臺灣高等法院民事判決 105年度建上更㈠字第17號上 訴 人 泛亞工程建設股份有限公司法定代理人 張文城訴訟代理人 劉雅洳律師被上訴人 交通部鐵路改建工程局法定代理人 胡湘麟訴訟代理人 詹翠華律師
陳雲惠律師上列當事人間給付工程展期費用等事件，上訴人對於中華民國101年9月17日臺灣新北地方法院99年度建字第59號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於107年6月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外，關於駁回上訴人後開第二項之訴，及該部分假執行之聲請，暨該訴訟費用部分廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣陸佰柒拾萬伍仟柒佰玖拾玖元，及自本判決確定翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔十分之七，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣貳佰貳拾伍萬元或等值之第一商業銀行仁和分行無記名可轉讓定期存單供擔保後得假執行；但被上訴人如以新臺幣陸佰柒拾伍萬元預供擔保，得免假執行。
事實及理由
壹、程序部分
一、上訴人之法定代理人由郭建忠變更為張文城，有公司變更登記事項表可憑，業據其具狀聲明承受訴訟（見本院建上更㈠卷12、35-39頁），並續行訴訟，核無不合。
二、上訴人在原審聲明請求被上訴人給付新台幣(下同)62,001,678元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；即請求(一)延長工期677天(展延工期365天＋被上訴人初驗遲延312天)衍生費用52,917,504元：⒈勞工安全衛生及環境保護費14,222,255元，⒉自主品管費5,427,625元，⒊管理費30,437,574元，⒋機具設備折舊費310,168元，計50,397,622元，加計5%營業稅為52,917,504元；(二)因契約變更遲延所致之利息損失3,529,468元，(三)返還趕工工資扣款5,554,706元，合計62,001,678元。原審判決被上訴人應給付上訴人680,357元，及自民國99年5月27日起至清償日止之法定遲延利息，駁回上訴人其餘之訴；即原審判准上訴人請求前述(一)展延工期61天衍生費用：⒈勞工安全衛生及環境保護費647,959元，⒊管理費32,398元，計680,357元本息；被上訴人就其敗訴部分，未聲明不服；上訴人就其敗訴其中20,919,936元(即展延工期365天增加費用15,365,230元，及返還趕工工資扣款5,554,706元)本息部分，提起上訴。本院前審判決被上訴人應再給付上訴人2,001,166元，及自99年5月27日起至清償日止之法定遲延利息，駁回上訴人其餘上訴；即本院前審判准上訴人請求前述(一)展延工期211天增加費用2,681,523元：⒈勞工安全衛生及環境保護費2,241,303元，⒉自主品管費353,720元，⒊管理費86,500元，扣除原審已判決給付金額680,357元，計2,001,166元。被上訴人就其敗訴即應再給付上訴人2,001,166元本息部分，上訴人就其敗訴其中7,384,081元本息部分（即展延工期211天增加之管理費7,470,581元－本院前審已判准管理費86,500元），各自提起第三審上訴，經最高法院將本院前審判決廢棄發回。本件現繫屬範圍為上訴人請求被上訴人應再給付9,385,247元，及加計法定遲延利息部分；該9,385,247元，即展延工期211天增加之費用：⒈勞工安全衛生及環境保護費2,241,303元，⒉自主品管費353,720元，⒊管理費7,470,581元，合計10,065,604元，扣除原審已判決命被上訴人應給付680,357元（含⒈項目647,959元、⒊項目32,398元）之金額。上訴人逾前開請求部分，經原審及本院前審判決敗訴，上訴人未聲明不服；原審判決命被上訴人給付上訴人680,357元本息部分，被上訴人亦未聲明不服，已確定部分不再贅述，合先敘明。
