臺灣高等法院民事判決 105年度家上字第91號上 訴 人 陳儀榛即陳玉枝訴訟代理人 劉仁閔律師被 上訴人 陳劉素美
劉炎銘劉秀英劉世忠劉俊千共 同訴訟代理人 邱新福律師上列當事人間請求確認收養關係不存在等事件，上訴人對於中華民國105年1月13日臺灣臺北地方法院104年度親字第2號第一審判決提起上訴，本院於106年1月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按家事事件法第3條所定甲類或乙類家事訴訟事件， 由第三人提起者，除別有規定外，以訟爭身分關係當事人雙方為共同被告；其中一方已死亡者，以生存之他方為被告，同法第39條第2項定有明文。 又確認收養關係存在或不存在事件，為家事事件法第3條第1項第4款所定之甲類事件， 另參照家事事件法第3條之立法理由， 實務上訴請確認收養行為是否有效事件， 亦為同法第3條第1項第4款所定之甲類家事事件。本件被上訴人先位請求確認訴外人陳建泉與上訴人間之收養關係不存在；備位請求確認陳建泉與上訴人間之收養關係無效，而陳建泉已於民國51年11月25日死亡，有戶籍謄本可稽（參原審卷第80頁），依上說明，被上訴人以尚生存之養女即上訴人為被告，其當事人即為適格。
二、次按訴之客觀預備合併，因先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件，其解除條件應以先位之訴判決確定時，始為其解除條件成就之時。第一審如就先位之訴為原告勝訴判決，在尚未確定前，備位之訴其訴訟繫屬並未消滅，且在第一審所為之訴訟行為， 於第二審亦有效力（民事訴訟法第448條），是該備位原告之訴，縱未經第一審裁判，亦應解為隨同先位之訴繫屬於第二審而生移審之效力，即原告先位之訴勝訴，備位之訴未受裁判，經被告合法上訴時，備位原告之訴即生移審之效力。上訴審若認先位之訴無理由時，即應就備位原告之訴加以裁判（參照最高法院94年度台上字第283號判決）。本件被上訴人先位請求確認陳建泉與上訴人間之收養關係不存在，備位請求確認陳建泉與上訴人間之收養關係無效，經原審就先位之訴判決被上訴人勝訴，後位之訴未受裁判，經上訴人合法提起上訴，則依前開說明，備位之訴即生移審之效力，本審若認先位之訴無理由時，應就後位之訴加以裁判。
貳、實體方面：
一、本件被上訴人主張：上訴人於00年0月00日出生後， 其生父、生母謝運登、謝彭蘭妹於49年間將其出養與訴外人謝文登、張招（下稱謝文登等2人）。 嗣張招之養母劉盡因其夫即訴外人陳建發於35年11月13日死亡後，無子嗣可傳陳姓香火， 乃央求陳建發之兄陳建泉於50年1月24日虛偽收養上訴人為養女，以達「靠姓」傳承香火之目的，陳建泉斯時為鰥夫，年逾六十且病痛纏身，並已育有一子劉柴土、一女高陳鳳琴及孫子女陳劉素美、劉炎銘、劉秀英，實無再收養上訴人為養女之能力及必要。上訴人經陳建泉收養後，仍與謝文登等2人同住，足見上訴人真正養父母為謝文登等2人。另自上訴人於82年間與劉柴土簽訂協議書（下稱系爭協議書），記載上訴人並未由陳建泉收養並撫養等內容觀之，益見其與陳建泉間確無收養關係存在。再者，上訴人之生母謝彭蘭妹不同意出養上訴人，則陳建泉與謝彭蘭妹間欠缺收養、出養上訴人之合意，該收養關係不存在。況上訴人於49年間出養與謝文登等2人，復於50年間再與陳建泉成立收養關係， 後成立之收養關係違反民法第1075條規定，應為無效。且上訴人為張招之養女，張招為劉盡之養女，劉盡之配偶陳建發與陳建泉又為旁系血親二親等，是上訴人為陳建泉之六親等內旁系血親，輩分不相當， 該2人間之收養關係違反民法第1073條之1規定而屬無效等情。 