臺灣高等法院民事判決 105年度建上更㈠字第18號上 訴 人 國軍退除役官兵輔導委員會臺北勞務中心（原名行
政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民技術勞務中心）法定代理人 楊明富訴訟代理人 馬惠美律師複 代理人 周志一律師被 上訴人 凱達營造股份有限公司法定代理人 陳威成訴訟代理人 黃三榮律師複 代理人 楊永芳律師
張柏涵律師訴訟代理人 鄭渼蓁律師
翁焌旻律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國100年9月20日臺灣臺北地方法院99年度建字第292號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於107年1月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，
訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止」、「第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明」，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。查上訴人法定代理人原為王湘君，嗣先後變更為張筱貞、楊明富，有國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）105年8月1日輔人字第0000000000號及105年12月19日輔人字第1050103054號函令可參，茲據張筱貞、楊明富先後聲明承受訴訟（見本院建上更㈠字卷第87、109頁），核無不合，應予准許，爰列上訴人之法定代理人為楊明富。
「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，
不在此限：……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文。上訴人於本院提出上更㈠證5至上證6（見本院卷㈡第95-96頁）、上更㈠附表1至附表2（見本院卷㈡第82-83頁）、聲請補充鑑定（本院建上更㈠第123頁）；被上訴人於本院提出被上證1至2、7、10、13、15、21至25（見本院卷㈠第52、120、147、
169、172-174、178、186-191頁）、附件3（見本院卷㈠第164頁），核屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，業據其等分別釋明在卷，均應准其等提出。
乙、得心證之理由被上訴人起訴主張：上訴人向國防部軍備局工程營產中心（下
稱軍備局）承攬「M-BS新建工程」後，民國97年7月24日簽訂承攬契約（下稱系爭契約），將其中「A1標土木、結構、裝修工程」（下稱系爭工程）交由伊承攬。伊完成系爭工程，惟上訴人尚有工程估驗計價款（下稱系爭估驗款）、工程保留款未給付，亦未返還履約保證金，總計新臺幣（下同）28,486,417元等情，爰依承攬契約之約定，求為命上訴人如數給付，及其中4,229,640元自102年12月30日起，其餘部分自99年6月24日起算法定遲延利息之判決（原審判命上訴人給付30,856,777元本息，駁回被上訴人其餘請求，上訴人就敗訴部分全部提起上訴，被上訴人就敗訴部分之一部遲延利息提起附帶上訴，並為訴之追加，其就其餘敗訴部分未據聲明不服已確定。經本院前審認被上訴人之請求僅在28,486,417元範圍內之本息為有理由，超過部分為無理由而予駁回亦已確定）。
上訴人則以：系爭契約簽訂後遇物價波動，系爭工程款應依物
價下跌指數調降27,267,240元；又被上訴人逾期完工33日，應付伊逾期罰款8,696,622元，經抵扣後，被上訴人已無可得請求之款項等語，資為抗辯。
原審判命上訴人給付30,856,777元，及自99年6月24日起加計
