臺灣高等法院民事判決 105年度建上更㈠字第10號上 訴 人 經濟部工業局法定代理人 吳明機訴訟代理人 廖世昌律師複代理人 郭姿君律師被上訴人 台灣土地開發股份有限公司法定代理人 邱復生訴訟代理人 陳炎琪律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年11月29日臺灣臺北地方法院102年度建字第210號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於106年3月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣捌拾捌萬玖仟柒佰玖拾元，及自民國一百零二年八月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外），及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：訴外人臺灣省政府於民國（下同）68年委託被上訴人（原名台灣土地開發信託投資股份有限公司，下稱台開公司）開發瑞芳工業區，被上訴人負有設置相關公共建築物與設施之義務。該工業區服務大樓（下稱系爭大樓）設計、監造人為被上訴人，承造人為訴外人易群營造廠工程有限公司（下稱易群公司），於72年11月28日取得使用執照後交予臺灣省政府管理。精省後系爭大樓由伊接管，承受就委託開發關係所生之權利義務。伊為進行系爭大樓整（增）建工程，委由訴外人陳世岳建築師事務所（下稱陳世岳）設計監造，並交由訴外人逢成營造有限公司（下稱逢成公司）施作。詎逢成公司於100年4月26日進行牆面拆除及地面基礎開挖作業時，發現系爭大樓之基礎與結構柱體有錯位（下稱柱體錯位）及未依圖說施工之情形，致整（增）建工程無法進行，伊因而受有支出相關設計監造技術服務費（下稱技術服務費）新臺幣（下同）213萬3,235元、工程衍生費56萬3,355元之損害，被上訴人就受託處理系爭大樓設計及監造事務，顯有不完全給付情形，依民法第227條第2項及修正前民法第227條類推適用民法第226條之規定，被上訴人應負賠償之責。又系爭大樓因上開瑕疵而提前報廢，致生殘值之損失66萬8,573元，依民法第227條第1項之規定，被上訴人亦應如數賠償。爰依民法第227條第1、2項規定為請求，並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人336萬5,163元，及自102年4月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息（下稱法定遲延利息）；㈡願供擔保，請准宣告假執行。並於本院更審前追加修正前民法第227條類推適用民法第226條之規定，為同一請求〔殘值損失66萬8,573元本息已經最高法院駁回上訴人之請求確定，於茲不贅〕。
二、被上訴人則以：系爭大樓雖有柱體錯位情形，惟上訴人迄未證明該大樓不符合70年間建物結構安全標準，伊無不完全給付。上訴人係在發現柱體錯位後，始進行第一次變更設計，其所支出技術服務費及工程衍生費，實不可歸責於伊，且上開錯位係可補正，補正費用又未高於報廢重建費用，倘上訴人採補正方式，其所稱技術服務費及工程衍生費之損害即不會發生，與柱體錯位之間即無相當因果關係，縱然有之，伊就系爭大樓之興建，僅負責設計及監造，應為承攬關係，該大樓完工已逾30年，上訴人迄今方提起本件請求，業已罹於時效，伊得拒絕賠償。況上開錯位係系爭大樓興建工程承攬人易群公司未依圖施工所致，上訴人為定作人，應與該公司負同一責任，就損害之發生亦與有過失，依施作與監造對該損害發生之原因力強弱及過失之輕重，應由上訴人負80%之過失責任。另上訴人支出技術服務費及工程衍生費，乃其執意辦理第一次變更設計所致，就損害之擴大，亦有過失，應減免伊之賠償責任等語，資為抗辯。
三、原審、更審前本院依序駁回上訴人之請求、上訴，上訴人提起第三審上訴，經最高法院判決就本院更審前判決關於駁回上訴人逾66萬8,573元（即殘值損失部分）本息之上訴，及該訴訟費用部分廢棄，發回本院。