爰先位聲明：確認陳建泉與上訴人間之收養關係不存在；備位聲明：確認陳建泉與上訴人間之收養關係無效。原審以被上訴人先位之訴有理由，而為被上訴人先位聲明勝訴之判決。上訴人不服，提起上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：伊從未受謝文登等2人收養， 陳建泉係招贅夫，其子女或從招家姓或已出嫁， 故於50年1月24日收養伊以傳承陳姓香火，其親自向戶政機關辦理收養伊之登記及戶籍變更手續，戶政機關必要求陳建泉以書面確認其收養之真意，倘無相反事實存在，不容任意推翻該戶籍資料之內容。至陳建泉收養伊是否基於「靠姓」，不影響其具有收養之真意。又收養僅須當事人間有認定作為親子精神上相互依存關係，即可認有收養之意思，雙方是否有共同生活事實及共同生活時間長短，非屬收養成立之要件。觀諸收養關係成立後，伊之戶籍即遷入陳建泉所屬戶籍，迨50年10月16日因陳建泉身體欠佳，難以親自照料伊始遷出，足證陳建泉確有收養伊之真意。另伊於82年間因經濟狀況不佳，乃與劉柴土簽訂系爭協議書，以獲得劉柴土承諾之對價，系爭協議書之內容非伊受收養時所能認識之事實，自不能據該協議書即認伊與陳建泉間之收養關係為虛偽等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、查上訴人於00年0月00日出生，原名謝玉枝， 生父、母為謝運登等2人，於50年1月24日經登記為訴外人陳建泉收養之養女，於同日遷入陳建泉之戶籍，嗣於同年10月16日遷出，陳建泉於51年11月25日死亡，上訴人與陳建泉之長子劉柴土於82年8月2日簽訂系爭協議書等情，有戶籍謄本、系爭協議書可稽（見原審卷第6、14-21、35頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項定有明文。此所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年度台上字第1031號判例參照）。
又就法律所定收養關係有爭執，而有即受確認判決之法律上利益者，得提起確認收養關係不存在之訴，為家事事件法第67條第1項所明定。準此， 如養子女與養父母因收養身分關係是否存在，影響第三人之權利義務時，應准許第三人提起確認收養關係不存在之訴，以除去其私法上地位不安之狀態。本件被上訴人主張其等為陳建泉長子劉柴土之全體繼承人， 陳建泉於50年1月24日聲請辦理收養上訴人之戶籍登記，無收養上訴人之真意，其2人間並無收養關係存在； 且該收養行為違反民法第1073條之1、第1075條規定， 應屬無效等情，為上訴人所否認，則上訴人與陳建泉間收養關係之存否，攸關被上訴人對於陳建泉遺產之應繼分多寡，足使被上訴人之法律上地位有受侵害之危險，並得以本件確認之訴除去此種不安狀態，是被上訴人提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益。
五、陳建泉與上訴人間是否有收養關係存在：㈠按各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，