法定遲延利息，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就敗訴部分全部提起上訴，被上訴人就敗訴一部即系爭估驗款遲延利息634,320元部分提起附帶上訴（被上訴人對於其餘敗訴部分，未聲明不服，已告確定；另就履約保證金之請求縮減為4,334,968元），並為訴之追加請求上訴人給付3,529,881元本息。更審前本院上訴審判決㈠原判決關於命上訴人給付逾28,486,417元，並加計法定遲延利息部分，除其中422,964元自102年12月30日起算外，餘均自99年6月24日起算；及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈢其餘上訴駁回；㈣附帶上訴及追加之訴均駁回。上訴人對於敗訴部分即駁回就原判決所命給付28,486,417本息之上訴部分，提起第三審上訴（被上訴人逾此之請求，業受敗訴判決確定）。經最高法院就關於駁回上訴人其餘上訴即駁回就原判決所命給付28,486,417本息之上訴，發回更審，上訴人續聲明：
㈠原判決（除確定部分外）不利於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
兩造不爭執事項：
㈠上訴人向業主國防部軍備局工程營產中心（即軍備局）承攬「
M-BS新建工程」，將其中「A1標土木、結構、裝修工程」（即系爭工程）由被上訴人承攬，兩造於97年7月24日簽訂承攬契約書（即系爭契約），約定承攬總價為2億6,400元，其中：
⒈系爭工程於97年8月1日開工、98年11月21日竣工、同年12月28
日驗收合格；⒉系爭估驗款第4期款（下稱第4期款）為3,550,798元、第5期款
（下稱第5期款）5,916,675元、第6期款（下稱第6期款）為2,800,202元、第15期款（下稱第15期款）為7,687,836元，工程保留款為13,176,799元，履約保證金為660萬元；⒊上訴人於102年12月30日返還被上訴人3,529,881元；以上各情
，有卷附系爭契約、工程完工結算證明書、變更設計簽認單、第一商業銀行定期存款存單、MBS工程契約、系爭工程投開標紀錄、上訴人99年7月7日函、投標須知、決標公告、施工日誌可憑（見原審卷㈠第11-24、28、45、48、99-113、340-341頁、卷㈡第25-32、56-57、144-174頁），並為兩造所不爭執（見本院建上字卷㈢第132-133頁）。
㈡系爭估驗款部分：
⒈系爭契約第8條第2項第4款前段約定：「依照甲方（即上訴人
，下同）與業主契約規定之工程進度按期估驗，並俟業主款項匯入甲方帳戶後再行核付工程款95%予乙方（即被上訴人，下同），5%為保留款」；及同條項第3項約定：「乙方申請付款應具備甲方有關人員之估驗證明、全額發票或收據等文件」（見原審卷㈠第14頁背面），依上約定，被上訴人應依工程進度及完工情形，於軍備局將各期工程款匯入上訴人帳戶後，始可向上訴人請求各期估驗款。
⒉系爭第4期款為3,550,798元，第5期款為5,916,675元，第6期
款為2,800,202元，第15期款為7,687,836元等情，為兩造所不爭執（見本院建上字卷㈤第169頁）；被上訴人同意以系爭工程款扣抵其依系爭契約第23條第1、2項約定應提出之保固保證金8,636,966元（見原審卷㈠第38-39頁），則扣除上開金額後，上訴人積欠被上訴人之系爭估驗款，合計為11,318,545元（3,550,798＋5,916,675＋2,800,202＋7,687,836－8,636,966＝11,318,545）。另系爭工程款業經軍備局於98年12月31日匯入上訴人帳戶完畢，有卷附工程收支記錄可憑（見本院建上字卷㈤第198-199頁），故被上訴人依約，即可請求上訴人給付之系爭估驗款11,318,545元。
⒊被上訴人以起訴狀繕本催告上訴人應返還系爭估驗款，經上訴人於99年6月23日收受（見原審卷㈠第55頁）。
㈢系爭工程保留款部分：
⒈系爭契約第8條第2項第4款約定：「依照甲方與業主契約規定
之工程進度按期估驗，並俟業主款項匯入甲方帳戶後再行核付工程款95%予乙方，5%為保留款。保留款經業主驗收合格並辦妥保固保證程序後，無息發放」（見原審卷㈠第14頁背面），依上約定，被上訴人俟軍備局驗收合格、辦妥保固保證程序後，即得請求上訴人給付系爭工程保留款。
⒉系爭工程保留款金額為13,176,799元，且系爭工程業經軍備局