上訴人之上訴聲明：㈠原判決（除確定部分外）廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人269萬6,590元（即技術服務費213萬3,235元＋工程衍生費用56萬3,355元），及自102年4月24日起至清償日止之法定遲延利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人之答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項（見本院卷183-184頁）：㈠臺灣省政府於68年1月9日依獎勵投資條例第60條規定（現已
廢止）委託被上訴人（原係台開公司，屬公營金融機構）開發瑞芳工業區。
㈡系爭大樓位於前項所委託開發之瑞芳工業區，為地上一層之
建物，起造人為上訴人，設計、監造人為被上訴人，承造人為易群公司，於72年11月28日取得使用執照（見原審卷第17頁）。
㈢台開公司於73年5月間將系爭大樓移交給瑞芳工業區管理站，精省後移交由上訴人接管（見本院卷第104-120頁）。
㈣上訴人所屬大武崙（兼瑞芳）工業區服務中心（下稱大武崙
服務中心）於98年間委託訴外人臺灣省土木技師公會就系爭大樓進行鑑定，鑑定結果建議拆除；經濟部於98年8月26日轉請審計部同意提前報廢；審計部於98年9月4日函復要求說明（見前審卷第46-49頁）。
㈤上訴人於98年10月7日召開「北中南老舊工業區之更新與開
發計畫」工業區更新推動小組第7次會議；經濟部於99年1月7日就系爭大樓函復審計部，表示將以整建方式採分階段辦理（見前審卷第50頁、第39頁背面、第51頁）。
㈥上訴人於99年間分別與陳世岳簽訂「99年度瑞芳工業區服務
大樓整（增）建工程委託設計監造技術服務案」契約（下稱設計監造契約），與逢成公司簽訂「瑞芳工業區服務大樓整（增）建工程工程採購契約書」（下稱整增建工程契約）（工程金額3,900萬元），就系爭大樓進行整（增）建工程，逢成公司於100年4月26日進行牆面拆除及地面基礎開挖作業時，發現系爭大樓有基礎與結構柱體錯位之情形（見前審卷第173頁背面，本院卷第67頁、前審卷第52頁）。
㈦逢成公司於100年5月4日停工，陳世岳於100年7月8日提報「
結構試挖現況及鋼筋檢測報告」，上訴人於101年2月2日核定系爭大樓第一次變更設計（工程金額3,776萬3,239元），同意以變更設計之方式繼續施作（見前審卷第53、57-79、173頁）。
㈧上訴人於101年5月15日同意終止上開技術服務契約及整建工
程契約，並於101年6月7日辦理結算，嗣合計給付陳世岳技術服務費213萬3,235元，給付逢成公司工程衍生費用56萬3,355元（見原審卷第55-56、49-52、57-67頁）。
㈨上訴人所屬工業區經營環境設施更新推動辦公室（下稱工業
區更新推動辦公室）於101年8月24日建議系爭大樓改採報廢重建方式進行，上訴人於101年9月26日提出第二次報廢申請；審計部於101年10月11日允予存查，並要求檢討原開發單位興建責任；上訴人於101年11月11日就審計部之要求召開第一次會議，102年1月30日召開研商「原瑞芳工業區服務大樓開發興建背景」相關事宜第2次會議（見前審卷第41、42、80-81頁，原審卷第43-45頁）。
㈩上訴人於102年4月24日、同年5月6日、同年5月16日致函催
請被上訴人辦理系爭大樓之鑑定，因被上訴人未依期辦理，工業區更新推動辦公室即委託訴外人亞新工程顧問股份有限公司（下稱亞新工程顧問公司）鑑定，該公司提出如本院卷46-48頁之報告（見原審卷第46-49頁）。
上訴人於102年7月30日提起本件訴訟（見原審卷第3頁）。
五、上訴人主張被上訴人受其委任處理設計、興建及監造系爭大樓事務，卻發生柱體錯位及未依圖施工之情形，被上訴人就處理設計及監造事務之給付顯不完全，對其所支出技術服務費213萬3,235元及工程衍生費56萬3,355元之損害，應負損害賠償之責等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是本件所應審酌者為（見本院卷第184頁正背面）：㈠兩造間就興建系爭大樓之法律關係為何？㈡上訴人是否得依民法第227條第2項及修正前民法第227條類推適用同法第226條第1項或第2項之規定，請求被上訴人賠償所支出技術服務費213萬3,235元及工程衍生費56萬3,355元之損害？⒈被上訴人就系爭大樓之設計、監造有無不完全給付之情形？⒉被上訴人之給付不完全，與上訴人所稱損害間有無相當因果關係？㈢如上訴人得請求損害賠償，被上訴人之時效抗辯及與有過失抗辯，有無理由？茲析述如下：