故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（參照最高法院19年上字第2345號判例）。次按關於親屬之事件，在民法親屬編修正前發生者，除民法親屬編施行法有特別規定外，不適用修正後之規定；又收養子女，應以書面為之，但自幼撫養為子女者，不在此限。民法親屬編施行法第1條後段 及74年6月5日修正生效前民法第1079條分別定有明文。而所謂「自幼」， 係指未滿7歲；「撫養」則指以有收養他人之子女為自己之子女之意思養育在家而言。民法修正前之收養子女，如係自幼撫養為子女者，並非要式行為，不以書面為必要（司法院31年院字第2332號解釋、35年院解字第3120號解釋參照）。易言之，74年6月5日修正生效前之民法第1079條但書規定， 收養人收養未滿7歲無意思能力之被收養人，應認為係收養人單方之收養意思與自幼撫育之事實結合而成立養親子關係，不以將原報戶籍塗銷，辦妥收養登記為生效之要件，法律亦未明定應得生父母之同意，故祇須有自幼撫養之事實，並有以之為子女之意思即可成立（參照最高法院102年度台上字第2301號、103年度台上字第51號、第528號判決）。
㈡本件上訴人為00年0月00日出生，於50年1月24日經登記為陳
建泉之養女時未滿7歲，依前開說明， 其與陳建泉間之收養關係，於陳建泉有以之為子女之意思，且自幼撫養之事實即成立。而依戶籍謄本記載上訴人原名謝玉枝， 於50年1月24日經陳建泉收養為養女，並於同日遷入陳建泉戶籍內，改名陳玉枝（見原審卷第6、35頁）。依62年7月17日修正公布前戶籍法第22條、第42條規定，收養他人子女者，應以養父母為聲請義務人聲請為收養之登記，前開戶籍謄本為公文書，應有相當之證明力，堪認該收養登記係由陳建泉親自向戶政機關聲請辦理，經承辦人員依前開戶籍法規定審核無誤後而為。 且證人即上訴人之生母謝彭蘭妹於原審證稱：上訴人2歲時，伊先生謝運登說要把上訴人出養給姓陳的人，讓上訴人姓陳等語（見原審卷第52頁反面），亦見謝運登、謝彭蘭妹當時知悉並同意上訴人出養與陳姓人家，依上可知，陳建泉已表明欲收養上訴人之意，嗣並親自向戶政機關聲請辦理收養上訴人之登記，將上訴人改姓「陳」，又遷籍至其戶籍內，陳建泉有以上訴人為自己子女之意思甚為明確。雖上訴人陳稱：自伊有記憶以來，就是與劉盡一同生活，小學五年級後因劉盡身體不適，就與謝文登等2人共同生活， 伊從小就知道被陳姓人家收養，但未與養父一起生活，他們告訴伊養父在伊小的時候就過世了，所以由他們扶養伊等情（見原審卷第32、96頁），固可認上訴人有記憶之後，係與劉盡及謝文登等2人共同生活。惟所謂撫養， 不以親子實際共同生活為必要，收養者若因經濟、身體健康等因素，無法親自照顧被收養者，因而委由親友代為撫育，亦應認有撫養之事實。被上訴人自陳：陳建泉收養上訴人時為鰥夫，健康狀況不佳在卷（見原審卷第42頁）， 另依證人即謝文登等2人之女謝翠雲證稱：上訴人有一段時間與伊、伊父母同住。後來伊與奶奶劉盡去掃爺爺陳建發的墓，伊問奶奶以後要不要帶上訴人一起來，奶奶說上訴人是伯公（即陳建泉）的小孩，不需要掃爺爺的墓。後來父母回來過年，伊問伊父親這件事，他也回答說上訴人是陳建泉的小孩，不跟我們同姓等語明確（見本院卷第164頁），可見劉盡、謝文登等2人雖有照顧上訴人之事實，惟均認知上訴人為陳建泉之女，毫無上訴人為劉盡或謝文登等2人之女之意。 依上足認：陳建泉因健康不佳，無法親自照顧撫養上訴人，乃委由其弟媳劉盡代為照顧上訴人，嗣因劉盡年老不適， 始再委由謝文登等2人照顧上訴人，仍應認陳建泉以上訴人為自己子女，並有自幼撫養之事實。
㈢被上訴人雖主張陳建泉係為達「靠姓」以傳承香火之目的，
