臺灣高等法院民事判決 105年度建上易字第22號上 訴 人 宏詮企業股份有限公司法定代理人 陳冠中被 上訴人 長鴻營造股份有限公司法定代理人 吳啟章訴訟代理人 蔡德倫律師上列當事人間給付工程保留款等事件，上訴人對於中華民國105年3月22日臺灣臺北地方法院105年度建字第16號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於105年7月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1項、第255條第1項第3款定有明文。上訴人於原審原請求被上訴人給付新臺幣（下同）668,395 元本息，嗣於本院審理時，追加請求被上訴人給付3,285 元本息，核屬擴張其應受判決事項之聲明，依上開規定，應予准許。
二、上訴人主張：兩造於民國94年12月29日簽訂工程合約〔合約編號：EL000000-000（D12E101 ），下稱系爭合約〕，由上訴人承作被上訴人向業主交通○○○區○道○○○路局承攬之「中山高員林高雄段拓寬關廟高雄段第561.561T.561C 合併標工程- 結構工程」（下稱系爭工程），約定系爭工程每月估驗兩次，估驗合格後，被上訴人應給付估驗款之95% ，餘5%為保留款。全部工程經被上訴人及業主正式驗收合格，由上訴人出具工程保固書，並於保留款中扣留結案總價3%為保固金後，被上訴人應給付剩餘保留款。自被上訴人及業主正式驗收合格之日起，由上訴人負責保固1年6個月，保固金於保固期滿後無息返還。茲系爭工程已於96年6 月30日完工，並已逾保固期間，依上開約定，被上訴人自應將保留款及保固金1,119,470 元返還予上訴人，迭經催償，被上訴人僅於98年12 月22 日給付447,790 元，尚欠671,680 元未為清償，爰依系爭合約約定，請求被上訴人給付保留款及保固金668,395 元，並加計自98年12月22日起算之遲延利息等語。
（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並於本院追加請求被上訴人給付3,285元本息）。
並於本院聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人668,395 元，及自98年12月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢被上訴人應給付上訴人3,285 元，及自98年12月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、被上訴人則以：系爭工程保留款原為1,119,470 元，惟應扣除3%保固金671,680元，剩餘保留款447,790元，被上訴人已依原法院98年10月21日北院隆98司執助宇字第6795號執行命令，向臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）支付轉給上訴人之債權人台灣歐力士股份有限公司（下稱歐力士公司）。又依系爭合約第16條、第18條約定，上訴人得請求之保固金應扣除其因施工AC路面責任及交通維持費用579,377 元，扣除後，上訴人僅得請求保固金92,303元。惟工程保留款及保固金，性質上為承攬人報酬，依民法第127 條規定，其時效期間為2年，系爭工程於97年4月25日驗收合格，上訴人於97年4月26日出具保固切結書，保固期間自97年4月26日起至98年10月25日止，則上訴人至遲應於100年10 月24日前請求被上訴人給付保固金，其遲至104年11 月11日始聲請核發支付命令，其請求權自已罹於時效而消滅，被上訴人自得拒絕給付等語，資為抗辯。
並於本院聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠兩造於94年12月29日簽訂系爭工程合約，由上訴人承作被上
訴人向業主交通○○○區○道○○○路局承攬之系爭工程，約定系爭工程每月估驗兩次，估驗合格後，被上訴人應給付估驗款之95% ，餘5%為保留款。全部工程經被上訴人及業主正式驗收合格，由上訴人出具工程保固書，並於保留款中扣留結案總價3%為保固金後，被上訴人應給付剩餘保留款。自被上訴人及業主正式驗收合格之日起，由上訴人負責保固1年6個月，保固金於保固期滿後無息返還（原審卷第24-49頁）。
㈡系爭工程之保留款為1,119,470元，其中671,680元為保固金（原審卷第64頁）。
㈢系爭工程於97年4月25日驗收合格，上訴人於97年4月26日出
具保固切結書，保固期間自97年4 月26日起至98年10月25日止（原審卷第69頁）。
㈣上訴人之債權人歐力士公司於98年10月間聲請強制執行上訴
人對被上訴人之工程款債權，被上訴人已依原法院98年10月21日北院隆98司執助宇字第6795號執行命令，將保留款447,790元，向高雄地院支付轉給歐力士公司（原審卷第66-67頁）。
五、上訴人主張系爭工程已逾保固期間，被上訴人應將保留款及保固金671,680 元返還予上訴人，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，經查：
㈠上訴人得請求被上訴人返還之保留款及保固金金額為何？
「本工程每月估驗兩次，於估驗合格後甲方（即被上訴人）應給付估驗款的百分之95，餘百分之5 為保留款（乙方須開立估驗款的全額發票辦理領款）」、「全部工程經甲方及業主依第十六條正式驗收合格後，由乙方（即上訴人）依據第十八條出具工程保固書，並於保留款中扣留結案總價3%為保固金後，甲方給付乙方剩餘保留款，工程保留款為30天期票，保固金於保固期滿後無息返還，保固金為即期票」、「本工程乙方施作部份自全部竣工經甲方及業主正式驗收合格之日起，由乙方負責保固1年6個月」，系爭合約第5條第2項、第4項、第18 條前段約定甚明（原審卷第24頁、第27頁）。