㈠兩造間就興建系爭大樓之法律關係？⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約；而稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第490條第1項、第528條分別定明文。又基於私法自治原則，當事人間之契約不限於民法上之有名契約，其他非典型之無名契約仍得依契約性質而類推適用關於有名契約之規定。委任契約與承攬契約固皆以提供勞務給付為手段，惟委任契約係受任人基於一定之目的為委任人處理事務，重視彼此之信賴關係，且雙方得就受任人之權限為約定，受任人應依委任人之指示處理委任事務並報告委任事務進行之狀況（民法第528條、第530條、第535條、第540條等規定參照），不以有報酬之約定及有一定之結果為必要；而承攬契約則係承攬人為獲取報酬為定作人完成一定之工作，較不重視彼此之信賴關係，承攬人提供勞務具有獨立性，原則上得使第三人代為之，且以有一定之結果為必要，是當事人成立之契約中，除承攬外，另有不具獨立性提供勞務給付之約定，則該契約即為非典型契約中之混合契約，關於不具獨立性提供勞務給付之約定部分，自應類推適用委任契約之規定（最高法院104年度台上字第1606號判決參照）。
⒉上訴人主張其係依廢止前之獎勵投資條例第60條規定，委交
被上訴人開發瑞芳工業區，就興建位於瑞芳工業區之系爭大樓之設計及監造，自屬委任契約等語。查系爭大樓係位於台灣省政府依廢止前獎勵投資條例第60條規定委託台開公司（即被上訴人）所開發瑞芳工業區內之其一建築物，雖如不爭執事項㈠、㈡所述，惟系爭大樓之起造人為上訴人，設計、監造人為被上訴人，承造人為易群公司，有該大樓之使用執照可稽（見原審卷第17頁），且經兩造於前審及本院協議不爭執事項時所不爭執（見前審卷第243頁、本院卷第183-184頁），性質上屬民事訴訟法第279條第1項所規定之自認，被上訴人既未依同條第3項規定撤銷，本院自應受拘束而以該自認之事實作為裁判之基礎（最高法院104年度台上字第1561號判決參照），故堪認系爭大樓係由被上訴人所設計及監造。又上訴人委託台開公司開發瑞芳工業區之相關資料均已佚失，但參諸上訴人所提另案委託訴外人中華工程股份有限公司開發屏東縣內埔工業區、彰化濱海工業區及委託訴外人榮民工程事務管理處開發彰化濱海工業區協議書（見前審卷第164-168頁），上訴人於「委託」辦理開發工程之規劃設計及施工後，既仍應負責設計圖說、預算書及工程進度之審核，於承造商完成工程施工及被上訴人處理工程之相關監督事務後，上訴人仍應負責工程驗收及工程結算之審核，足見被上訴人就系爭大樓監造事務之執行，尚須配合上訴人之指示，並受上訴人之監督，且應向上訴人報告。則被上訴人就「監造」部分，具委任之性質，與「設計」應完成設計圖說工作之承攬性質，並非一致，被上訴人設計並監造系爭大樓之契約關係，屬非典型契約中之混合契約。揆之前揭說明，設計部分乃承攬契約，監造部分則應類推適用委任契約。
⒊被上訴人雖援引最高法院92年度台上字第2393號及本院高雄
分院95年度上更㈠字第31號判決，抗辯關於系爭大樓之興建，上訴人係定作人，其則係設計監造人，兩造間應屬承攬關係云云。惟依契約自由原則，各設計監造契約之內容，悉依當事人之約定，與上開判決之原因事實有別，自難拘束本件，被上訴人執此為辯，尚屬無據。
㈡上訴人是否得依民法第227條第2項及修正前民法第227條類
推適用同法第226條第1項或第2項之規定，請求被上訴人賠償所支出技術服務費213萬3,235元及工程衍生費56萬3,355元之損害？⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第227條定有明文。所謂瑕疵給付之損害係指因給付本身之瑕疵而發生之損害；加害給付則指發生原來債務不履行之損害以外之損害，即履行利益以外之損害。又不完全給付責任之成立，除須以有可歸責於債務人之事由為要件，其損害發生與給付不完全間，依損害賠償之債之共通成立要件，固須具有相當因果關係。惟依社會通念及經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，其行為（作為或不作為）與結果間即可認為有相當之因果關係。且苟依法律或契約有一定之作為義務，債務人若有所作為即得防止結果之發生，因其不作為致發生損害，該不作為與損害間，即難謂無因果關係（最高法院105年度台上字第475號判決參照）。另所謂因果關係中斷係指在行為人之行為後發生關鍵性介入之原因，使行為人行為原來之因果關係產生被阻斷之效果，不再依原來行為之因果歷程發生損害結果，而係由之後介入之行為之因果歷程，獨立發生於行為人原本可能發生之結果。
