臺灣高等法院民事判決 105年度建上易字第7號上 訴 人 擇興起重工程有限公司法定代理人 蔡麗梅訴訟代理人 侯俊安律師被 上訴人 鄭偉權即興宏泰工程行上列當事人間請求返還不當得利等事件，上訴人對中華民國104年11月27日臺灣臺北地方法院103 年度建字第271 號第一審判決提起上訴，本院於105 年7 月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊因向訴外人達欣工程股份有限公司（下稱達欣公司）承攬「台灣桃園國際機場聯外捷運系統建設計畫」工程（下稱桃機捷運工程），將其中模板（即胸牆固定座）、鋼筋綁紮、漏電鐵件焊接及箍筋電焊工程（下稱系爭工程）轉包予被上訴人，其中模板部分應含胸牆填縫之施工。而伊自民國（下同）100 年1 月起至同年6 月止，按月如原判決附表項次一至六所示計價付款予被上訴人，其中於100 年
3 月20日溢付點工費用新臺幣（下同）4,200 元、於100 年
5 月間溢付工程款2 萬2,308 元、於100 年6 月7 日溢付發票稅額5 萬6,122 元，伊得依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還。又伊於100 年7 月間代被上訴人償還達欣公司借支款10萬元，得依民法第312 條及消費借貸之法律關係，請求被上訴人償還。另被上訴人就系爭工程模板部分，未為胸牆填縫施工及基座水泥渣、膨脹螺絲清除，經催告仍不修繕瑕疵，伊已委由訴外人磊都工程有限公司（下稱磊都公司）於100 年7 月及同年10月進行胸牆填縫施工，並支出工程費用39萬2,850 元及10萬9,350 元，另於100 年6 至8 月間自行僱工及委由訴外人黃榮陽進行基座水泥渣及膨脹螺絲清除，僱工支出費用43萬4,700 元，黃榮陽部分則支出費用40萬5,950 元，伊得依民法第493 條第2 項或第227 條第2 項之規定，請求被上訴人如數給付。而伊尚欠被上訴人最後結算金額65萬5,791 元、第六期伸縮縫工程款18萬7,040 元及應返還保留款29萬6,211 元，經與前開得向被上訴人請求之各項債權相互抵銷後，被上訴人仍應給付伊38萬6,438 元。
再者，伊因被上訴人施工期間委由伊向達欣公司借調外勞，代墊外勞費用103 萬8,184 元，得依民法第546 條第1 項或第179 條之規定，請求被上訴人返還，扣除原判決已命被上訴人給付6,700 元，伊得請求被上訴人再給付103 萬1,484元。爰分別依前述各項法律關係，請求被上訴人給付141 萬7,922 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。
二、被上訴人則以：伊於100 年3 月20日溢領點工費用4,200 元、100 年5 月溢領工程款2 萬2,308 元、100 年6 月7 日溢領發票稅額5 萬6,122 元；上訴人於100 年7 月間代伊償還達欣公司10萬元，伊雖應返還或償還，但經上訴人主張與伊得向上訴人請求之系爭工程最後結算金額65萬5,791 元、第六期伸縮縫工程款18萬7,040 元及保留款29萬6,211 元相互抵銷後，上訴人已不能再請求伊給付。系爭工程模板部分，並不包括胸牆填縫施工，上訴人委由磊都公司進行胸牆填縫施工所為支出，不得向伊請求。又伊就系爭工程為施工，並無基座水泥渣及膨脹螺絲未清除之瑕疵，上訴人亦未曾定期要求伊修繕，上訴人自行僱工及委由黃榮陽點工，均非處理基座水泥渣及膨脹螺絲未清除之瑕疵，其中與基座水泥渣或膨脹螺絲清除有關者，則係伊施工完畢查驗合格後，始另受損傷而為修復，非就伊施工之瑕疵進行修補，上訴人不得請求伊給付瑕疵修補費用。再者，除了100 年4 月1 至6 日伊曾借調外勞經原審判決給付上訴人6,700 元外，伊未曾在系爭工程施工期間再委由上訴人向達欣公司借調外勞，僅曾協助引導外勞施作非屬於伊所承攬之範圍而屬上訴人工作項目之事項，例如拆胸牆斜撐，胸牆與橋面板間接縫免拆網施作、配合達欣公司環境整理清潔、隔音牆保護板P.C 施作、建築線外鋼筋切除、車站電纜溝槽P.C 施作等等，上訴人就此不能再向伊請求墊付外勞費用103 萬1,484 元等語置辯。