於98年12月28日驗收合格、辦妥保固保證之程序等情，有卷附軍備局工程結算驗收證明書可稽（見本院建上字卷㈤第200頁），並為兩造所不爭執（見本院建上字卷㈤第169頁背面），因此，被上訴人自98年12月28日後，即得請求上訴人給付系爭工程保留款13,176,799元。
⒊被上訴人以起訴狀繕本催告上訴人應返還系爭工程保留款，經上訴人於99年6月23日收受（見原審卷㈠第55頁）。
㈣系爭工程履約保證金部分：
⒈系爭契約第12條第1項約定：「乙方應於簽訂合約時繳納標價
5%之履約保證金，得以現金或台銀本票或公營銀行保付支票繳納，於工程進度達25%、50%、75%及驗收合格，繳交保固金後各發還25%」（見原審卷㈠第16頁背面），依上約定，被上訴人於系爭工程驗收合格，並完成繳交保固保證金義務後，即得請求上訴人發還履約保證金。
⒉被上訴人於簽訂系爭契約時繳付上訴人系爭工程履約保證金，
於被上訴人提起本件訴訟時尚餘660萬元未返還乙節，為兩造所不爭執（見本院建上字卷㈤第169頁背面）；又系爭工程業經上訴人於98年12月28日驗收合格，被上訴人業以上訴人尚未給付之工程款，抵扣其依約應提出之三年保固期保證金8,636,966元等情，已如前述，因此，系爭工程驗收合格後，被上訴人已完成繳交保固保證金之義務，則上訴人依約，自應返還被上訴人履約保證金660萬元。
⒊被上訴人以起訴狀繕本催告上訴人應返還系爭履約保證金，經
上訴人於99年6月23日收受（見原審卷㈠第55頁）。依此，上訴人即應返還被上訴人系爭履約保證金660萬元，並加計自受催告之翌日即99年6月24日起算法定遲延利息。
⒋上訴人於102年12月30日返還被上訴人3,529,881元（見本院建
上字卷㈤第21頁背面），經抵充上訴人積欠被上訴人上開履約保證金債務，其中已到期之遲延利息（即自99年6月24日起至102年12月29日止法定遲延利息）計1,159,521元後(6,600,000×0.05×3.5137年＝1,159,521），餘則抵充本金2,370,360元（即352,0000－000,9521＝2,370,360）。準此，核計上訴人尚積欠被上訴人履約保證金債務，本金部分為4,229,640元（6,600,000－2,370,360＝4,229,640），利息部分則尚餘自102年12月30日（見本院建上字卷㈤第21頁背面）起算之法定遲延利息。
㈤被上訴人依系爭契約，得請求上訴人給付之本息：
⒈被上訴人依上說明，其得請求上訴人給付之本息為：⒈系爭工
程估驗款11,318,545元、⒉工程保留款13,176,799元，及均自99年6月24日起算法定遲延利息；⒊履約保證金4,229,640元，及自102年12月30日起算法定遲延利息。
⒉被上訴人自承因積欠上訴人代墊鋼筋定尺費59,200元及第4期
手續費3,220元，故減縮請求其中62,420元（59,200＋3,220＝62,420），核計應為28,662,564元（11,318,545＋13,176,799＋4,229,640－6,2420＝28,662,564）本息。又上訴人抗辯以其代墊道路鋪設AC分攤費用計176,147元債權與被上訴人上開債權互為抵銷（此部分業經原審認定成立，未據被上訴人聲明不服，已告確定）。
⒊經抵銷後，被上訴人尚得請求之餘額計28,486,417元（28,662
,564－176,147＝28,486,417），及其中24,256,777元自99年6月24日起算、其餘4,229,640元自102年12月30日起算之法定遲延利息。
被上訴人主張兩造於97年7月24日簽訂系爭契約，其承攬系爭
工程，業已完工，惟上訴人迄今仍有系爭估驗款、工程保留款、履約保證金尚未給付及返還，計28,486,417元，爰依承攬契約之約定，請求被上訴人如數給付，及其中4,229,640元自102年12月30日起，其餘部分自99年6月24日起算法定遲延利息等語，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件爭點厥為：㈠上訴人以系爭工程因遇物價波動，應依物價指數調降工程款27,267,240元為由，抗辯與被上訴人上開請求互為抵銷，是否有理由？㈡上訴人以被上訴人應給付逾期罰款8,696,622元為由，抗辯與被上訴人上開請求互為抵銷，是否有理由？茲分述如下：
㈠上訴人以系爭工程因遇物價波動，應依物價指數調降工程款27