⒉上訴人主張系爭大樓既有柱體錯位情形，被上訴人就設計及
監造之給付即未依債之本旨，應屬不完全給付等語。經查：⑴上訴人於98年10月7日工業區更新推動小組第7次會議決議系
爭大樓採分階段整建辦理後，分別將該工程交由陳世岳設計監造及逢成公司施工，逢成公司於100年4月26日進行牆面拆除及地面基礎開挖作業時，發現系爭大樓有柱體錯位情形，進而於100年5月4日停工，陳世岳於100年7月8日就試挖現況及鋼筋檢測，提出結構試挖現況及鋼筋檢測報告（見不爭執事項㈥、㈦），載明：「⑴基礎與柱子錯位（施工放樣不實）。⑵基礎與柱子接合界面（施工順序及界面處理不實）。⑶柱、樑及版筋外露（保護層及搗實不足）。⑷柱與基礎主筋數量不足（錯位斷筋）。」（見前審卷第75頁背面），嗣經上訴人之工業區更新推動辦公室委請亞新工程顧問公司依結構力學原理鑑定，認：「⑴柱體錯位形狀與正常桿件受理變形形狀不符，顯然非外力所造成。⑵錯位值明顯已超出鋼筋混凝土可承受範圍，但未發現有剪力、撓曲或撓剪破壞現象，故應非外力造成之錯位。⑶本工程結構柱頂有梁、版連接，柱底銜接擴展基腳，基腳間有地梁相連結，整體結構為一完整連續性之構架，若外力造成變位，各柱錯位之方向及趨勢應具有一致性及連續性，但檢視開挖現場檢測報告及照片資料，顯示各柱錯位狀況並無關聯性，應非一完整連續性結構受力變形可能產生的現象。⑷綜合以上研析，本工程柱發生之錯位現象應可排除外力因素所造成，研判應屬施工放樣錯誤及施工誤差所造成。」，亦有該公司所提柱體錯位原因探討報告可證（見本院卷第47-48頁背面）。被上訴人雖質疑該報告之真正，惟證人即受僱於亞新工程顧問公司負責製作該報告之正工程師張筆炅已具結證稱亞新工程顧問公司接受經濟部諮詢之要求時，系爭大樓已經拆除，公司團隊就依據以往工作經驗就陳世岳建築師所提報告進行評估，認該柱體錯位非外力（例如地震或是推擠）所造成，應該是施工時放樣錯誤或施工錯誤等語在卷（見本院卷第123頁），就前揭陳世岳所提檢測報告，亦證述：「（問：提示鈞院前審卷69-75頁之附件9照片(即陳世岳報告之照片)，可否確定上開照片是否為系爭服務大樓拆除前現場完整(就是每一支柱、柱體的外觀)照片？我無法確認系爭大樓的柱是否全被拍攝下來，但可以確認就有錯位的柱，是以8個角度拍攝，如前審卷60頁背面至61頁之說明及照片，就錯位的柱體而言是有完整的拍攝。」（見本院卷第124頁正背面），被上訴人復表示對其證詞無意見（見本院卷第131頁）。足見陳世岳及亞新工程顧問公司團隊均係依系爭大樓「錯位柱體」之狀況而提供專業意見，自堪採為本件裁判之證據。故上訴人主張系爭大樓之柱體錯位情形，係施工不當所致等語，應認有據。
⑵又本件因未經鑑定，無法確認柱體錯位對系爭大樓結構安全
之影響程度，且系爭大樓興建時並未規範需要全程監工，雖迭經證人張筆炅陳明（見本院卷第123頁正背面、第124頁背面）。惟民法第535條所謂應以善良管理人之注意義務處理受任事務，係指交易上一般觀念，有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意；所謂不完全給付，係指債務人所為之給付，因可歸責於其之事由，致給付內容不符債務之本旨而言。本件依證人張筆炅另為之證言：在系爭大樓興建之當時，監造人在地下室基樁完成或一層樓主體完成時，應該要確認承造商是否依圖施工，（見本院卷第123頁背面）；柱體完成後進行圖面核對確認時，一般會引用道路中心樁之數據來比對柱體間之距離是否與圖面相同等語（見本院卷第124頁），既堪認負責監造系爭大樓建造之被上訴人有監督易群公司依圖施工之義務，則被上訴人就系爭大樓之柱體錯位，自有未盡監督易群公司依圖施工義務之不完全給付情形。況有關不完全給付債務不履行之損害賠償責任，債權人只須證明債之關係存在及因債務人不履行債務而受損害，即得向債務人請求損害賠償；如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於其之事由，即應由債務人負舉證責任。被上訴人以上訴人未能證明系爭大樓建築完成時有結構安全不足不適於房屋通常使用，抗辯其之給付並無未符債之本旨云云，於法無據，不足為採。
