臺灣高等法院民事判決 105年度建上更㈠字第20號上 訴 人 內政部營建署法定代理人 吳欣修訴訟代理人 林添進律師
參 加 人 臺南市政府法定代理人 李孟諺訴訟代理人 林旭紋
蔡雪苓律師複 代理 人 溫菀婷律師被 上訴 人 東丕營造股份有限公司法定代理人 王銀和訴訟代理人 洪國欽律師複 代理 人 李倬銘律師上列當事人間請求返還工程保固金事件，上訴人對於中華民國102年12月10日臺灣臺北地方法院102年度建字第184號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於107年7月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審（及發回前第三審）訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：上訴人之法定代理人於民國107年3月1日已由許文龍變更為吳欣修，其於107年3月21日向本院具狀聲明承受訴訟，此有民事聲明承受訴訟狀、行政院107年2月23日院授人培字第0000000000號令可稽（見本院第193至194頁）；另參加人之法定代理人於106年9月7日已由賴清德變更為李孟諺，已於106年11月17日向本院具狀聲明承受訴訟，亦有民事聲明承受訴訟暨準備三狀、行政院106年9月6日院臺綜字第0000000000A號函足憑（見本院卷第152至155頁），核與民事訴訟法第175條第1項規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：上訴人於94年7月15日受參加人委託，辦理系爭工程採購招標，由伊得標，乃於同年8月1日與上訴人簽訂系爭契約。系爭工程於96年9月29日竣工，97年7月19日經上訴人驗收合格，依系爭契約第24條第1、2項約定，自完工驗收合格次日即97年7月20日起保固3年，並由工程款扣留工程結算總價2％共新臺幣（下同）1,084萬2,048元為保固保證金（下稱系爭保固保證金）。伊於100年7月19日保固期屆滿後之同年8月3日發函請求返還保固保證金，經訴外人即監造單位台聯工程顧問股份有限公司（下稱台聯公司）於100年8月15日，會同兩造及參加人辦理現場會勘，確認保固期間所有損壞維修處均已修繕完畢。上訴人依「內政部營建署暨所屬各機關工程採購投標須知」（下稱系爭投標須知）第柒節第四項規定，即應發還保固保證金。詎上訴人於完工啟用後6年之102年6月6日要求被上訴人應全面刨除路面柏油、重新鋪設道路，顯違系爭契約第24條第1、2項之約定。又伊施作使用之級配粒料底層材料，符合經濟部標準檢驗局CNS14602A2279（下稱CNS14602規範）道路用鋼爐碴標準，系爭工程部分路面些微膨脹係正常損耗，並非瑕疵。縱認瑕疵，上訴人既於100年8月15日會勘知悉，依民法第514條第1項規定，其瑕疵修補請求權因1年期間不行使而消滅。伊發函定期催告上訴人發還保固保證金，然於100年12月31日催告期滿後迄未發還等情，求為命上訴人應給付被上訴人1,084萬2,048元，及自101年1月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。並陳明願供擔保，請准宣告假執行等語。
二、上訴人則以：系爭工程「目加溜灣大道」，東起台1線道、西接台19甲線道，設計厚度60cm之級配底層、15cm厚瀝青混凝土鋪面。被上訴人使用作為底層粒料之脫硫碴，未經6個月以上之安定化程序，極易因吸水膨脹而造成路面隆起破壞，不符兩造約定之CNS14602規範品質。伊於102年6月6日保固期滿會勘要求進場履行保固修繕，惟被上訴人並未履行，伊不發還保固保證金，於法有據。且被上訴人之給付未具備契約約定之品質，不生清償之效力，應負損害賠償責任。又系爭工程非屬工作瑕疵，並無民法第498條1年短期時效之適用。系爭工程非單純之承攬契約，而係買賣與承攬之混合契約，應適用民法第125條規定15年消滅時效之規定。又被上訴人給付不完全，致參加人受有重新鋪設柏油路面而支付修復費用1,302萬6,200元之損害，如認被上訴人請求伊給付本件保固保證金有理由，則以其上開損害賠償請求權抵銷之等語。
三、參加人為輔助上訴人參加訴訟，除陳述與上訴人抗辯上情相同外，另以被上訴人未依債之本旨給付，應負民法第227條第1項不完全給付損害賠償，並得與保固保證金之返還請求權抵銷之等語。