系爭工程於97年4月25日驗收合格，上訴人於97年4月26日出具保固切結書，保固期間自97年4 月26日起至98年10月25日止。系爭工程之保留款為1,119,470元，其中671,680元為保固金，其餘447,790元，被上訴人已依原法院98年10 月21日北院隆98司執助宇字第6795號執行命令向高雄地院支付轉給歐力士公司，為兩造所不爭，並有承包廠商工程請款單、第三人扣押債權金額陳報狀、原法院98年10月21日北院隆98司執助宇字第6795號執行命令、保固切結書在卷可憑（原審卷第64-67頁、第69 頁），依上開約定，上訴人自得請求被上訴人返還保固金671,680 元。被上訴人固抗辯系爭保固金應扣除上訴人施工AC路面責任及交通維持費用579,377 元，扣除後，上訴人得請求之保固金僅92,303元等語，並提出「561宏詮施工路面AC 鋪築需扣款金額計算表」為證（原審卷第
68 頁）。惟被上訴人所提之「561宏詮施工路面AC鋪築需扣款金額計算表」，為其自行製作之文書，上訴人既予以否認，被上訴人就此有利於己之事實即上訴人應負擔施工AC路面責任及交通維持費用579,377 元一節，復未舉證證明之，自不得僅以上開計算表即謂系爭保固金應扣除579,377 元。則上訴人得請求被上訴人返還之保固金金額應為671,680元。
㈡上訴人之保固金請求權是否已罹於時效而消滅？⒈按技師、承攬人之報酬及其墊款，其請求權，因二年間不行
使而消滅，民法第127條第7款定有明文。又當事人合意承攬報酬一部作為保固款（即保固保證金），該款項仍不失承攬報酬本質，僅係保留至保固期滿，且未發生保固事由、或保固事由業經承攬人修復，承攬人始可請求定作人給付該部分報酬（保固款）。是預留承攬報酬一部做為保固款者，於保固期屆滿且無扣款事由時，該款項返還之請求權，斯時應適用民法第127 條第7款所規定之二年短期時效（最高法院100年度台上字第453 號判決意旨參照）。兩造合意於保留款中扣留結案總價3%為保固金，已如前述（原審卷第24頁），依上開說明，該保固金仍不失承攬報酬本質，於承攬人得為請求時，仍應適用民法第127 條第7款規定之2年短期時效。又系爭工程於97年4月25日驗收合格，上訴人於97年4月26日出具保固切結書，保固期間自97年4 月26日起至98年10月25日止，亦詳前述（原審卷第69 頁），則上訴人至遲應於100年10月25日前為請求，其遲至104年11 月11日始聲請核發支付命令，並於本院105年6月22日準備程序期日再追加請求被上訴人給付保固金3,285元本息〔原法院104年度司促字第20806號卷（下稱支付命令卷）第1頁，本院卷第24頁反面〕，其請求權自已逾2 年時效期間而消滅，被上訴人為時效抗辯，核屬正當。
⒉上訴人固主張其於98年6 月30日即以存證信函請求被上訴人
給付保固金，復一再以電話催告被上訴人為給付，其債權人歐力士公司亦於98年10月間聲請強制執行其對被上訴人之工程款債權，其請求權並未逾2 年之時效期間等語。惟查：時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷，為民法第130條所明定。上訴人於98年6月30日以存證信函請求被上訴人將保留款及保固金1,119,470 元轉付予歐力士公司，固有存證信函在卷可憑（支付命令卷第3 頁）。惟上訴人催告被上訴人給付後，並未於6個月內起訴，迄至104年11月11日始聲請核發支付命令，並於本院105年6月22日準備程序期日再追加請求被上訴人給付保固金3,285 元本息，為上訴人所是認（本院卷第25頁反面），依上開規定，其時效應視為不中斷，2年之時效期間仍於100年10月25日屆滿，上訴人以其於98年6 月30日以存證信函請求被上訴人給付保固金，復一再以電話催告被上訴人為給付，主張其請求權並未罹於時效，難謂可採。又執行法院依強制執行法第115 條第1 項規定所發之扣押命令，已依第118 條之規定送達於債務人及第三人者，該執行事件之債權人，既非扣押命令所扣押債權之債權人，第三人亦非該執行事件之債務人，依民法138條規定，應不生時效中斷之效力（最高法院64年度第5次民庭庭推總會議決議㈣）。上訴人之債權人歐力士公司於98年10月間聲請強制執行上訴人對被上訴人之工程款債權，被上訴人已依原法院98年10月21日北院隆98司執助宇字第6795號執行命令，將保留款447,790 元，向高雄地院支付轉給歐力士公司，固為被上訴人所不爭，並有上開執行命令附卷可佐（原審卷第66-67 頁）。惟上開執行事件之債權人為歐力士公司，其非所扣押債權即系爭保固金債權之債權人，被上訴人亦非該執行事件之債務人，歐力士公司所行使者為其對上訴人之借款債權，揆諸前揭說明，對系爭保固金債權自不生時效中斷之效力，上訴人以其債權人歐力士公司已於98年10月間聲請強制執行其對被上訴人之工程款債權，其請求權並未逾2年之時效期間，亦非可採。
六、綜上所述，上訴人依系爭合約約定，請求被上訴人給付保留款及保固金668,395 元，及自98年12月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人依系爭合約約定，於本院追加請求被上訴人給付3,285 元，及自98年12月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 9 日
工程法庭
審判長法 官 蘇芹英
法 官 楊博欽法 官 陳秀貞正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 8 月 9 日
書記官 李家敏