三、上訴人於原審聲明：㈠被上訴人應給付上訴人142 萬4,622元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則於原審聲明：上訴人之訴及其假執行聲請均駁回。原審判決被上訴人應給付上訴人6,700 元，及自103 年7 月2 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並就上訴人勝訴部分依職權宣告假執行，另駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人不服提起上訴，於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人141 萬7,922 元，及自103 年7 月2 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：（見本院卷第82頁背面至83頁，105 年5月24日準備程序筆錄)㈠上訴人因向達欣公司承攬「台灣桃園國際機場聯外捷運系統
建設計畫」工程（即桃機捷運工程），將其中模板（即胸牆固定座）、鋼筋綁紮、隔音牆預埋鐵件之箍筋電焊及漏電鐵件焊接等工程（即系爭工程）轉包予被上訴人。
㈡上訴人自100 年1 月起至同年6 月止，按月如原判決附表項
次一至六所示計價付款予被上訴人。其中上訴人於100 年3月20日溢付被上訴人點工費用4,200 元、100 年5 月間溢付被上訴人工程款2 萬2,308 元、100 年6 月7 日溢付被上訴人發票稅額5 萬6,122 元，上訴人就此得依不當得利之法律關係請求被上訴人返還8萬2,630 元。
㈢上訴人於100 年7 月間代被上訴人償還顏聖昌借支款項10萬
元，就此上訴人得依民法第312 條及消費借貸之法律關係請求被上訴人償還10萬元。
㈣被上訴人因認系爭工程不包括胸牆填縫而拒絕就此進行施工，且未曾進行此部分之施工。
㈤上訴人已委由磊都公司於100 年7 月及100 年10月就桃機捷
運工程進行胸牆填縫施工，並因此支出施工費用39萬2,850元（未稅，見本院卷第76頁）及10萬9,350 元（未稅，見本院卷第77頁）。
㈥系爭工程其中模板部分，包括水泥渣及膨脹螺絲之清除。
㈦系爭工程上訴人應給付被上訴人之最後結算金額65萬5,791
元（即100 年6 月1 日至100 年6 月15日施作之模板長度合計1366.231米×480 元/ 米＝65萬5,791 元，元以下四捨五入）、伸縮縫工程保留款18萬7,040 元及系爭工程保留款29萬6,211 元。前揭債權均已屆期，並經上訴人主張與前揭兩造不爭執事項㈡、㈢及上訴人本件其他各項得請求之債權相互抵銷。
五、兩造爭點：（見本院同上筆錄）㈠系爭工程模板部分是否包括胸牆填縫施工？㈡上訴人是否曾定相當期限請求被上訴人進行胸牆填縫施工？㈢上訴人依民法第493 條第2 項或第227 條第1 、2 項之規定
請求被上訴人給付模板瑕疵修繕（即胸牆填縫施工）之費用39萬2,850 元及10萬9,350 元，有無理由？㈣被上訴人就系爭工程之施工，有無基座水泥渣及膨脹螺絲未
清除之瑕疵？㈤上訴人是否曾定相當期限請求被上訴人進行基座水泥渣及膨
脹螺絲未清除之瑕疵修補？㈥上訴人就前揭基座水泥渣及膨脹螺絲未清除之瑕疵修補，支
出之費用為何？㈦上訴人依民法第493 條第2 項或第227 條第1 、2 項之規定
請求被上訴人給付前項瑕疵修補費用43萬4,700 元及40萬5,
950 元，有無理由？㈧被上訴人除於100 年4 月1 至6 日以外，於系爭工程施工期
間是否委由上訴人向達欣公司借調外勞而由上訴人代被上訴人墊付外勞費用103 萬1,484 元？㈨上訴人依民法第546 條第1 項或第179 條規定請求被上訴人
返還前項代墊費用有無理由？
六、本院之判斷：㈠上訴人依民法第493 條第2 項或第227 條第1 、2 項之規定