⒊上訴人又主張系爭大樓原得整（增）建，但因被上訴人之監
造不實，致其增加設計監造技術服務費213萬3,235元及工程衍生費56萬3,355元，被上訴人應如數賠償等語，被上訴人雖不爭執上訴人已就整（增）建工程支付陳世岳及逢成公司技術服務費213萬3,235元及工程衍生費56萬3,355元（見不爭執事項㈤、㈥、㈧），惟否認各該費用與未確實監工之間有因果關係。經查：
⑴系爭大樓原為地上一層之建物，上訴人於99年間分別與陳世
岳及逢成公司簽約，就系爭大樓進行整（增）建工程（即整建並增建為3層樓建物），逢成公司於100年4月26日開挖時，發現系爭大樓有柱體錯位情形，於100年5月4日停工，陳世岳於100年7月8日提報「結構試挖現況及鋼筋檢測報告」，上訴人於101年2月2日核定系爭大樓第一次變更設計（即整建並改為增建為2層樓建物），已如前述（見不爭執事項
㈡、㈥、㈦及前審卷第41頁正背面），嗣因該大樓已使用近30年，及需使用大量鋼材補強結構，鋼材市價攀升、整（增）建推動困難、現有所餘建物結構殘值亦相對不高，徒增後續維護管理成本及風險，經上訴人終止技術服務契約及整增建工程契約，並決定改採報廢重建方式進行，亦如不爭執事項㈧、㈨所述。足見系爭大樓倘無柱體錯位之瑕疵，上訴人原得以整（增）建，如被上訴人依債之本旨盡其監造之責，即不致柱體錯位，亦不會發生整（增）建工程停工及上訴人於101年2月2日核定第一次變更設計等情事，上訴人核定第一次變更設計前就系爭大樓整（增）建工程所支出之82萬3,235元技術服務費〔即99年整（增）建工程之設計費81萬1,060元、監造費1萬2,175元〕及6萬6,555元工程衍生費〔即99年整（增）建工程款〕（見本院卷第131頁背面），顯然是被上訴人監造不實之不完全給付所造成。依前揭說明，堪認兩者間具有相當因果關係（上訴人另支出101年第1次變更設計之技術服務費及工程衍生費部分，如後⑵所述）。
⑵又上訴人於100年4月26日即發現系爭大樓有柱體錯位情形，
於100年7月8日陳世岳提報「結構試挖現況及鋼筋檢測報告」時（見不爭執事項㈦），更已知悉柱體錯位對系爭大樓結構安全之影響：「⑴基礎與柱子錯位：接合處柱斷面小於接合尺寸，增建後無法負荷垂直自重之設計要求。⑵基礎與柱子接合界面：接合處由於部份施工順序造成接合不完整，增建後因自重增加，無法抵抗水平反覆作用力之作用。⑶柱、樑及版筋外露：因保護層厚度不足及剝落，造成部份鋼筋外露，無法發揮原結構設計強度要求，產生結構應力弱處的情況。⑷柱與基礎主筋數量不足：因柱與基礎斷面位置錯位，導致主筋接續破口鋼筋無法直通至基礎，無法提供原結構設計強度水平剪力抵抗與垂直載重之要求，產生結構應力弱處的情況。」（見前審卷第75頁），甚且知悉陳世岳建議拆除重建〔見前審卷第79頁後續工程之建議（方案三）：「現有原建築物隱蔽部份之錯柱所造成建築物力學原理而論，原設計規劃強度無法承載建物垂直荷重及水平地震力之作用，另因原建物施工工序之錯誤，致使基礎及柱子接合部份之抗彎能力相形變弱外，本案工址鄰近瑞芳斷層帶（50公尺內），故本所依建築物施工安全性及整體建築年限之綜合考量，建議本案原建築物應予以『拆除重建』以確保民眾與公共建築防災功能之目標。」〕，已有上訴人所提結構試挖現況及鋼筋檢測報告可稽（見前審卷第57-79頁），上訴人仍於101年2月2日核定系爭大樓之第一次變更設計（即將增建樓層自3層樓改為2層樓），顯見該次變更設計之核定係基於上訴人之評估。則被上訴人就柱體錯位有未確實監工之不完全給付情形，亦因上訴人逕自核定第一次變更設計而生因果關係中斷之效果，上訴人因第一次變更設計而支出之技術服務費131萬元（即101年第一次變更設計審查費）、工程衍生費49萬6,800元（即101年第一次變更工程款）（見本院卷第131頁），與被上訴人之監造不實間，尚難認有相當因果關係。
⑶而就前揭⑴99年整（增）建工程設計費81萬1,060元部分，