四、經查，被上訴人主張：上訴人受參加人委託辦理系爭工程招標，由伊得標，兩造於94年8月1日簽訂系契約，契約文件包含系爭投標須知。系爭工程於96年9月29日完工，於97年7月19日驗收合格。上訴人依系爭契約第24條第2項約定，由工程款扣留工程結算總價2％共1,084萬2,048元為保固保證金，伊應自完工驗收合格次日即97年7月20日起保固3年，保固期間於100年7月19日屆滿。兩造於保固期滿後之100年8月15日、同年10月18日、同年11月7日辦理現場會勘。被上訴人於100年12月20日限期上訴人於10日內發還保固保證金，該律師函於100年12月21日送達上訴人，100年12月31日催告期滿，然上訴人迄未返還等情，有系爭契約及系爭投標須知、會勘會議紀錄及相關函文、工程結算驗收證明書可憑（原審卷第9-41頁、第43頁、第80-88頁），且為上訴人所不爭執，自堪信真實。
五、被上訴人又主張：系爭工程保固期滿，兩造於100年8月15日辦理現場會勘，確認保固期間所有損壞均已修繕完畢，上訴人應返還保固保證金乙節，則為上訴人所否認，並以前詞置辯，本院判斷如下：
㈠按系爭契約第24條「工程保固」約定：「…（二）保固保證
金：⒈乙方（即被上訴人）為履行保固的責任，應於驗收合格後，提供結算總價百分之二計列之保固保證金。凡在保固期限，如本工程一部或全部發現有損裂、坍塌、損壞、功能或效益不符合契約規定，其非屬故意破壞或正常零件損耗者，應由乙方依照契約圖樣，在期限內負責免費無條件修復。如經通知乙方逾期不為修復者，甲方（即上訴人）得動用保固保證金逕為處理，有不足得向乙方追償。…（三）乙方有下列情形之一，其所繳納之保固保證金及其孳息得不予發還：…⒊保固期間有履約期間可責乙方之施工不良，且未於通知期限內依規定辦理修繕者，其不合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金、雇工代為修繕之金額，與該金額相等之保證金。…⒍他因可歸責於乙方之事由，致機關遭受損害，其應由乙方賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金」（見原審卷第19頁背面-20頁）。
㈡系爭工程於97年7月19日驗收合格，被上訴人依約應自驗收
合格次日起保固3年，保固期間於100年7月19日屆滿，已於前述。兩造於保固期滿後之100年8月15日、同年10月18日、同年11月7日辦理現場會勘，有會勘會議紀錄及相關函文可憑（原審卷第25-41、68-70頁），且為兩造所不爭執（見原審卷第113頁），自堪信為真。經審視上開會議紀錄、函文內容可知系爭工程監造台聯公司於保固期滿後之100年8月15日辦理現場會勘協調會，由兩造及參加人共同會勘，結論為「有關工程補故期滿需修繕部分，業經確認後本工程範圍保固期間需損壞維修處，均已修繕完竣並恢復相關設施」（見原審卷第25、27頁）；復於100年10月18日、100年11月7日再次至現場會勘，結論為「現場會勘後，確認本工程範圍內路面凹凸不平及保固期間損壞需維修部分，均已修繕完竣並恢復道路標線、誌相關設施」（見原審卷第41頁）。至上開會勘協調會會議紀錄固載有「…請臺南市政府函告是否尚有損壞需維修事項，再俾憑辦理核退工程保固款」等語（見原審卷第27、41頁），惟其文義並非通知被上訴人履行保固責責任。職是，台聯公司於100年11月15日發函上訴人表示「有關東丕營造股份有限公司承攬『臺南科學○○○區○○區道路（15~25）』案100年10月18日保固期滿會勘後需改善路段及事項均已完成，並經各單位現場會勘確認無誤，建請准予辦理核退保固款」等語，有台聯公司100年11月15日函在卷足參（見原審卷第50頁）。堪認被上訴人於保固期限內，均依上訴人通知期限內修繕，履行保固責任完畢。則被上訴人主張：系爭工程保固期間屆滿後，業經兩造、參加人及台聯公司共同會勘結果並無其他應由被上訴人負保固責任等語，核屬有據。
㈢上訴人雖主張：臺南市政府於102年6月6日保固期滿會勘協
調會要求被上訴人進場履行保固修繕責任，因被上訴人拒絕履行，故伊不發還保固保證金於法有據云云，並提出上訴人102年6月19日函暨協調會紀錄在卷為憑（見原審卷第68-70頁）。惟保固期間於100年7月19日屆滿，經審視台聯公司100年11月15日函文（見原審卷第51頁）可知，系爭工程因配合臺南市政府96年跨年晚會，提前於96年10月21日舉行通車典禮，開放通車已近6年。上訴人於保固期滿2年後，通知被上訴人應履行保固責任，難謂合於系爭契約第24條之約定。上訴人執此主張：被上訴人未履行保固責任云云，難謂有據。