，請求被上訴人給付模板瑕疵修繕（即胸牆填縫施工）之費用39萬2,850 元及10萬9,350 元，有無理由？⒈系爭工程模板部分不包括胸牆填縫施工：
⑴按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，
契約即為成立，民法第153 條第1 項定有明文。又意思表示是否一致，當事人得以私文書證之，惟私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責（最高法院47年台上字第1784號民事判例參照）。
⑵本件上訴人因向達欣公司承攬桃機捷運工程，將其中系
爭工程轉包予被上訴人，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈠），堪信為真。上訴人主張系爭工程模板部分包括胸牆填縫施工，雖據提出報價單為證（見原審支付命令卷第7 頁），惟被上訴人予以否認，並辯稱：報價單上手寫文字僅「鄭偉權」為其書寫，且書寫時，報價單上並無「及填縫施工」之文字等語。依照前揭說明，被上訴人在報價單上書寫姓名時，其上是否已有「及填縫施工」等文字，事涉兩造就系爭工程所成立之承攬契約內容是否包括胸牆填縫施工，應由上訴人就此舉證證明報價單該部分之真正。
⑶經查，上訴人自100 年1 月起至同年6 月止，已按月如
原判決附表項次一至六所示計價付款予被上訴人（見兩造不爭執事項㈡），但上訴人於103 年間提起本件訴訟，所提出之工程承攬合約書、工程切結書、拋棄書、計價及領款印鑑等文件，仍僅有上訴人用印，被上訴人之簽名或用印則付之闕如（見原審卷一第16至27頁），堪認兩造在訴訟繫屬前，要正式簽約之時，即已就正式簽約內容存有歧見，被上訴人所為「系爭工程不包括胸牆填縫施工」之抗辯，應非臨訟提出。且觀諸上訴人提出之報價單上文字，部分為電腦打字列印，部分為手寫增加，手寫增加部分句尾均無句號，亦未慎重由兩造在增加處簽章確認，極易遭人以相同筆墨再行添加，再細觀報價單上「及填縫施工」等文字，較之其餘手寫文字，有墨色較深之跡象，文字線條粗細亦與其餘手寫部分並非全然相同，準此，被上訴人辯稱在報價單上書寫姓名時，尚無「及填縫施工」等文字，即非全然不可採信。原審勘驗報價單原本結果，雖認「報價單同一時間以同一顏色之筆所寫」等語，但未詳細說明據以認定之理由，不足以證明兩造就報價單上「及填縫施工」文字部分已經兩造意思表示合致，亦難認系爭工程包括胸牆填縫之施工。
⑷上訴人雖主張其向達欣公司承攬桃機捷運工程，其中「
預鑄胸牆基座施工」即含胸牆接縫處理，單價為每公尺
700 元，系爭工程模板單價為每公尺480 元，但由上訴人負責提供模板、木材、吊車、水泥灌漿車及矽利康等材料，胸牆基座施工應包括胸牆填縫云云。惟上訴人並非將桃機捷運工程全部轉包予被上訴人，而係將部分工程分包予被上訴人，上訴人與達欣公司就承攬桃機捷運工程究竟如何約定？以及其單價與內容，與兩造間就系爭工程達成之合意內容，係屬二事，且上訴人與達欣公司就「預鑄胸牆基座施工」含胸牆接縫處理所約定之單價每公尺700 元，顯然高出兩造就模板約定單價為每公尺480 元甚多，不能依上訴人與達欣公司之契約內容，推認系爭工程模板部分當然包括胸牆填縫施工。
⑸證人即上訴人之公司經理許擇男於原審雖證稱：系爭工
程的合約，是被上訴人先報價，伊再與被上訴人議價，報價單上手寫的字跡都是伊寫的，報價單是被上訴人親自帶到上訴人處直接與伊面談，談好內容後被上訴人再簽名其上…被上訴人承攬之範圍還包括胸牆的填縫工程，伊有請公司小姐做正式的書面合約給被上訴人，但被上訴人不簽，原因為何伊不清楚，因為被上訴人並沒有說明原因云云（見原審卷一第127 頁）。然證人許擇男代表上訴人與被上訴人洽談系爭工程報價事宜，其立場與上訴人趨向一致，證述難免偏頗於上訴人，且報價單上手寫部分容易遭文字增添，並有線條粗細及墨色深淺不一致之疑點，已如前述，自不能以證人許擇男之前揭證述，就此遽為被上訴人不利之認定。
⒉上訴人不得依民法第493 條第2 項或第227 條第1 、2 項