貳、實體部分
一、上訴人聲明：（一）原判決除確定部分外，關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請廢棄。（二）前開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人9,385,247元，及自99年5月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（三）願以現金或等值之第一商業銀行仁和分行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
二、上訴人起訴主張：
（一）伊向被上訴人承攬「汐止段高架鐵路工程二軌階段汐科園區站工程」（下稱系爭工程），兩造於94年8月11日簽訂系爭工程契約，約定工程總價為2億5,095萬元，工期為480日曆天。系爭工程原定於95年10月21日完工，惟因不可歸責於伊之事由，展延工期365日曆天，至96年10月18日竣工。其中因被上訴人無法交付施工用地展延工期150天、拆除違建無法交付部分施工用地展延工期61天，合計展延工期211天，致伊增加支出費用，非訂約當時所得預料，被上訴人應依情事變更原則增加給付。伊請求增加給付之項目及金額為：⒈勞工安全衛生及環境保護費2,241,303元，⒉自主品管費353,720元，⒊管理費7,470,581元（(21,580,555÷480天×211天×75%)×1.05＝7,470,581，元以下4捨5入，下同），總計10,065,604元，除原審已判決確定命被上訴人給付680,357元（含⒈項目647,959元、⒊項目32,398元）外，伊依民法第227條之2、第227條第1項、第231條第1項規定，請求被上訴人再給付9,385,247元。
（二）系爭工程展延工期211天，均屬不可歸責於伊之事由，依契約第4條「工期展延」約定，被上訴人本應展延工期予伊，伊無逾期責任，未受有不負逾期責任之利益。伊就系爭工程分段進度及最後完工期限，均未逾期，被上訴人之工程結算驗收證明書上「應計違約金天數」亦記載為0，被上訴人主張伊受有免除逾期違約金之利益，與事實不符。另鐵路一直通車中，並非完全封閉施工，被上訴人並未受有無法如期通車之損害。
（三）就管理費部分，伊已支出系爭工程之保險費401,520元，占施工估價總表項次五「承商利潤、保險及管理費」21,580,555元之1.9%，或施工估價總表項次一至四總和215,805,554元之千分之1.9；項次五「承商利潤、保險、及管理費」21,580,555元扣除實際支付之保險費401,520元後係21,179,035元，占施工估價總表項次一至四總和215,805,554元之9.8%，再扣除利潤2%後係7.8%，伊主張管理費占「承商利潤、保險及管理費」之75%，即施工估價總表項次一至四總和之7.5%應為可採。又管理費計算基礎應為契約總價，並非以勞工安全衛生及環境保護費、自主品管費為基礎。
（四）伊請求自起訴狀繕本送達翌日即99年5月27日起加計法定遲延利息，符合民法第229條第2項規定。爰依民法第227條之2、第227條第1項、第231條第1項規定，求為命被上訴人應再給付9,385,247元，及自99年5月27日起至清償日止，按年息5%計付利息之判決。
三、被上訴人則以：
（一）系爭工程係因臨時軌切換遲延而展延工期150天，為上訴人訂約時已可預見，依工程說明書第4條第1項第29款規定，上訴人不得要求補償任何費用，無情事變更原則之適用；且上訴人並未停工等待第二期施工用地之交付，仍繼續進行第一期工程及不受軌道切換影響之工程，不得主張工程用地未於預定日期移交之損失而請求增加給付。