,267,240元為由，抗辯與被上訴人上開請求互為抵銷，為無理由：
⒈按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句」，民法第98條定有明文。又「解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意」、「解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真」、「按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，為民法第98條所規定，而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義」，最高法院著有19年上字第28號判例、39年上字第1053號判例、96年台上字第286號判決可稽。經查：
⑴依行政院公共工程委員會（下稱工程會）提供有關物價指數調
整制度之目的，及早期與今日之實務操作方式等專業意見如下（見本院建上更㈠字卷㈡第17頁）：
①市場價格依經濟學需求與供給法則，上漲與下跌本屬正常情形
。工程物價依過去歷史資料亦發生過或漲或跌情事，惟如物價漲跌幅過鉅時，契約一方將可能承擔過大風險，故工程實務即發展出依物價指數調整措施，依物價可能之漲跌情形，平衡契約雙方履約時之風險。工程會95年8月25日工程企字第00000000000號即函釋：不論工期是否長於1年，均請各機關將「工程採購契約範本」第5條物價指數調整之相關規定納入招標文件，不宜於契約中訂定「本工程無物價指數調整規定」之條款，以降低雙方風險負擔。
②依82年間行政院公共建設督導會報（行政院公共工程委員會前
身）委託財團法人中興工程顧問社辦理之「工程費按物價指數調整辦法合理化之研究」成果報告（見本院建上更㈠字卷第23頁之附件1），物價指數調整機制在82年間，當時交通部所屬機關如交通○○○區○道○○○路局等，係依「中華民國年度中央政府總預算施行條例」僅就物價「漲幅」部分作調整；另台灣省政府所屬機關如台灣省政府住宅及都市發展局等，則依「台灣省政府所屬機關辦理工程按物價指數調整計價要點」就物價「增減」均作調整。
③另依工程會所訂之工程採購契約範本（94年12月7日頒訂版）
第5條第㈠款第6目內容：「物價指數調整（無者免填；營繕工程及工期1年以上者必填）：（1）工程進行期間，如遇物價波動時，得依行政院主計處公布之□台灣區；□台北市；□高雄市營造工程物價總指數，就『漲跌幅』超過2.5%之部分，於估驗完成後調整工程款（或機關於招標時載明之特定項目款）…」，已含括物價漲、跌之可能性。
④由上述物價指數調整制度之目的，及早期與今日之實務操作方
式以觀，公共工程之物價指數調整，對於僅考慮漲幅或漲跌都考慮兩種情形均曾運用過。
⑵系爭契約第6條關於物價指數調整，計列舉四款調整工程款方
式：「①本契約不隨物價波動調整工程款。②工程進行間，如遇物價波動時，得依行政院主計處公布之營造工程物價指數，就『漲跌幅』超過百分之5部分，於估驗完成後調整工程款。③本工程於施工期間，如因物價指數調整而業主有撥付物價指數調整金額時，得依指數調整規定按其比例金額，由甲方（即上訴人）撥付乙方（即被上訴人）。④本工程於施工期間物價指數調整，依業主合約內物價指數調整規定辦理」（見原審卷㈠第13頁）。而依上訴人與業主軍備局所簽訂之業主契約第5條第6款關於物價指數調整則約定：「1.工程進行期間，如遇物價波動時，甲方（即軍備局）得依行政院主計處公布之營造工程物價總指數，就『漲跌幅』超過2.5%部分，於估驗完成後調整工程款…」（見原審卷㈠第102-103頁）。由上可知，系爭契約第6條所列舉之第②款與第④款之約定內容對於物價之漲與跌均已考慮在內。
⑶又查系爭工程歷次發包過程（詳見原審卷㈣第19、31、42背面