之規定，請求被上訴人給付模板瑕疵修繕（即胸牆填縫施工）之費用39萬2,850 元及10萬9,350 元：
⑴按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修
補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用；因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第
493 條第1 、2 項、第227 條定有明文。⑵查被上訴人因認系爭工程不包括胸牆填縫而拒絕就此進
行施工，上訴人則曾委由磊都公司於100 年7 月及100年10月就桃機捷運工程進行胸牆填縫施工，並因此支出施工費用39萬2,850 元（未稅）及10萬9,350 元（未稅），兩造均無爭執（見兩造不爭執事項㈣、㈤），雖堪信為真實。惟系爭工程不包括胸牆填縫施工，已詳如前述。被上訴人就非屬承攬項目之胸牆填縫拒絕施工，難認工作有瑕疵或給付不完全，無論上訴人曾否定相當期限請求被上訴人進行胸牆填縫施工，上訴人均不得依民法第493 條第2 項或第227 條第1 、2 項之規定，請求被上訴人給付模板瑕疵修繕（即胸牆填縫施工）之費用39萬2,850 元及10萬9,350 元。
㈡上訴人依民法第493 條第2 項或第227 條第1 、2 項之規定
，請求被上訴人給付基座水泥渣及膨脹螺絲未清除瑕疵之修補費用43萬4,700 元及40萬5,950 元，有無理由？⒈被上訴人就系爭工程之施工，應有基座水泥渣及膨脹螺絲未清除之瑕疵：
⑴按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少
或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第
492 條定有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任係法定責任，不以承攬人具有過失為必要。惟定作人以工作有瑕疵，主張承攬人應負瑕疵擔保責任，僅須就工作有瑕疵之事實舉證。
⑵證人即上訴人之公司經理許擇男於原審證稱：被上訴人
在基礎澆置完就離開，後續膨脹螺絲切除、水泥起泡抹平、水泥溢出清除是由上訴人自己修補等語（見原審卷一第127 頁反面至128 頁正面）；證人陳龍生即上訴人工頭亦於原審證稱：被上人灌模之後將模板拿掉，會有不平的部分，所以要清除多餘的水泥渣，上訴人與達欣公司開會，達欣公司有要求即刻改正等語（見原審卷二第88頁）；證人鄭建勳即達欣公司工程師則於原審證稱：被上訴人入場後，施作的預埋件固定螺絲沒有切除清理，鑄面不平整、機電預埋件施作不確實，還有施工完場地沒清理，伊在現場都是直接與被上訴人溝通，所以可以確定所述瑕疵是被上訴人施作的部分等語（見原審卷一第126 頁），佐以達欣公司7 月份出勤表，確有「胸牆基座抹平」之記載（見原審卷一第70頁），堪認被上訴人就系爭工程模板部分之施工，並非全無瑕疵。
⒉上訴人不得依民法第493 條第2 項，請求被上訴人給付基
座水泥渣及膨脹螺絲未清除瑕疵之修補費用43萬4,700 元及40萬5,950 元：
⑴按民法第493 條規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相
當之期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者承攬人得拒絕修補。前項規定，不適用之。」所謂定作人得自行修補，係以承攬人不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其要件。良以定作人既願訂定承攬契約而將其工作委由承攬人承製，顯見對於工作瑕疵之補完，亦以承攬人有較強之修繕能力，能夠以較低廉之成本完成修補，定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補；此不獨就契約係締約雙方以最低成本獲取最大收益之經濟目的所必然獲致之結論，且就避免使承攬人負擔不必要之高額費用之公平原則而言，自乃不可違背之法則。