（二）上訴人於95年1月23日尚有多項應於第一期完成但尚未完成之零星工程，至95年3月9日會勘時才大致完成，上訴人自94年11月1日至95年3月9日，計遲延129天，依系爭工程契約第17條第1項約定，逾期違約金達32,372,550元（2,509,500,000×1/1000×129天＝32,372,550），因同條第2項約定「逾期賠償累計最高金額以總價百分之十為限」，違約金最高金額即為25,095,000元（2,509,500,000×10%＝25,095,000）。上訴人因伊核准展延工期150天受有免除129天逾期違約金25,095,000元之利益，上訴人所受利益較所主張之損失還大；伊則受有工程延宕、延後通車營運之不利益，如仍令伊負擔展延工期150天之費用等風險，顯非公允。
（三）縱認上訴人有因工期展延受有增加費用之損失，所增加之費用僅「勞工安全衛生及環境保護費」。至管理費因契約未明確約定比例，應類推適用民法第271條法理平均分配，管理費、利潤及保險費所佔比重應均等，各為1/3，約
3.33%，即管理費亦應以增加之勞工安全衛生及管理費之
3.33%計給；縱扣除保險費，其餘管理費及利潤應各占剩餘1/2。且施工估價總表項次一至四之總和應扣除與時間無關項目，再用10%去計算利潤、保險費及管理費。上訴人提出之損益表，係上訴人及其子公司96年間之合併損益表，非系爭工程之損益表，不具參考價值，上訴人主張系爭工程之利潤為2%，顯不可採。本件係上訴人主張因情事變更原則請求法院為增加給付之判決，債務人給付期限應於法院為增加給付判決確定時屆至，自翌日起始負遲延責任，與民法第229條第2項給付無確定期限之情形迥異，上訴人請求自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，於法不合等語，資為抗辯。
四、兩造不爭執之事實：
（一）被上訴人公開招標系爭工程，94年6月14日決標予上訴人承攬施作，兩造於94年8月11日簽訂系爭工程契約，契約金額為2億5,095萬元，原定工期為480日曆天，原定完工日為95年10月21日。
（二）系爭工程分別於96年4月27日、96年8月2日、96年9月4日、97年6月5日及97年8月20日，共5次變更設計，兩造並簽訂5次契約變更簽認單。
（三）系爭工程因被上訴人無法交付施工用地展延工期150天、拆除違建無法交付部分施工用地展延工期61天，展延後之完工期限為96年5月20日。
（四）系爭工程於96年10月18日竣工，97年8月27日初驗完成，98年4月16日驗收合格。
（五）前開事實，有系爭工程契約、契約變更簽認單、工程結算驗收證明書等可稽（外放證物契約第1冊、原審卷一第28-
46、53-54、69-89頁，卷七第70頁），為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、本件上訴人主張系爭工程因被上訴人無法交付第二階段施工用地展延工期150天，及因拆除違建無法交付部分施工用地展延工期61天，共展延工期211天；伊因展延工期211天衍生額外費用10,065,604元（含5%營業稅），扣除原審已判決命被上訴人給付680,357元，伊依民法第227條之2、第227條第1項、第231條第1項規定，請求被上訴人再給付9,385,247元；被上訴人則抗辯上訴人於訂約時已可預見部分工地可能遲延交付，本件工期展延不適用情事變更原則；且上訴人並未停工等待第二期施工用地之交付，仍繼續進行第一期工程及不受軌道切換影響之工程，不得主張工程用地未於預定日期移交之損失，請求增加給付。本件兩造之爭執為：上訴人依民法第227條之2、第227條第1項、第231條第1項規定，請求被上訴人再給付9,385,247元，有無理由？
六、本件兩造之爭執論斷如下：
（一）系爭工程展延工期211天，關於被上訴人無法交付施工用地展延工期150天部分：
⒈上訴人主張系爭工程原定94年12月15日汐止高架鐵路軌道
切換通車後，移交第二階段施工用地，因鄰標承包商訴外人基泰營造股份有限公司（下稱基泰營造公司）施工遲延致工地交付遲延，以致臨時軌切換時程亦隨之延後，延至95年5月間進行切換，被上訴人於95年5月13日交付受影響之北站東側南北斜坡道及月台等土地予伊施作，自94年12月15日至95年5月13日展延工期150天等情，業據其提出合約預定網圖為證（見原審卷二第18頁）。被上訴人則辯稱依招標文件工程設計圖RWDLGE00060一般說明D第22條，可知系爭工程因部分用地位於營運中之臨時軌用地上，必須等臨時軌切換至永久軌後始能交付第二階段施工用地，故依「軌道切換時程」分二階段施工；伊於開工時已移交第一工期須使用之土地予上訴人施作，惟因台鐵臨時軌道至95年5月間始進行切換，伊於95年5月13日交付受影響之北站東側南北側斜坡道及月台等土地予上訴人施作，已依約辦理工程展延150天等語，並提出預定延展網圖影本為證（見原審卷一第164頁）。