、57、68頁之內容），上訴人在第1～2次發包時，對於系爭契約第6條關於物價指數調整，係選擇「①本契約不隨物價波動調整工程款」，於第3次以後之發包作業，則改採「③本工程於施工期間，如因物價指數調整而業主有撥付物價指數調整金額時，得依指數調整規定按其比例金額，由甲方（即上訴人）撥付乙方（即被上訴人）」選項。由本院建上字卷㈠第339頁所附之上訴人對系爭工程之「98年施政計劃業務執行成效年終工作檢討報告資料」：「肆、建議事項：一、本工程開工之初，因標前協議廠商於正式議價後拒不簽約，致需另行尋商發包，且當時又逢國內營建物價正激烈飆漲之際，其中土建主體結構施工標經6次採購發包始完成採購作業，惟決標金額已逾預算達新台幣1億114萬餘元…」，係上訴人對系爭工程發包當時之客觀物價條件及流廢標情形所為之檢討結果而變更工程款隨物價指數調整方式之決策，據此，當可推知上訴人系爭工程發包當時，的確有可能為求儘快順利發包，而在締約條件上給予施工廠商較優惠之待遇。
⑷另就文義來看，系爭契約第6條第③款之約定給付要件為「於
施工期間，如因物價指數調整而業主有撥付物價指數調整金額時」，則在物價下跌情形，衡情業主不會撥付物價指數調整金額，亦不生是否依物價指數調整問題，故物價下跌情形應已排除在本項約定外。
⑸另依工程費按物價指數調整發展歷程觀之，工程慣例上於計算
物價指數調整款時，僅處理契約已載明之「上漲」或「下跌」部分；就契約未載明者，則不予處理。
⑹綜上，本院審酌就系爭工程歷次發包過程以觀，系爭契約第6
條關於物價指數調整之選項，由第①款變更為第③款，而第③款之約定內容僅寫明「…於施工期間，如因物價指數調整而業主有撥付物價指數調整金額時，得依指數調整規定按其比例金額，由甲方（即上訴人）撥付乙方（即被上訴人）」，則跌幅部分未載明情形下等，兩造簽訂系爭契約根基之原因事實及其經濟目的，及上訴人係在確保能順利發包系爭工程，即於第3次以後之發包作業，就第6條改採第③款方式，且衡諸一般社會之理性客觀認知及經驗法則，並本乎誠信原則等各情，亦認系爭契約第6條第③款之約定內容應理解為因物價指數調整而業主即軍備局有撥付物價指數調整金額時，得依指數調整規定按其比例金額，由上訴人給付被上訴人，而工程款於物價指數下跌時，則不作調整。準此，探求兩造就契約物價指數調整約定之真意，堪認系爭契約第6條第③款之約定內容，應已排除物價下跌之情形，且因物價指數調整而業主有撥付物價指數調整金額時，得依指數調整規定按其比例金額，由上訴人給付被上訴人；而於物價指數下跌時，則不作工程款調整。本件經送工程會鑑定之結果，亦同上認定，有工程會106年10月6日工程鑑字第10600316530號函暨檢附之鑑定書（下稱鑑定書，見本院建上更㈠字卷第14-22頁）可參，益證系爭契約第6條第③款之約定，兩造之真意應已排除物價下跌之情形。
⒉雖上訴人抗辯：兩造對於勾選系爭契約第6條第③款時，客觀
環境條件僅得考諸國內物價高漲之局面，實無從預見締約後鋼筋物價將暴跌，自無從期待兩造將排除物價下跌須調整工程款，且系爭契約第6條第③款所約定之「物價指數調整」只適用於物價指數調漲之情形，尚無法推導出物價下跌不予扣款之結果。因此，系爭契約第6條就「物價下跌」之情形並「未」為特別約定或有排除之合意，故於「物價暴跌」之情形應適用系爭契約投標須知第83條第2項「背靠背條款」之規定及上訴人與業主間契約第5條第6項之規定調降工程款云云。惟查：
⑴系爭契約第6條關於物價指數調整，計列舉四款調整工程款方
式：「①本契約不隨物價波動調整工程款。②工程進行間，如遇物價波動時，得依行政院主計處公布之營造工程物價指數，就『漲跌幅』超過百分之5部分，於估驗完成後調整工程款。③本工程於施工期間，如因物價指數調整而業主有撥付物價指數調整金額時，得依指數調整規定按其比例金額，由甲方（即上訴人）撥付乙方（即被上訴人）。④本工程於施工期間物價指數調整，依業主合約內物價指數調整規定辦理」（見原審卷㈠第13頁）。是由上可知，系爭契約第6條所列舉之第②款與第④款之約定內容對於物價之漲與跌均已考慮在內。而兩造勾選第③款，明示排除第①、②、④款之適用，且系爭契約第6條第③款約定給付要件為「於施工期間，如因物價指數調整而業主有撥付物價指數調整金額時」，則在物價下跌情形，業主不會撥付物價指數調整金額，自不生是否依物價指數調整問題，此乃當然之理，故兩造就物價下跌情形應已排除在本項約定外至為明確。上訴人抗辯系爭契約第6條第③款所約定之「物價指數調整」只適用於物價指數調漲之情形，尚無法推導出物價下跌不予扣款之結果云云，自不足採。
⑵系爭契約第6條第③款已約定「本工程於施工期間，如因物價