⑵本件上訴人主張其曾就系爭工程基座水泥渣及膨脹螺絲
未清除之瑕疵，口頭催告被上訴人修補，但被上訴人拒絕修補云云，被上訴人予以否認，並辯稱：上訴人未曾要求修補等語。經查，證人許擇男於原審證稱：伊請被上訴人進場將這些瑕疵修補，被上訴人不願意再進場云云（見原審卷一第127 頁反面），證人陳龍生則證稱：
達欣公司要求即刻改正，上訴人有通知被上訴人來修補，但是通知不到云云（見原審卷二第88頁反面）。然查，證人陳龍生與許擇男，分別為上訴人之工頭及經理，其二人立場偏向上訴人，所為前揭證述，已屬不能輕信，而觀諸證人陳龍生先證稱：負責通知的人不是伊，如何通知伊不清楚等語（見原審卷二第88頁反面），再證稱：叫黃榮陽來做之前，有無通知被上訴人，伊不知道等語（見原審卷二第91頁反面），可知證人陳龍生就不清楚之事，先勉強證述，隨後再坦承不知道等語，所為此部分證述，自屬不能輕信。又證人許擇男證稱：修補瑕疵的方式沒有另外發包，是使用達欣公司的泰勞及上訴人自己的工人去做修補等語（見原審卷一第128 頁），此亦與上訴人主張係自行僱工及另委由黃榮陽點工進行基座水泥渣及膨脹螺絲清除等情，並非完全相符，其證述要求被上訴人修補遭拒一節，是否與事實相符，核有疑義，而屬不能採信。
⑶上訴人未能舉證證實就前揭瑕疵，已依民法第493 條第
1 項之規定，定期催告被上訴人修復，依照前揭說明，無論上訴人僱工或委任黃榮陽點工從事之工作是否全部用於系爭工程模板瑕疵之修補，上訴人均不得依民法第
493 條第2 項之規定，請求被上訴人給付43萬4,700 元及40萬5,950 元。
⒊上訴人不得依民法第493 條第2 項或第227 條第1 項之規
定，請求被上訴人給付基座水泥渣及膨脹螺絲未清除瑕疵之修補費用43萬4,700 元及40萬5,950 元：
⑴按依民法第227 條第1 項之規定請求損害賠償者，若其
瑕疵給付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付不能之規定發生法律效果。因此，定作人對於有瑕疵之工作原得拒絕受領；倘已受領，並因可歸責於承攬人之事由致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給付無確定期限者，定作人於行使上開損害賠償請求權，必先依民法第229 條第
2 項或第3 項規定，催告或定有期限催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆滿時起，負遲延責任，定作人亦於此時始得謂有該項損害賠償請求權存在。此乃同法第495 條第1 項所定之損害賠償請求權本係不完全給付責任性質，並尋繹是項請求權之規範功能，於89年5 月5 日將同法第227 條修正為「不完全給付」之規定施行後，並非在排除該條第一項所定「債權人得依關於『給付遲延』之規定行使其權利」之適用所當然之解釋。又民法第227 條第2 項規定「因不完全給付而生前項以外損害者，債務人並得請求賠償」，乃指超過履行利益之加害給付損害，如屬履行利益之損害，則無適用餘地。
⑵本件觀諸上訴人主張系爭工程模板部分有基座水泥渣及
膨脹螺絲未清除之瑕疵，已由其自行僱工及委由黃榮陽修補一節，顯見所主張之瑕疵，屬可補正之瑕疵。依照前開說明，上訴人依民法第227 條第1 項規定請求被上訴人賠償修補費用，應依給付遲延之規定，先催告被上訴人，待被上訴人負遲延責任後，始得為之。查上訴人未經定期催告被上訴人修補瑕疵，已認定如前，自無從依民法第227 條第1 項規定，請求被上訴人給付基座水泥渣及膨脹螺絲未清除瑕疵之修補費用43萬4,700 元及40萬5,950 元。又上訴人請求之修補費用，並非不完全給付而生履行利益以外之加害損害，上訴人亦無依民法第227 條第2 項規定請求被上訴人給付之餘地。㈢上訴人依民法第546 條第1 項或第179 條規定，請求被上訴