⒉查系爭工程契約第4條「工期展延」約定：「本工程施工
期間如有下列情況而影響工期，確非可歸責乙方（即上訴人）事由所致者，乙方應於事故發生或消滅後十四日內提出書面申請，按實延展工期，由雙方協議決定之，逾期不受理。…」（外放證物契約第1冊、原審卷一第29、138頁）。被上訴人雖辯稱係因台鐵臨時軌道切換時程延誤，然自承至95年5月13日交付受影響之北站東側南北斜坡道及月台等土地予上訴人施作，並依約辦理工期展延150天（見原審卷一第120、124頁）；而上訴人主張係因鄰標承包商基泰營造公司施工遲延致工地交付遲延，以致臨時軌切換時程亦隨之延至95年5月間進行切換等語（見原審卷二第7頁）。查系爭工程係因臨時軌切換遲延，被上訴人無法交付第二階段施工用地，經上訴人提出申請，雙方協議展延工期150天，堪認系爭工程展延工期150天，非可歸責於兩造。
（二）關於系爭工程因拆除違建無法交付部分施工用地展延工期61天部分：
上訴人主張因拆除違建，被上訴人交付施工用地遲延，自95年5月13日至95年7月13日，工期展延61天；被上訴人辯稱系爭工程北站西側斜坡道旁有數間違章建築占用約60公尺長之施工用地，伊於95年7月13日拆除後交付該部分土地予上訴人施作，已依約辦理工期展延61天等語，並提出預定延展網圖、照片為證（見原審卷一第164、168頁）。
查系爭工程係因拆除違建，致被上訴人交付施工用地遲延，經雙方協議展延工期，堪認此展延工期61天，亦非可歸責於兩造。
（三）按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2第1項定有明文。因情事變更為增加給付之判決，應依客觀之公平標準，審酌一方因情事變更所受之損失，他方因情事變更所得之利益，及其他實際情形，以定其增加給付之適當數額（最高法院66年台上字第2975號判例意旨參照）。
（四）查系爭工程因被上訴人無法交付第二階段施工用地，及因拆除違建無法交付部分施工用地，經依約分別辦理展延工期150天、61天，此影響工期之事由非可歸責於兩造，業如前述；系爭工程展延工期211天，相較於系爭契約原定工期480日曆天，已增加原定工期達43.96%（211÷480＝
0.4396），延期竣工幾達原定工期之一半，顯非兩造簽約時所得預料。雖被上訴人辯稱依工程說明書第4條第1項「施工」第29款約定，臨時軌切換時程所造成等待之時間，不得據以要求補償任何費用，故上訴人就因臨時軌切換時程展延工期150天，不得請求被上訴人補償任何費用云云。另兩造前於行政院公共工程委員會（下稱行政院工程會）履約爭議調解時，系爭工程設計單位台灣世曦工程股份有限公司（下稱世曦公司）說明系爭工程分階段施工相關規定時，亦表示：因臨時軌切換時程有不確定性，乃於工程說明書中敘明等待時間不補償費用，俾承商可預作準備，避免對管理費等問題有所爭議等語（見原審卷二第94頁）。
（五）惟依屬契約文件之工程預定進度表所示，軌道切換施工完成預定之工期為0日，開始及完成日均為94年12月15日（外放證物），為兩造所不爭執，並有合約預定網圖可參（見原審卷二第18頁）；縱工程設計圖已提醒承包商，工程部分結構須俟臨時軌切換至永久軌後方可施作，承包商施工前應根據本身施工能力及鐵路營運需求妥善考量等，但原預定94年12月15日，因臨時軌切換遲延，迄95年5月13日被上訴人始交付受影響之北站東側南北側斜坡道及月台等土地予上訴人施作，超逾原工期之1/3，已非合理等待時間；於展延工期期間，承包商即上訴人仍須投入相當之人力、物力及時間，管理費用仍須繼續支出，如令被上訴人僅支付原約定承攬報酬，而因延展工期所生之管理費用由上訴人負擔，顯悖於通常交易之合理性，有失公平，被上訴人辯稱契約已約明臨時軌道切換時程所造成等待時間，為上訴人所明知，不得據以請求費用，本件無情事變更原則適用云云，為不足採。