而虛偽收養上訴人云云，無非以證人即被上訴人之母高桂、張招之妹張彩鳳，陳建泉之訃聞及系爭協議書為其論據。查證人高桂證稱：伊不知道伊先生劉柴土有個養妹，也未見過上訴人等語在卷（見原審卷第157頁）。 然陳建泉因身體健康不佳，故委由劉盡代為照顧上訴人，嗣因劉盡身體不適，再委由謝文登等2人撫養上訴人等情， 業經本院認定如前，尚難因證人高桂未見過上訴人，亦未聽聞劉柴土告知其有養妹，即認陳建泉與上訴人間確無收養關係存在。至證人張彩鳳證稱：上訴人本來是張招的養女，養父是謝文登，伊大約40歲時，陳建發過世，上訴人就去靠伊伯父陳建泉的姓，但還是繼續跟張招一起住云云（見本院卷第163頁反面）， 核與證人謝彭蘭妹證稱上訴人出養與姓陳之人不符，且上訴人戶籍謄本（見原審卷第6、35頁）上並無遭謝文登等2人收養之記載，因認證人張彩鳳前開證述內容與事實不符而無可憑採。 至訃聞（見原審卷第83-86頁）係陳建泉死亡後他人擬定之內容，尚難據為陳建泉與上訴人間收養關係存否之依據。另系爭協議書記載：「…於民國49年間將謝玉枝（十個月大）出養予同住所之好友謝文登、張招夫婦為養女，因劉盡（張招之養母）每每向謝文登、張招夫婦哭訴無人傳其夫陳建發之香火，因當時僅其三兄陳建泉尚存，而藉由已中風之陳建泉冠（靠）姓，虛偽收養謝玉枝以達改為陳玉枝之目的。惟甲方（即上訴人）形式上雖有陳建泉養女之外觀，但陳玉枝自幼即由謝文登、張招撫養，絕無由陳建泉收養並撫養之實…」，上訴人雖在其上簽名、按捺指印，然其性質要僅屬上訴人之陳述，上訴人就此抗辯：劉柴土於82年間來找伊，說願意給伊一筆錢，要伊將繼承自陳建泉的土地（即坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地，下稱系爭土地）過戶給他，伊當時經濟困難需要錢，才在系爭協議書上簽字，但伊的親戚都告訴伊陳建泉係伊之養父。後來因土地一直沒有過戶，伊於98年間將錢還給被上訴人劉俊千，他們則將系爭協議書正本還給伊等語（見原審卷第96、156、157頁），而收養關係之存否，影響家庭、社會組織之架構，與公益有密切之關係，為確定當事人間收養關係是否存在，法院即得斟酌當事人所未提出之事實，並依職權為必要之調查證據，以期發現真實，而不受當事人陳述之拘束。查系爭協議書所載上訴人於49年間出養與謝文登等2人乙節， 已與證人謝彭蘭妹證稱：上訴人2歲的時候， 伊先生謝運登說要把上訴人出養給姓陳的人，讓上訴人姓陳等情不符（見原審卷第52頁反面）， 且上訴人亦無經謝文登等2人收養之記載（見原審卷第6、35頁），堪認該協議書所載內容並非事實， 衡之上訴人於50年1月24日經陳建泉收養時年僅1歲餘，應無可能知悉陳建泉收養伊之原因。另系爭協議書記載上訴人同意將系爭土地過戶與劉柴土，並放棄陳建泉所遺尚未辦理繼承登記之財產，劉柴土同意支付上訴人50萬元，迨於調解或法院訴訟完成收養無效之程序時，再支付30萬元之旨，則上訴人抗辯伊因劉柴土允諾支付款項，因而簽立與事實不符之系爭協議書乙節，應非虛妄，尚難因上訴人簽立系爭協議書，即認其與陳建泉間確無收養關係存在。另陳建泉收養上訴人時，雖有長子劉柴土、長女高陳鳳琴、孫劉炎銘、孫女劉素美、劉秀英等人，即僅陳鳳琴姓「陳」，惟斯時其已出嫁而冠夫姓「高」，有繼承系統表、陳建泉子孫系統圖、遺產繼承權拋棄證書可參（見原審卷第78頁、本院卷第101-103頁） ，亦可見陳建泉有收養上訴人以繼「陳」姓之可能。被上訴人執此主張陳建泉並無收養上訴人之必要云云，亦非可採。
㈣次查，證人謝彭蘭妹於原審固證稱：伊先生說要把上訴人出