指數調整而業主有撥付物價指數調整金額時，得依指數調整規定按其比例金額，由甲方（即上訴人）撥付乙方（即被上訴人）」，未勾選第④款，即明示排除「本工程於施工期間物價指數調整，依業主合約內物價指數調整規定辦理」規定之適用，因此，上訴人抗辯物價下跌時，應適用系爭契約投標須知第83條第2項「背靠背條款」之規定及上訴人與業主間契約第5條第6項之規定調降工程款云云，尚不足採。
⑶系爭契約第25條第7款就「物價指數調整」之定義固約定為：
工程經發包後，因工期過長，施工成本常因物價波動等因素之影響而增加，其增加幅度在某一百分比以內時不予調整，超過部分得依各指數所計算出之調整率予以調整（見原審審卷㈠第22頁）。而未就減少時之調整為定義，但因系爭契約第6條第②款係就「漲跌幅超過百分之5部分」所為調整之約定，是系爭契約如勾選第②款時，則在物價指數跌幅超過百分之5部分，即有調整之適用，自不因系爭契約第25條第7款未就減少時之調整為定義，而謂不得調整。因此，兩造是否達成物價指數調降時不予調整工程款之合意？自應依審酌前述系爭工程歷次發包過程、系爭契約第6條由第①款變更為第③款，及第③款約定之之義等各情判斷之，尚無從僅以系爭契約第25條第7款之約定推論兩造已達成物價指數調降時不予調整工程款之合意。
⒊再上訴人辯稱：系爭工程期間營建原物料價自巨幅上漲而反轉
暴跌，誠為兩造於締約時所不可預見，被上訴人因此所獲得之暴利及上訴人因此於交易上所受到之損害，如仍貫徹原定之法律效果，將顯失公平，故本件應有情事變更原則之適用云云。
然查：
⑴按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果
顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2第1項定有明文。此情事變更原則之規定，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。倘於契約成立時，就契約履行中有發生該當情事之可能性，為當事人所能預料者，當事人本得自行風險評估以作為是否締約及其給付內容之考量，自不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生，再依據情事變更原則，請求增加給付。查系爭契約第6條第③款約定：「本工程於施工期間，如因物價指數調整而業主有撥付物價指數調整金額時，得依指數調整規定按其比例金額，由甲方（即上訴人）撥付乙方（即被上訴人）」，另就系爭工程歷次發包過程以觀，系爭契約第6條關於物價指數調整之選項，由第①款變更為第③款，上訴人係在確保能順利發包系爭工程，始於第3次以後之發包作業，就第6條改採第③款方式，且依上訴人與軍備局所簽訂之業主契約第5條第6款關於物價指數調整約定：「1.工程進行期間，如遇物價波動時，甲方（即軍備局）得依行政院主計處公布之營造工程物價總指數，就『漲跌幅』超過2.5%部分，於估驗完成後調整工程款…」，均如前述，因此，上訴人與軍備局所訂之業主契約，顯已就將來物價可能有變動之情形已有預見，而約定為就「漲跌幅」超過2.5%部分，於估驗完成後調整工程款，惟嗣後與被上訴人簽訂系爭契約時，未採同一方式，而為系爭契約第6條第③款內容之約定，堪認兩造已預見於系爭契約訂定後，工程進行期間，非無發生物價變動情事之可能，且經上訴人將之納入標價考量後，始與被上訴人簽訂系爭契約，明確約定為系爭契約第6條第3款之內容。則兩造於訂約時，就將來物價可能有變動之情形已有預見，揆諸前揭說明，本件應無民法第227條之2情事變更原則適用之餘地。
⑵次按情事變更增加給付之法則，原為當事人因情事變更之一方
，受不相當之損失，他方得不預期之利益者之補救辦法，法院依此法則，就當事人間之法律關係，為增加給付之判決時，自應審酌當事人所成立之法律關係，因情事變更一方所受之損失，他方所得之利益，為其公平裁量增加給付數額(最高法院106年度台上字第393號判決要旨參照)。查上訴人向軍備局承攬「M-BS新建工程」，除獲取已約定承攬總價及轉包後之價差外，且上訴人另因工程進行期間物價指數調整，而受軍備局補貼物價調整款金額計830,611元，並未因物價波動而遭軍備局扣減工程款，有卷附軍備局出具之結算驗收證明書可憑（見原審卷㈠第173頁），顯見上訴人並未因物價下跌而受有損害，自難謂適用系爭契約物價調整約定，有何顯失公平之情事可言。
⑶至上訴人援引最高法院100年度台上字第428號、本院98年度重