（六）系爭工程因被上訴人無法交付施工用地，及因拆除違建無法交付部分施工用地展延工期150天、61天，均非可歸責於上訴人，總計展延工期211天，相較於系爭契約原定工期480日曆天，已增加原定工期達43.96%，延期竣工幾達原定工期之一半，難認對系爭工程無相當程度之影響，顯非兩造訂約時所得預料，而於展延工期期間，上訴人仍須投入相當之人力、物力及時間，管理費用仍須繼續支出，如僅支付原約定承攬報酬，由上訴人負擔延展工期所生之管理費用，顯悖於通常交易之合理性，有失公平；而系爭工程並未停工，無系爭工程契約第16條第2項第2款有關「停工時間連續達六個月以上仍無法復工」，乙方（即上訴人）得解除或終止契約，或要求補償約定之適用（見原審卷一第39頁）；亦不符契約第16條第2項第2款第3目：「雖未停工，但如有部分工作無法按契約計畫進行，影響重大且延誤竣工達六個月以上者」，得準用協議補償之情形（見原審卷一第40-41頁），就此展延工期211天部分，上訴人依民法第227條之2第1項規定，請求被上訴人增加給付，應屬有據。雖被上訴人辯稱上訴人自94年12月16日後仍繼續進行第一期工程及不受軌道切換影響之工程，並未停工等待第二期施工用地之交付，且世曦公司亦指出上訴人於95年1月23日尚有多項應於第1期完成但尚未完成之零星工程，至95年3月9日會勘始大致完成，上訴人不得主張因第二期工程用地未於預定日期移交而受有損失云云，並提出世曦公司說明及其附件5會勘紀錄、附件6協調會議紀錄為證（見原審卷二第94、106、107、110頁）。上訴人對其於等待期間尚有第一期工程仍施作一節，並不爭執，惟主張第一期工程有部分可先施作，有部分不可以施作，導致伊無法調離機具人員至其他工地，如全面停工，伊可將機具人員調至其他工地，以降低損失，但系爭工程未全面停工，致伊損失加大等語。按被上訴人若如期交付第二階段施工用地，上訴人即得依工程預定進度表時序施作，被上訴人未能交付施工用地，亦未辦理停工，上訴人於此展延工期之等待期間，自仍須支出相當費用；上訴人縱有第一期未完成之零星工程於該段期間仍在施作中，仍屬第一階段工程計價部分，尚難因上訴人仍施作第一階段之零星工程，即謂其展延工期並無損失，被上訴人上開所辯並無可採。
（七）雖上訴人主張展延工期之支出，應依實支憑證之金額，並分攤工區、總公司機具設備折舊費，再加計5%營業稅計算，並提出管理費實際支出單據4冊為證（見原審卷三至卷六）。惟工程實務上計算展延工期費用有比例法或實際費用法，前者係以原合約與時間相關等一式計價項目為基礎，除以原定工期得出平均每日費用，再乘以展延日數得出展延工期所生之費用；後者係由廠商檢附實支憑證核實向業主請款。原審依上訴人之聲請，囑託行政院工程會鑑定，雖認以比例法計算有失合理，應扣除與時間無關之設備購置、試驗檢查等費用後，依相關支出憑證核實給付，有該委員會100年6月1日工程鑑字第10000202960號函可參（見原審卷七第167-174頁）。惟若採實際費用法，上訴人是否善盡其管理義務，戮力將展延期間之損失降至最低，尚非無疑，其所提出之費用易受管理效率影響，難謂客觀，應認以比例法計算展延工期被上訴人應增加之給付，較為客觀妥適。
（八）按一般工程預算編列習慣，契約價目表計價方式將是否可量化計算之項目概分為「非一式計價」與「一式計價」。「一式計價」乃不論數量為何均給付一定之金額；所謂「不論數量為何」，應係指在原合約之設計、規定及投標條件下，始足當之，倘若合約有所變化（包括契約工期展延），承包商原始投標時所考量一式之條件業已改變，此時若仍依原合約之一式金額計價，有失公平合理；從而「一式計價」與時間因素有關項目，若因展延工期衍生損失，應予補償。反之，「非一式計價」項目則應回歸契約約定，以實作數量結算。系爭工程因被上訴人無法交付施工用地展延工期150天，及因拆除違建無法交付部分施工用地展延工期61天，合計展延工期211天，上訴人得請求被上訴人增加給付之數額如下：
⒈勞工安全衛生及環境保護費部分：
