臺灣高等法院民事判決 105年度家再字第5號再 審原 告 江衍瑞訴訟代理人 陳鄭權律師複 代理 人 楊安騏律師再 審被 告 江美惠訴訟代理人 鄭仁壽律師上列當事人間確認收養關係不存在再審之訴事件，再審原告對於中華民國105年1月13日本院104年度家上字第208號確定判決，提起再審之訴，經本院於105年8月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，再審之理由知悉在後者，自知悉時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項定有明文。查再審原告不服臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）104年度親字第58號判決確認其與再審被告之父江支松間收養關係不存在，提起上訴，經本院於民國105年1月13日以104年度家上字第208號判決（下稱原確定判決）駁回上訴，再提上訴，嗣經最高法院105年度台上字第604號裁定駁回上訴確定，再審原告於105年4月28日收受該裁定等情，業經本院調閱並影印上開案卷可參（見本院卷88至90頁）。再審原告於同年5月25日提起再審之訴（見本院卷1頁），並未逾民事訴訟法第500條第1項規定之30日不變期間，合先敘明。
二、再審原告主張：江支松於日據時期遭日軍強徵為海外軍伕，訴外人江宗璜為江支松之父，於日據時期為其立死後養子，即指定伊為江支松之養子，並登載於臺灣光復後戶籍謄本，自有收養效力。原確定判決未依民事訴訟法第277條但書規定，減輕伊舉證收養之責任及說明未予以減輕之理由。又縱認江支松當日本軍伕年約25歲，原確定判決未依最高法院19年上字第916號判例，職權調查日據時期之死後養子，有無須以死亡者未滿20歲為限之習慣以及違反效果，卻以桃園地院101年度家訴字第70號確定判決（下稱70號確定判決）違背法令認定收養關係成立於臺灣光復後部分，具有爭點效之適用，違反最高法院97年度台上字第2688號及99年度台上字第781號裁判要旨，構成民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由。另原確定判決漏未斟酌祭祀公業桃園縣江士香104年度派下現員大會會議手冊、族譜、祭祀簿、江宗璜遺囑、宗族墓碑及證人江支城、江衍模及再審被告證詞等證物，所為伊不利之判決，亦具有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由等情。爰依法提起再審，並再審聲明：㈠桃園地院104年度親字第58號判決及原確定判決均廢棄。㈡再審被告在第一審之訴駁回。
三、再審被告則以：再審原告所指原確定判決未依民事訴訟法第277條但書規定，並不符同法第496條第1項第1款之再審事由。且原確定判決依臺灣民事調查報告，認為當時死後養子以死亡者未滿20歲為限之習慣，並無適用法規顯有錯誤之再審事由；此外，證人江支城、江衍模證詞及其他證物，或已在原確定判決審理期間提出或早已存在且無不能提出之情，再審原告事執為再審事由，與民事訴訟法第496條第1項第13款之再審要件不合等語，資為抗辯。並答辯聲明：再審之訴駁回。
四、次按，民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決依其所認定之事實為基礎，判斷其適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之解釋，或本院現尚有效之判例顯有違反，或消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言，並不包括判決理由矛盾、理由不備、取捨證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院84年度台上字第2470號、92年度台上字第320號判決意旨參照）。又按民事訴訟法第496條第1項第13款所謂當事人發見未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言。當事人應就其在前訴訟程序不能使用之事實，負舉證責任，且必以該證據若經斟酌可受較有利益之裁判者為限；如該證物縱加斟酌，仍不能認為當事人可受較有利之裁判者，即難認再審之訴為有理由（最高法院18年上字第710號判例可參）。
經查：
㈠、再審原告主張桃園地院104年度親字第58號判決及原確定判決均未依民事訴訟法第277條但書規定減輕其舉證責任，亦未說明未減輕之理由，且未依民事訴訟法第463條準用同法第283條之規定，職權調查日治時期收養要件等項，顯有民事訴訟法第468條、第469條第6款之情形，構成同法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由云云。
⒈89年2月9日修正之民事訴訟法第277條所以增設但書，乃肇