人返還借調外勞而由上訴人代被上訴人墊付之外勞費用103萬1,484 元，有無理由？⒈上訴人不得依民法第546 條第1 項之規定，請求被上訴人
返還借調外勞而由上訴人代被上訴人墊付之外勞費用103萬1,484 元：
⑴按受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應
償還之，並付自支出時起之利息，民法第546 條第1 項定有明文，原告依此請求被告償還必要費用者，須證明兩造就原告主張之必要費用之支出間，存在委任關係。而稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，此為民法第528 條所明定。⑵本件上訴人主張其經被上訴人委任向達欣公司調借泰勞
云云，除有關100 年4 月1 至6 日部分被上訴人並不否認外，其餘被上訴人均予否認，據此，堪認被上訴人確曾委由上訴人向達欣公司借調泰勞，僅就數量、期間存在爭執，先予敘明。
⑶上訴人主張其因借調外勞而代被上訴人墊付之外勞費用
103 萬1,484 元，雖提出達欣公司代付代扣明細表為證（見原審卷一第93至98頁），並經鄭建勳於原審證稱：
被上訴人從事胸牆的基座施工，泰工的部分是上訴人提出要求，由達欣公司提供泰工給上訴人使用，一部分是上訴人的胸牆吊裝，每個月大概都有5 個泰工去做被上訴人所負責的鋼筋綁紮、混凝土澆置、模板組立等工作等語（見原審卷一第126 頁）、證人許擇男則於原審證稱：被上訴人在施工期間，達欣公司一天有支援8 個泰工給上訴人，伊每天都分配5 個泰工給被上訴人，這是被上訴人向伊要求要泰工支援的，因為他人數不夠等語（見原審卷一第127 頁反面），復以鄭建勳陳報之泰工日報表為據（見原審卷一第190 至249 頁），然查：①前揭達欣公司代付代扣明細表以及泰工日報表，性質上均為私文書，其上未經被上訴人簽名或蓋章確認，不能據其內容記載，認定均屬於被上訴人委任上訴人向達欣公司調借泰勞之紀錄。②觀諸前開泰工日報表，多次出現「興宏泰x5」之文字，但其顏色深淺竟較日報表上其餘文字為深（詳如原審卷一第204 至207 頁、第210 至
211 頁等），此泰工日報表原本已未經被上訴人簽認，復出現關鍵文字深淺不一情形，要難據之為被上訴人不利之認定。且該文書由證人鄭建勳提出，亦同時影響證人鄭建勳所為有關被上訴人使用泰工數量部分之可信度。③證人許擇男為上訴人之經理，其立場偏向上訴人，已如前述，所為被上訴人施工期間向其要求泰工支援，每天都分配5 個泰工給被上訴人之證述，有關期間及數量部分，亦屬不能輕信。④證人鄭建勳除證述泰工是上訴人提出要求外，另證稱：為何會派泰工報做被上訴人的工作，那是他們的內容關係，伊不清楚等語（見原審卷一第126 頁反面），可見證人鄭建勳就被上訴人如何委任上訴人向達欣公司借調泰工之數量、期間等細節，亦不甚知情，而不能以其前揭證述，認定上訴人主張之調借泰工之期間及數量等節屬實。是綜合上訴人提出前揭各項證據資料及證人證述，仍不能遽認上訴人主張為被上訴人調借泰工之期間及數量等節屬實，則除原審判決已認定100 年4 月1 日至6 日之6,700 元外，要難認被上訴人另有委任上訴人向達欣公司調借外勞施作而支付外勞費用103 萬1,484 元。
⑷上訴人就其另受被上訴人委任向達欣公司調借勞工支出
外勞費用103 萬1,484 元之主張，未能舉證以實其說，不得依民法第546 條第1 項之規定，請求被上訴人償還此部分之費用。至於被上訴人雖曾自承：達欣公司主管曾要求其另開一個工作面，並主動用泰勞來支援被上訴人，泰勞是鄭建勳說利用不到，才推給被上訴人等語（見本院卷第66頁）。但依上訴人前揭陳述內容，其法律關係乃直接存在於達欣公司與被上訴人之間，並非由被上訴人委任上訴人向達欣公司借調泰工，亦無從據為上訴人有利之認定，附此敘明。
⒉上訴人不得依民法第179 條規定，請求被上訴人返還借調
外勞而由上訴人代被上訴人墊付之外勞費用103 萬1,484元：
⑴按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還