依系爭工程施工估價明細表及結算明細表（外放證物契約第1冊、原審卷七第70-139頁），系爭工程項次二之「勞工安全衛生及環境保護費」分為16小項（外放證物約第1冊、原審卷七第130、131頁），其中交通設施及管理維護費1,861,523元、安全衛生管理員及安衛報告1,724,282元、環境衛生保護875,430元、安衛訓練及管理394,669元，合計4,855,904元，堪認與時間有關，以此計算上訴人此部分工期展延211天之損失（加計5%營業稅）為2,241,303元（4,855,904÷480×211＝2,134,574，2,134,574×(1＋5%)＝2,241,303）。另「非一式計價」項目中臨時樓梯、急救設備、門禁守衛及交通指揮、消防設施、車輛沖洗及設備費、飲水設備、臨時衛浴、盥洗設備、活動廁所，及「一式計價」項目中道路修補費、個人防護用具、開口防護、電器設備及安全保護設施、其他電氣防護及安衛設施費用等金額，經本院前審認應予剔除，上訴人未聲明不服。
⒉自主品管費部分：
依系爭工程之施工估價總表、施工估價明細表（外放證物契約第1冊，原審卷一第65頁），及結算明細表（見原審卷七第70-139頁），工程項次三之「自主品管費」原估列金額及結算金額均為3,848,242元。該項費用分為2小項，其中「非一式計價」項目「品管工程師及品管報告」以「人月」為單位，單價為47,897元，與時間有關，原契約估列之數量與結算之數量均相同（見原審卷七第131頁），其結算數量自會因展延工期之結果而增加，以此計算上訴人此部分工期展延211天之損失（加計5%業稅）為353,720元（47,897×(7＋1/30)=336,876，336,876×(1＋5%)＝353,720）。另「一式計價」項目之「自主品管試驗費及檢查資料」金額，經本院前審認應予剔除，上訴人未聲明不服。
⒊管理費部分：
⑴查依系爭工程施工估價總表所示，系爭工程之「管理費」
係與「利潤、保險」同列為項次五，該項次金額為21,580,555元，係以項次一「高架鐵路工程直接工程費」、項次二「勞工安全衛生及環境保護費」、項次三「自主品管費」、項次四「各項簽證申請費」合計之10%計算（見原審卷一第65頁），即項次五係屬獨立項目；行政院工程會鑑定系爭工程展延工期衍生之合理費用，關於管理費，亦認系爭工程契約係將「利潤、保險、管理費」以直接工程費10%計算（見原審卷七第170頁）；足見「利潤、保險、管理費」應以項次一至四（按此四項合計215,805,554元，見原審卷一第65頁）之10%計算。
⑵次查上訴人主張其實際支出保險費401,520元，有國泰世
紀產物保險股份有限公司之營造綜合保險單可憑（見建上更㈠卷124頁），約占施工估價總表項次五「承商利潤、保險費及管理費」21,580,555元之1.9%（401,520÷21,580,555＝0.0186）；參諸行政院工程會106年8月1日工程鑑字第10600232690號函提供意見：有關保險費之編列基準得參考臺北市政府訂定「工程採購廠商投保約定事項範本」之「營造綜合保險各類工程參考費率及自負額表」所載費率，系爭工程參照前揭參考費率，似屬分類編號1041之「道路工程（Π）」，基本費率約直接工程費0.2-0.3%（見建上更㈠卷227頁）；上訴人支出之保險費，堪認為相當，應可採信。被上訴人辯稱系爭工程管理費因契約未明確約定比例，類推適用民法第271條法理平均分配，管理費、利潤及保險費所佔比重應均等，各為1/3，約3.33%云云，為不可採。
⑶關於利潤部分，上訴人主張系爭工程實際完工日96年10月
18日，其淨利係2%，雖據其提出合併損益表及財務報表節本為證（見建上更㈠卷125、220-222頁）；惟該損益表係上訴人及其子公司97年及96年1年1月1日至12月31日之合併損益表，尚難認係系爭工程之淨利；上訴人亦自承系爭工程契約價金係2億5,095萬元，合約價款未達5億元以上，故上開合併財務報表並未列出系爭工程之個別相關資訊，就系爭工程之總收入、總成本等無法得知，亦無法得知系爭工程之利潤為何（見建上更㈠卷218頁），則上訴人主張系爭工程利潤為2%，應不可採。