅屬事實上之障礙，不能阻止時效之進行，時效應於41年間即已完成，被上訴人得主張時效抗辯而拒絕履行等語。
①按民法第128條規定，消滅時效自請求權可行使時起算，所
謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言。至於義務人實際上能否為給付，則非所問；且所謂請求權可行使者，係指其行使請求權已無法律上之障礙而言，至因權利人個人事實上之障礙不能行使請求權者，並不能阻止時效之進行(最高法院63年台上字第1885號判例意旨、92年度年台上字第2039號判決意旨參照)。又利害關係人於登記完畢後，發見登記錯誤時，得依土地法69條規定，以書面聲請該管上級機關查明核准更正之，而此項登記錯誤之更正，應以不妨害原登記之同一性者為限。倘若利害關係人就登記所示之私法上法律關係有所爭執，亦可循民事訴訟程序，訴請法院裁判，以資解決。查系爭土地之登記共有人原雖誤載為「林本」，嗣於101年4月18日始更正登記為「林士本」等情，為兩造所是認（見不爭執事項㈡），並有土地登記簿、共有人名簿、異動索引、臺北市中山地政事務所函附之更正登記卷宗可按（見原審卷一第37-44頁、第95-139頁、本院卷42-48頁），堪信為真正。惟系爭土地雖誤載其共有人「林士本」為「林本」，然林萬居或其繼承人即上訴人仍得本於利害關係人之地位，依土地法第69條規定申請更正登記；或循民事訴訟程序訴請林士本或其繼承人即被上訴人，將系爭土地之共有人更正登記為林士本，並請求移轉登記系爭土地之持分，核此應屬事實上之障礙，而非法律上之障礙，依照上開說明，自不能阻止時效之進行，故其移轉登記請求權之時效，應於26年系爭鬮書作成時起即已開始進行。故上訴人主張更正姓名登記依戶籍法非旁人可代辦，伊未行使權利係因法律上障礙所致，時效期間尚未起算云云，洵無可取。
②查林萬居縱有系爭土地持分之移轉登記請求權，然無論時效
自系爭鬮書於26年1月24日作成時，或自民國35年間實施土地總登記時起算，即得行使移轉登記請求權，然林萬居迄於74年2月9日死亡時，終其一生就系爭土地持分未對林士本或其繼承人即被上訴人為任何權利之主張，迨至上訴人於103年7月1日提起本件訴訟時，其移轉登記請求權已逾15年之時效期間，應罹於時效而消滅，被上訴人既提出時效抗辯，自得拒絕履行。從而上訴人已不得依系爭鬮書之約定，請求被上訴人移轉登記系爭土地持分二分之一予上訴人，亦堪認定。
五、綜上所述，上訴人之主張，尚無可採；被上訴人之抗辯，應堪採取。上訴人之被繼承人林萬居依系爭鬮書之約定，並未受分配系爭土地持分二分之一，自不得依系爭鬮書之約定，請求被上訴人移轉登記系爭土地持分二分之一予上訴人。縱認林萬居本於家產鬮分契約，就系爭土地之持分有移轉登記請求權，然其請求權業已罹於時效而消滅，被上訴人自可為時效抗辯而拒絕履行。從而，上訴人依系爭鬮書之約定求命判決如其上訴聲明所示，俱無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院未盡相同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第2項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 16 日
家事法庭
審判長法 官 張靜女
法 官 張松鈞法 官 陳章榮正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 16 日
書記官 胡新涓附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。