上字第44號、本院臺中分院98年度建上字第31號、本院臺南分院99年度建上更㈡字第2號、98年建上字第1號、100年度重上更㈠字第2號等判決，因各該判決所認定當事人訂定之契約，均係約定不論漲跌，一概不得請求調整物價（見本院建上更㈠字卷㈡第125-149頁、建上字卷㈠第145-147頁），與本件兩造所訂系爭契約第6條第③款係約定「本工程於施工期間，如因物價指數調整而業主有撥付物價指數調整金額時，得依指數調整規定按其比例金額，由甲方（即上訴人）撥付乙方（即被上訴人）」之事實並不相同，自無比附援引之餘地。
⒋從而，依系爭契約第6條第③款之約定內容，既已排除物價下
跌之情形，且因物價指數調整而業主有撥付物價指數調整金額時，得依指數調整規定按其比例金額，由上訴人給付被上訴人，而於物價指數下跌時，則不作工程款調整，即認兩造已預見於系爭契約訂定後，工程進行期間，非無發生物價變動情事之可能，經上訴人將之納入標價考量後，始與被上訴人簽訂系爭契約，明確約定為系爭契約第6條第③款之內容，暨上訴人未因物價下跌而受有損害等情，均已如前所述，則上訴人以系爭工程因遇物價波動，應依物價指數調降工程款27,267,240元為由，抗辯與被上訴人上開請求互為抵銷，洵屬無據。
㈡上訴人以被上訴人應給付逾期罰款8,696,622元為由，抗辯與被上訴人上開請求互為抵銷，為無理由：
⒈依系爭契約第7條第1項關於「工期計算方式」約定：「開工日
期：97年8月1日開工（C棟），97年9月15日（A、B棟）。完工期限：98年10月19日前完工」（見原審卷㈠第13頁）；同條第8項約定：「本工程如業主因工程變更及其他因素而延長工期時，工程期限得按業主實際增加之工期予以延長」（見原審卷㈠第14頁背面）；又第19條第1項約定：「若因不可歸責於乙方（即被上訴人）之事由導致乙方無法於預定期限內完工時，乙方得向甲方（即上訴人）提出書面說明理由要求延長工期，延長日數與契約金額之調整由雙方協議」（見原審卷㈠第19頁）。依上可知，兩造就系爭工程固已約定應於98年10月19日完工，惟如有不可歸責於被上訴人之事由，被上訴人得以書面說明理由要求上訴人延長工期，又如軍備局因工程變更及其他因素而延長工期時，系爭工程之工期亦得按軍備局實際增加之工期予以延長。
⒉「M-BS新建工程」進行中，因受軍備局中央科學研究院（下稱
中科院）「屏蔽隔離室防護工程」之影響，致系爭工程部分工項無法施作，而延誤履約進度，經軍備局、上訴人及建築師於98年10月30日召開工期展延協調會，會議記錄結論五記載：「原核准之預定進度表中，中科院配合工程僅列70日，惟中科院前後計施作143日，計延遲73日；原排定施作期程雖非進度表主要徑，惟『屏蔽隔離室』點交予本工程施作時，內部裝修作業已成為本案之主要施作項目，依工程契約第7條第2項第3款規定，應同意承商自98年9月15日展延工期73日，惟經協調承商同意以70日核算，即為自98年9月15日起展延工期至98年11月23日止」等情（見原審卷㈠第318-321頁），核與軍備局98年11月11日備工中管字第0980005762號函，內載同意將全案展延工期至98年11月23日之意旨相符（見原審卷㈠第318-321頁），堪認軍備局業已因工程進度變更因素而延長系爭工程工期。
⒊再參以上訴人於98年11月12日發函被上訴人，表示：「…有關
EMP室施工銜接介面，請施工所與廠商協調整合施工順序，務必管制於98年11月23日前完工報竣」（見本院建上字卷㈢第69頁），足見上訴人已通知被上訴人將系爭工程工期延長至98年11月23日。準此，上訴人既已通知被上訴人延長工期，被上訴人即無庸再以書面說明理由要求上訴人同意延長工期。而被上訴人已於98年11月21日完成系爭工程等情，有卷附工程完工結算證明書可佐（見原審卷㈠第28頁），揆諸上開說明，堪認被上訴人自無逾期完工之違約責任甚明。
⒋本件經送工程會鑑定之結果，亦認（見本院建上更㈠字卷㈡第15-22頁）：
⑴就上開工程延誤事宜，98年10月30日業主召開工期展延協調會