其利益，民法第179 條前段定有明文。原告依此為請求，須以被告無法律上原因受有利益為其要件。
⑵上訴人備位主張兩造間就借調外勞若無委任關係存在，
其為被上訴人代墊外勞費用，即致使被上訴人無法律上原因而受有利益，致其受有損害云云。然本件依上訴人提出前揭各項證人資料及證人證述，不能認定上訴人主張之調借泰工供被上訴人使用之期間及數量等節屬實，已詳如前述，上訴人復未證明所支付之前開外勞費用，即為被上訴人自承受達欣公司指示另闢工作面而使用泰勞之費用，且未主張舉證證明達欣公司就此與被上訴人成立之法律關係為何，以及依該法律關係被上訴人須支付達欣公司費用及其數額，尚難認定上訴人支付達欣公司之外勞費用103 萬1,484 元，致使被上訴人受有不當利益，上訴人不得依民法第179 條之規定，請求被上訴人返還不當得利103 萬1,484 元。
㈣本件上訴人於100 年3 月20日溢付點工費用4,200 元、100
年5 月間溢付工程款2 萬2,308 元、100 年6 月7 日溢付發票稅額5 萬6,122 元，得依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還。另上訴人於100 年7 月間代被上訴人償還達欣公司借支款10萬元，亦得依民法第312 條及消費借貸之法律關係，請求被上訴人償還。上訴人就胸牆填縫施工所支出之工程費用、就基座水泥渣及膨脹螺絲清除僱工支出之修繕費用，均不得請求被上訴人償還給付，是上訴人得請求被上訴人給付之金額為18萬2,630 元（4,200+22,308＋56,122＋100,000＝182,630），上訴人尚欠最後結算金額65萬5,791 元、第六期伸縮縫工程款18萬7,040元及應返還保留款29萬6,211元，經其主張與前開得向被上訴人請求之債權額相互抵銷後，已無餘額，上訴人無從再請求被上訴人給付。上訴人主張被上訴人施工期間向達欣公司借調外勞，除原判決已命被上訴人給付之6,700 元外，其另代墊外勞費用103 萬1,484 元云云，並非可採，亦不得依民法第546 條第1 項或第179 條之規定，請求被上訴人再給付103 萬1,484 元。
㈤至原判決附表項次四8 、五5 、六5 有關扣代墊五金款部分
，經上訴人於第一次至第六次計價中扣減工程款，被上訴人雖有爭執，但並未就之請求上訴人返還或主張抵銷，此部分與本件上訴人得否再行請求被上訴人給付之判斷無涉，而毋庸審究，併此指明。
七、綜上所述，本件被上訴人依民法第493 條第2 項、第227 條第1 、2 項之規定，請求被上訴人給付模板瑕疵修繕費用39萬2,850 元及10萬9,350 元、基座水泥渣及膨脹螺絲未清除瑕疵修補費用43萬4,700 元及40萬5,950 元，均非屬有據，其就前揭請求，與依不當得利、民法第312 條及消費借貸之法律關係得請求被上訴人給付之18萬2,630 元合併計算，經主張抵銷後，已無餘額，上訴人再行請求被上訴人給付38萬6,438 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償止，按年息5%計算之利息，非屬正當；上訴人另依民法第546 條第1 項或第179 條之規定，請求被上訴人給付103 萬1,484 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償止，按年息5%計算之利息，亦非正當，均應予駁回。從而，原審為就前揭部分為上訴人敗訴之判決，理由雖與本院不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449 條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 3 日
工程法庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 陳慧萍法 官 周群翔正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 105 年 8 月 4 日
書記官 顧哲瑜