養給姓陳的人，伊不願意云云（見原審卷第52、53頁），惟於本審補充陳述：伊先生當時說就當做是做好事，以後再生就好，伊先生朋友也一直拜託伊，當時伊家庭生活很困苦，伊想說上訴人給別人收養，生活會比較好過，就跟伊先生及朋友說：好，由你們去決定就好。伊後來並未問伊先生女兒在哪裡， 也未叫他帶伊去看女兒等情（見本院卷第161、162頁）， 依此可知證人謝彭蘭妹初始雖不同意將上訴人出養與陳建泉，惟其後經夫謝運登及友人勸說後業已同意出養上訴人。被上訴人所指謝彭蘭妹並無出養之意思，顯有誤會。㈤依上所陳，陳建泉有以上訴人為自己子女之意，並經上訴人
之生父、生母同意，有自幼撫養上訴人之事實， 其2人間應認有收養關係存在。
六、陳建泉與上訴人間之收養關係是否無效：㈠按關於親屬之事件，在民法親屬編修正前發生者，除民法親
屬編施行法有特別規定外，不適用修正後之規定，民法親屬編施行法第1 條定有明文。
㈡查被上訴人主張上訴人為謝文登等2人之養女， 為陳建泉之
六親等內旁系血親，輩分不相當，陳建泉收養上訴人之行為，違反民法第1073條之1第3款：「下列親屬不得收養為養子女：…⒊旁系血親在六親等以內及旁系姻親在五親等以內，輩分不相當者」及第1075條：「除夫妻共同收養外，一人不得同時為二人養子女」等規定， 依同法第1079條之4規定，應屬無效乙節。 惟上訴人之戶籍謄本並無經謝文登等2人收養之記載，已如前陳，被上訴人未另行舉證證明上訴人為謝文登等2人之養女，其主張上訴人同時為2人養子女之情事，已乏依據。況遍觀陳建泉收養上訴人時適用19年12月26日公布施行之民法親屬編規定，並無一人同時為二人養子女，或收養者收養六親等以內旁系血親及五親等以內旁系姻親，且輩分不相當者，收養應屬無效之規定，迨至74年6月3日修正時始增訂第1079條之1關於「收養子女， 違反第1073條、第1073條之1、第1075條之規定者，無效」之規定，復於96年5月23日修正時將第1709條之1移列為第1079條之4，修正為：
「收養子女， 違反第1073條、第1073條之1、第1075條、第1076條之1、第1076條之2第1項或第1079條第1項之規定者，無效」，民法親屬編施行法就上開規定並未列有溯及既往效力，是陳建泉收養上訴人之行為，不適用74年6月3日修正始增訂之第1079條之1及96年5月23日 修正之第1079條之4規定。則被上訴人主張上訴人與陳建泉間之收養違反民法第1073條之1第3款、第1075條規定，應屬無效，亦無足取。
七、綜上所述，被上訴人先位請求確認陳建泉與上訴人間之收養關係不存在；備位請求確認陳建泉與上訴人間之收養關係無效，均屬無據，不應准許。從而，原審以被上訴人之先位之訴為有理由，判決上訴人與陳建泉間收養關係不存在，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，爰予廢棄，並就被上訴人之備位請求審酌論列，判決如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結：本件上訴為有理由。依家事事件法第51條，民事訴訟法第450 條、第78條、第85條第1 項本文，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 2 月 15 日
家事法庭
審判長法 官 林金吾
法 官 黃炫中法 官 蔡和憲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 2 月 16 日
書記官 張淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。