另雖被上訴人辯稱系爭工程管理費因契約未明確約定比例，類推適用民法第271條法理平均分配，管理費、利潤及保險費各約3.33%云云；惟依前述行政院工程會意見，系爭工程之保險費率約占直接工程費0.2-0.3%，已與被上訴人所稱3.33%不符，遑論利潤之分配比率，被上訴人此部分所辯，亦不可採。爰參酌前述行政院工程會106年8月1日函提供意見：採購契約約定由廠商投保保險者，保險費於契約詳細價目表中之列項方式，政府採購法並無明文規定，實務上以單獨列項或與利潤、管理費等合併列項二種方式，均未違反政府採購法規定；系爭工程屬保險費與利潤、管理費合併列項之編列方式，又因保險費所占工程經費比率不高，實務上亦有與印花稅、管理費、以及其他合約特定等項目，總稱為廣義之「管理費」；故個案契約如未另為約定之承商「利潤」占「利潤、保險、管理費」比率，一般假設「利潤」占「利潤、保險、管理費」該項二分之一等語（見建上更㈠卷227頁），上訴人所主張系爭工程之利潤，應以占「利潤、保險、管理費」該項之1/2即50%為相當。⑷準此，系爭工程之管理費應占「利潤、保險、管理費」該
項之48.1%（100－1.9－50＝48.1）。從而上訴人得請求被上訴人給付展延211天之管理費為：直接工程費10%乘以管理費48.1%，為4,562,984元（215,805,554÷480天×211天×10%×48.1%＝4,562,983.64），加計5%營業稅後，為4,791,133元；上訴人超過上開金額之請求，不應准許。
（九）據上，上訴人得請求被上訴人給付：⒈勞工安全衛生及環境保護費2,241,303元，⒉自主品管費353,720元，⒊管理費4,791,133元，合計7,386,156元（2,241,303＋353,720＋4,791,133＝7,386,156）。又查依被上訴人南港施工區94年11月14日鐵工南港施字第094T000000-0號書函附件94年11月10日「為汐科園區站工程第一階段(94.10.31)完工項目現場會勘」會議紀錄，結論記載：「依本工程契約施工項目內與高架鐵路通車前各單位施工相衝突以及通車後無法施工者，須於第一階段(94.10.31)前完成，經現場勘察，除西側北端斜坡道受墩柱基礎因地下管線、鄰房侵入暫時無法施工；西側南端斜坡道鋼結構樑，因原有吊裝場地(東西線路基)交付舖軌，吊裝場地移出至大同路，受交通維持計畫尚未通過以致未能施工以外，均已按時完成，前述西側斜坡道將於施工障礙因素解除後繼續施工，不影響高架鐵路通車前各項施工及通車後之營運。」（見建上更㈠卷122頁），上訴人主張伊就系爭工程第一階段（94年10月31日）完工項目，均已按時完成，並無施工逾期，應可採信。復依系爭工程契約第17條「逾期違約金及處罰」第1項約定：「乙方（即上訴人）未能於契約規定工期完工時，除另有規定者外，每逾一日應按契約總價千分之一計繳逾期賠償，其金額在乙方應得之工程款內扣除，如有不足，由甲方（即被上訴人）向乙方追繳之。工程如訂有分段完工者，其分段逾期違約金之計算，除依上列原則外，另依契約附件『逾期違約金之計算一覽表』辦理。」（見原審卷一第42頁）；再依系爭工程契約附件「交通部鐵路改建工程局辦理公共工程之契約訂有分段進度及延後完工期限其逾期違約金之計算一覽表」（見建上更㈠卷123頁），違約金係「無」之情形，僅限於「未逾分段進度及最後完工期限」；觀諸被上訴人98年5月27日鐵工管字第0980006455號函檢送「汐止段高架鐵路工程二軌階段汐科園區站工程」工程結算驗收證明書記載「應計違約金天數」為0（見原審卷一第53-54頁），上訴人主張伊施工未逾分段進度及最後完工期限，堪以採信。蓋倘上訴人有逾期違約情事，衡情被上訴人理當於當時結算驗收證明書上記載違約金天數，並予扣款，被上訴人既將應計違約金天數記載為0，上訴人主張伊並無逾期違約情事，應可採信，被上訴人辯稱上訴人受有逾期違約金利益25,095,000元云云，為不可採。