，該次會議記錄結論五記載：「原核准之預定進度表…中，中科院配合工程僅列70日，惟中科院前後計施作143日，計延遲73日；原排定施作期程雖非進度表主要徑，惟『屏蔽隔離室』點交予本工程施作時，內部裝修作業已成為本案之主要施作項目，依工程契約第七條第㈡項第3款規定，應同意承商自98年9月15日展延工期73日，惟經協調承商同意以70日核算，即為自98年9月15日起，展延工期至98年11月23日止」（見原審卷㈠第318-321頁）。嗣後軍備局復於98年11月24日發函同意全案展延工期至98年11月23日（見本院建上更㈠字卷㈠第52頁）。
⑵另按承包商與分包商締結分包契約，為轉嫁風險，常利用其優
勢地位於分包契約中引用業主與承包商間之主承包契約條款，尤其是竣工工期、驗收程序及付款條件等，此為工程實務常見之背靠背（back-to-back）條款。查系爭契約第7條（履約期限、開工竣工時間）第㈧款與第㈨款內容，即係基於此種「背靠背」之契約架構所訂定，可知業主契約與系爭契約在竣工期限之約定上，具有緊密關聯性。
⑶承上，依系爭契約第7條第㈧款約定：「本工程如業主因工程
變更及其他因素而延長工期時，工程期限得按業主實際增加之工期予以延長。」及同條第㈨款約定：「本契約工期計算如與業主契約有衝突，概依甲方與業主簽訂契約內容辦理。」故業主契約展延時，系爭契約得按業主實際增加之工期予以延長。⑷另依上訴人於98年11月12日發函被上訴人，表示：「…有關
EMP室施工銜接介面，請施工所與廠商協調整合施工順序，務必管制於98年11月23日前完工報竣」（見本院建上字卷㈢第69頁），再參以前述之98年10月30日工期協調會會議紀錄伍、會議經過及結論五：「…惟『屏蔽隔離室』工程點交予本工程施作時，『內部裝修作業』已成為本案之主要施作項目…」，可知本工程之內部裝修作業確實受到EMP工程影響，又業主契約工期已展延至98年11月23日，且系爭契約工期已有「背靠背」條款約定，故被上訴人應無須依系爭契約第19條第㈠款約定以書面說明理由請求上訴人同意延長工期，即可依系爭契約第7條第㈧、㈨款，展延工期至98年11月23日。
⑸又依上訴人所製作之工程完工結算證明書（見原審卷（一）第
375頁）所示，被上訴人之竣工日期為98年11月21日，並未逾越98年11月23日，故系爭工程被上訴人應無逾期完工之情形。
⒌綜上，系爭工程被上訴人既無逾期完工之情形，上訴人徒以被
上訴人未依系爭契約第19條之約定於期限以書面敘明理由申請展延，應負遲延責任云云，核與上開說明不符，自不足採。從而，上訴人以被上訴人應給付逾期罰款8,696,622元為由，抗辯與被上訴人上開請求互為抵銷，亦乏所據。
綜上所述，被上訴人得請求上訴人給付之工程款為28,486,417
元，及其中24,256,777元自99年6月24日起算，其餘4,229,640元自102年12月30日起算，均至清償日止之法定遲延利息，為兩造所不爭執（見本院建上更㈠字卷第101頁），且上訴人以系爭工程款應依物價下跌指數調降27,267,240元，及被上訴人逾期完工33日，應付逾期罰款8,696,622元等為抵銷之抗辯，既均無理由，從而，被上訴人依系爭契約，請求上訴人給付被上訴人28,486,417元，及其中24,256,777元自99年6月24日起算，其餘4,229,640元自102年12月30日起算，均至清償日止之法定遲延利息，即屬有據，應予准許。原審（除確定部分外）就上開應准許部分，判命上訴人如數給付，並依兩造之聲請，酌定相當擔保金分別為假執行、免為假執行之宣告，核無違誤，上訴人上訴意旨就此部分仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴（被上訴人超過上開金額及利息部分，業經原審及更審前本院上訴審分別為上訴人敗訴之判決，並已確定，該未繫屬本院部分，不予贅述）。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據
，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 16 日
工程法庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 黃裕仁法 官 謝永昌正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 107 年 1 月 17 日
書記官 王增華附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。