被上訴人另依上訴人與陳世岳所定設計監造契約第3條第2項第1款、第2款約定：「計價方式㈠建造費用百分比法。1.服務費用：為建造費用之5%（其中含設計服務費2.75%及監造服務費2.25%）。2.建造費用，指工程完成時之實際施工成本。」（見原審卷第54頁背面、外放完整契約書），抗辯技術服務費應以工程完成時之實際工程成本計算，上訴人卻依整增建工程契約決標金額3,900萬元計算〔（3,900萬元－工程保險費27萬6,498元－營業稅185萬7,143元）×2.75%×80%＝81萬1,060元〕，實有錯誤，上訴人主張設計費81萬1,060元之損害，應無理由云云。惟依設計監造契約第5條第1項約定：「建造費百分法之給付。㈠委託設計服務，服務費付款辦法：1.完成簽約程序後，支付服務費為預算總值之10%。2.廠商完成細部設計成果及招標文件送經機關審核完成並完成工程案決標後，得按工程案決標金額請機關支付設計服務費總值之50%。3.於工程估驗金額達決標金額之半數以上時，機關給付設計服務費總值之80%，前款已付設計服務費應先予扣除。4.工程完工辦理結算後，按結算金額付清設計服務費餘款，惟廠商如有超領，應將超領部分按通知期限內歸還機關。」（見外放設計監造契約第3頁），陳世岳於完成細部設計成果經上訴人審核及整增建工程決標後，既得請求設計服務費之50%，自不因整（增）建工程提前終止，即謂陳世岳無從請求設計服務費。況陳世岳已完成整（增）建工程之設計圖說，為被上訴人所不爭，前揭以決標金額3,900萬元核計設計服務費總額之80%計付，又係上訴人更新開發計畫履約爭議處理小組101年度第5次協處會議之協處結果，有是次之會議紀錄足稽（見原審卷第52頁背面），益徵上訴人非無給付陳世岳81萬1,060元技術服務費之依據。被上訴人以該費用計算基礎有誤為辯，亦不可取。
⑷另損害賠償請求權，以受有實際上之損害為其成立要件，倘
無實際之損害即無賠償請求權可言。上訴人於100年4月26日知悉系爭大樓柱體錯位，嗣99年整（增）建工程因此停工，上訴人並支出99年整（增）建工程之設計費81萬1,060元、監造費1萬2,175元及衍生工程費6萬6,555元工程衍生費（如前⑴所述），足見被上訴人加害給付所致損害發生於00年0月0日民法第227條修正公布施行之後，本件自應適用現行民法第227條第2項之規定。
⒋依上所述，上訴人得依民法第227條第2項規定，請求被上訴
人賠償101年2月2日核定第1次變更設計前所支出82萬3,235元技術服務費用及6萬6,555元工程衍生費（即99年整建工程款），合計88萬9,790元。雖上訴人另請求被上訴人自102年4月24日致函被上訴人之時起算之法定遲延利息，惟細繹是日函文、102年5月6日函文及102年5月16日存證信函（見原審卷第46-49頁），暨被上訴人102年5月17日之覆函（見原審卷第50頁），一再表明系爭大樓即將拆除而催促被上訴人進行鑑定，至於求償金額，則付之闕如，102年4月24日函文亦僅請被上訴人確認配合辦理意願，上訴人既未以102年4月24日函文明確催告被上訴人賠償，自應認上訴人衹得請求自起訴狀繕本送達翌日即102年8月7日（見原審卷第71頁）催告被上訴人賠償時起算之法定遲延利息（民法第229條規定參照）。
㈢被上訴人之時效抗辯及與有過失抗辯，有無理由？⒈按請求權，因15年間不行使而消滅，民法第125條前段定有
明文。又同法第128條前段規定，消滅時效，自請求權可行使時起算。所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言。
⑴查上訴人係本於委任法律關係，主張被上訴人應就系爭大樓
之監造不實負不完全給付（加害給付）之損害賠償責任，則該損害賠償請求權之時效期間應為15年。又上訴人於進行系爭大樓之整（增）建工程後之100年4月26日發現系爭大樓有柱體錯位情形，逢成公司於100年5月4日停工，陳世岳於100年7月8日提出結構試挖現況及鋼筋檢測報告（見不爭執事項
㈥、㈦），查悉基礎與柱子錯位、接合不完整及因此所致之主筋數量不足等柱體錯位對結構安全可能之影響（如前㈡⒊⑵所述），於斯時始顯現就99年整（增）建工程所支出設計監造及工程衍生費之損害結果而成立不完全給付（加害給付），應認上訴人之損害賠償請求權自此時得行使，消滅時效方可起算。本件計算至上訴人提起本件訴訟之102年7月30日（見不爭執事項），既未逾15年，被上訴人依民法第498條第1項、第499條、第500條、第514條承攬章節之規定為時效抗辯，於法自屬無據，而非有理。