（十）雖被上訴人以南港施工區95年2月3日鐵工南港施字第000-0000000-0號書函之附件95年1月23日「汐止高架鐵路○○○區○路段通車前應完成之土建及機電設施現場」會勘紀錄（見原審卷二第105-108頁、建上更㈠卷178-179頁），辯稱上訴人遲至95年1月23日，尚有會勘紀錄結論十「南端高架站體下方及斜坡道臨軌道側之管路」應於94年10月31日完成但尚未完成之零星工程云云；然94年11月10日「為汐科園區站工程第一階段(94.10.31)完工項目現場會勘」會議紀錄，已載明：「除西側北端…因…暫時無法施工；西側南端斜坡道鋼結構樑，因…以致未能施工以外，均已按時完成…」（詳「(九)」）；反係95年1月23日會勘紀錄結論十七記載：「上述變更設計項目，請CECI於
95.2.10前提供變更設計圖及預算，以利承商配合施作，避免影響通車時程；本工區將依程序呈報辦理變更作業」，上訴人主張伊有因被上訴人變更設計，配合施作相關工項，無可歸責之原因，應可採信。上開會勘紀錄及被上訴人南港施工區95年3月30日鐵工南港施字第000-0000000-0號函檢送附件95年3月9日「汐止段高架鐵路工程二軌階段汐科園區站工程」有關機電施工協調會議紀錄（見建上更㈠卷181-183頁），並無記載上訴人施工逾期，上開文件並無法證明上訴人施工逾期。而前述被上訴人為第一階段（94年10月31日）完工項目現場會勘會議紀錄之結論既已記載「依本工程契約施工項目內與高架鐵路通車前各單位施工相衝突以及通車後無法施工者，須於第一階段（94.
10.31）前完成，經現場勘察，…，均已按時完成…不影響高架鐵路通車前各項施工及通車後之營運。」（見建上更㈠卷122頁），上訴人主張伊未受有免除129天逾期違約金之利益，應可採信；被上訴人泛稱伊受有工程延宕、延後通車營運之不利益，難認可採。從而上訴人依民法第227條之2第1項規定，請求被上訴人給付增加之費用7,386,156元，應屬有據；超過上開金額之請求，則屬無據，不應准許。按當事人依情事變更原則，請求法院增加給付，為形成之訴，須待法院為增加給付判決確定後，其就新增加給付之請求權始告確定發生。上訴人依情事變更原則，請求被上訴人給付增加費用之遲延利息，應於本判決確定翌日起，被上訴人始負遲延責任；上訴人請求自起訴狀繕本送達翌日即99年5月27日起計算法定遲延利息，尚有未合，上訴人超過自本判決確定翌日起算法定遲延利息部分，不應准許。至上訴人主張被上訴人違反交付施工用地之協力義務，伊亦得依民法第227條第1項、第231條第1項規定，請求被上訴人損害賠償部分：按民法第507條規定：
「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。」上訴人並未證明證明已催告被上訴人交付施工用地，而被上訴人不為交付；且系爭工程因被上訴人無法交付施工用地，經兩造協議展延工期共211天，非可歸責於兩造，業如前述（詳(一)(二)），上訴人主張被上訴人應負債務不履行給付遲延之損害賠償責任，難認有理，上訴人請求被上訴人給付法定遲延利息，應自本判決確定翌日起算，附此說明。
七、綜上所述，上訴人依民法第227條之2第1項規定，請求被上訴人給付7,386,156元，及自本判決確定翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上訴人上開請求應准許部分其中6,705,799元本息，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就上訴人上開請求不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並無不合（確定部分除外）；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。末按兩造均陳明願供擔保聲請准免假執行，就上訴人勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 10 日
工程法庭
審判長法 官 林陳松
法 官 曾錦昌法 官 鄭威莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 107 年 7 月 10 日
書記官 楊璧華附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。