源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、交通事故，商品製造人責任及醫療糾紛等事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是以受訴法院於決定是否適用該條但書所定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低），並依誠信原則，定其舉證責任或是否減輕其證明度，進而為事實之認定並予判決，以符上揭但書規定之旨趣，實現裁判公正之目的。若與該條但書所定之本旨不相涉者，自仍適用該本文之規定，以定其舉證責任（最高法院99年度台上字第408號判決意旨可參）。查本件係再審被告訴請確認再審原告與江支松間收養關係不存在，既為再審原告所否認，則依舉證責任分配，自應由再審原告舉證證明該收養關係存在，且收養既存在於再審原告一方，並未發生證據偏離一方，致其舉證困難等不平等情事，自無適用民事訴訟法第277條但書之規定，調整或減輕再審原告舉證責任之情。是再審原告主張原確定判決關於舉證責任分配，具有民事訴訟法第496條第1項第1款再審事由云云，即無可取。
⒉原確定判決按最高法院57年台上字第3410號判例，臺灣在日
據時期本省人間之親屬及繼承事項依當地之習慣決之。以及臺灣民事習慣調查報告及法務部87年9月15日法律字第029610號函略以：「…依前司法行政部52年2月7日台52二函民決字第0608號函略以：『按臺灣省光復前開始繼承之事件應適用當時有效之習慣，按是時有死後養子之習慣，即凡人未滿20歲死亡者，得由親屬會議以祭祀死者，並繼承其財產之目的追立繼承人為其養子…。』觀之，日據時期雖有死後養子之習慣，得由親屬會議追立死後養子，惟死亡者年齡限於未滿20歲。至於死亡者已滿20歲，依現有資料尚難確認日據時期有死後養子習慣之存在…」可知臺灣在日據時期，以死亡者未滿20歲為限，始有立死後養子之習慣。江支松係於7年0月00日出生，其遭日軍強徵為軍伕年約25歲，縱江宗璜有為繼香火之打算，衡情亦應在獲知江支松死亡後，始正式為之。雖紅十字總會函載江支松於33年11月7日死亡，惟時值日本戰敗末期，距臺灣光復不到1年時間，再審原告並未舉證即刻獲知知江支松海外死亡消息，難認江宗璜於日據時期為江支松死後收養再審原告之事實存在。再依大溪戶政94年8月12日桃溪戶字第9400003418號函：「…經查本所檔存日據時期戶口調查簿資料，無『江衍瑞』君為他人收養或戶長三子『江支松』君收養之記載。三、另光復後民國35年初辦理戶籍登記申請書，仁和里20鄰12戶220號，戶主『江宗璜』君之孫『江衍瑞』君之親屬係別欄記載『參子之養子』」，依民法繼承編施行法第1條及第7條之規定，認江宗璜在臺灣光復後為江支松立死後養子，即屬無效。且兩造同為當事人之70號確定判決認定相同收養時點，具有爭點效等項（見原確定判決事實及理由欄六㈠至㈥所載），所為認定日據時期死後養子習慣、收養時點及效力，自屬依職權取捨證據及認定事實之範疇，並無適用法規顯有錯誤之情形。是再審原告執同一事由指摘原確定判決及70號確定判決，認事用法違背法令或不備理由或理由矛盾，主張原確定判決具有民事訴訟法第496條第1項第1款之再審事由云云，即無可取。
㈡、再審原告主張原確定判決漏未斟酌祭祀公業桃園縣江士香104年度派下現員大會會議手冊、族譜、祭祀簿、江宗璜遺囑、宗族墓碑照片及證人江支城、江衍模、再審被告之證詞，而構成同法第496條第1項第13款之再審事由云云（見本院卷
11、103頁反面、113至116、120頁反面）。然祭祀公業桃園縣江士香104年度派下現員大會會議手冊、族譜、祭祀簿、宗族墓碑照片等資料，均係前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，顯為再審原告於前訴訟程序言詞辯論前所主張之證物，再審原告並未舉證證明前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用等情。況上開證物僅能證明再審原告以江支松養子身分登載於派下系統表及參與祭祀，並未能證明於日據時期成立收養，縱加斟酌，仍不能為再審原告受較有利之裁判。至證人江支城、江衍模、再審被告等人證詞及江宗璜遺囑，再審原告自承均已於原確定判決審理期間提出（見本院卷11頁反面、103頁反面），並為原確定判決所不採。基上，再審原告所提上開證物與民事訴訟法第496條第1項第13款所定發現未經斟酌證物要件不合，是再審原告執此主張原確定判決具有該再審事由云云，即無可取。
五、綜上所述，再審原告主張原確定判決具有民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款之再審事由，為無理由，自應駁回其再審之訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
七、據上論結，本件再審之訴為無理由。依民事訴訟法第505條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 30 日
家事法庭
審判長法 官 黃莉雲
法 官 吳素勤法 官 傅中樂正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 30 日
書記官 明祖星附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。