⑵被上訴人雖援引德國民法第199條第3項規定，抗辯本件請求
權時效應自行為完成時即73年5月間系爭大樓移交時起算；另抗辯上訴人對易群公司之承攬瑕疵擔保請求權已因民法第498至500條之規定而罹於時效，如認其不得依該規定或類推適用該規定為時效抗辯，對其顯失公平云云。查德國民法第199條第3項規定：「其他損害賠償請求權，1.不論其知悉或重大過失而不知，自損害發生時起10年罹於時效。2.不論其發生、知悉或重大過失而不知，均自從事行為、違反義務或其他引起損害之情事時起30年罹於時效。以先到之期限為限。」（見前審卷第119頁背面-第120頁），惟我國民法就請求權消滅時效並無最長期限之規定，就債務不履行損害賠償之消滅時效規定，亦無類似民法第197條第1項：「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人起，2年間不行使而消滅；自有侵權行為時起，逾10年者亦同」之規定，則本件不完全給付（加害給付）損害賠償請求權消滅時效，自應依民法第128條所定自可行使時起算，尚難類推適用前揭德國民法之規定。又承前所述，前揭損害賠償請求權於損害發生前，尚無從行使，即非上訴人不知可以行使而未行使，如仍令其承受消滅時效制度之不利益，核非訂定時效制度之本旨。況該損害賠償請求權之行使，須證明債之關係存在及因被上訴人未依債之本旨給付而受損害始得為之，並非得任意行使權利，亦非請求權永久存在，被上訴人之責任即非毫無止盡，對社會交易安排及責任保險制度運行之影響有限，要無被上訴人所述由其承擔所有責任之顯失公平情事。被上訴人援引德國民法第199條第3項及民法第498至500條規定抗辯其得拒絕賠償云云，亦乏所據，仍非有理。
⒉又「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠
償金額，或免除之。重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失。前二項之規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者，準用之。」為民法第217條第1項所明定。被上訴人雖另稱上訴人已知系爭大樓有柱體錯位瑕疵存在，先核定變更設計繼續增建，又隨即決定報廢系爭大樓，致使第一次變更設計費131萬元及施工衍生費49萬6,800元變成損害，如認該損害與其不完全給付有因果關係，則抗辯上訴人就損害之發生及擴大與有過失，應依上開規定減輕或免除其80%之賠償責任（見本院卷第226-235頁）。惟上訴人第一次變更設計所支出之設計審查費131萬元及工程款49萬6,800元係上訴人核定第一次變更設計所致，已中斷被上訴人不完全給付之因果關係，上訴人無從請求被上訴人賠償，如前㈡⒊所述，被上訴人此項與有過失抗辯，自無審酌之必要。
六、從而，上訴人依民法第227條第2項之規定，請求被上訴人給付88萬9,790元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年8月7日起至清償日止之法定遲延利息，於法有據，應予准許；逾此部分之請求，則無所據，不應准許。原審（除確定部分外）就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又本件命被上訴人所為給付未逾150萬元，被上訴人不得上訴，無宣告假執行之必要。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 28 日
工程法庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 黃若美法 官 許純芳正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 106 年 3 月 28 日
書記官 任正人附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。