㈣系爭工程投標須知第柒節第四項後段規定：「保固保證金於
保固期滿查驗後，如未動支或尚有剩餘時，應無息發還」（見原審卷第86頁背面）。被上訴人於保固期間內，依上訴人通知期限內履行保固修繕責任，既經認定。則被上訴人主張上訴人應發還保固保證金乙節，為有理由。
六、上訴人主張：被上訴人使用作為底層粒料之脫硫碴，未經6個月以上之安定化程序，極易因吸水膨脹而造成路面隆起破壞，不符兩造約定之CNS14602規範品質。伊於102年6月6日通知被上訴人修繕，惟被上訴人並未履行，伊不發還保固保證金於法有據。且被上訴人之給付未具備系爭契約之約定品質，不生清償之效力。被上訴人應賠償上訴人另行發包進行修復所需費用2,210萬元，並以之為抵銷云云，玆查：㈠系爭工程嗣經參加人臺南市政府工務局於100年11月30日委
託台灣省土木技師公會鑑定，結果略為：「㈠…確認現場施工所採用之級配粒料底層材料為轉爐碴軋製之碎石級配粒料。…㈥綜上所述，本案瀝青混凝土路面隆起原因應為工程所採用之60cm級配料粒底層材料種類為轉爐碴軋製之碎石級配料粒，其料粒吸水後會膨脹之特性乃是造成標的物部分瀝青混凝土鋪面呈發糕狀隆起漲裂之原因」，有上開101年3月19日鑑定報告書（下稱101年鑑定報告）在卷可憑（見原審卷第93-100頁）。堪認系爭工程因被上訴人施工過程使用之碎石級配料粒吸水膨脹，致發生部分道路路面隆起。
㈡被上訴人雖謂：伊使用之底層粒料為鋼爐碴，符合系爭契約
之約定，且經設計監造單位台聯公司審核合格云云，固舉台聯公司101年11月6日函、訴外人遠盟材料檢驗有限公司（下稱遠盟公司）結案報告書節本、被上訴人95年11月21日工務申請單、上訴人南區工程處96年1月19日營署南南字第0963300312號函、台聯公司96年1月2日函、中國鋼鐵股份有限公司103年7月22日、104年5月7日函為憑（見原審卷第46-49、139-141頁、本院103年度建字第15號卷一第216頁、本院卷第124頁），而觀之上揭台聯公司函文固記載：「提陳…承包商（即原告）級配粒料取樣試驗報告乙份，經審查其試驗結果符合CNS1460A2279道路用鋼爐碴規範標準」等語（見原審卷第141頁），惟：
⑴系爭工程施工規範2.1.3規定本件級配底層粒料之材料為
「岩石、礫石或爐碴軋製之碎石級配料或天然級配料」，有施工規範節本可參（見本院103年度建字第15號卷一第70頁）。本件被上訴人使用之級配底層粒料係爐碴軋製之碎石級配料，應符合CNS14602規範，此為兩造所不爭執（見本院卷第52頁背面）。而上訴人抗辯：被上訴人系爭工程所使用之底層粒料，係向訴外人象寶企業有限公司（下稱象寶公司）購買，象寶公司係向訴外人地勇選礦股份有限公司（下稱地勇公司），地勇公司則係向訴外人中國鋼鐵股份有限公司（下稱中鋼公司）購買未經安定化程序之脫硫碴等情，業據提出碎石級配廠商送審資料在卷足憑（見本院103年度建字第15號卷一第167-178頁），證人即地勇公司負責人陳啟祥亦證述：「（貴公司出售的爐石級配是向何公司買的？）是向中鋼買的『脫硫碴』…。」、「（你買的脫硫碴後，如何加工再賣出？）先破碎再篩選，把生鐵有鐵成分吸出來，剩下就是級配料產品。」、「（上開程序後之產品，貴公司直接出售或有經安定化程序？）直接出售」等語（見本院103年度建字第15號卷一第181-182頁），中鋼公司103年7月22日以中鋼H01字第10300000530號函覆稱：「四、本公司脫硫碴出售前無經過安定化程序處理，惟於銷售合約第二條已明確說明脫硫碴具膨脹性，於未消除膨脹性前不宜作為住宅建築土方及AC/RC路面基底層級配材料」（見本院103年度建字第15號卷一第216頁）。就此本院囑託台灣省土木技師公會再就上揭爭點進行鑑定，鑑定結論為：「㈠1.幾全為脫硫碴。2.不符合CNS14602規範之道路用鋼爐碴。㈡本案底層級配粒料，在施作以前未完成安定化程序」等語，有該公會以106年10月27日（106）省土技字第南0604號函檢附之鑑定報告書可稽（下稱106年鑑定報告，函文附於本院卷第141頁，鑑定報告隨卷外放，參見該鑑定報告第1、5頁）。堪認被上訴人使用之道路底層級配粒料為脫硫碴，其在施作以前並未完成安定化程序，不符兩造約定品質。
⑵被上訴人抗辯：106年鑑定報告未審酌系爭契約簽訂時之
93年間之時空背景，其認定本案底層級配粒料施作前未完成安定程序乙節，純係憑空臆測、毫無根據云云，惟106年鑑定報告檢附90年12月3日公布之CNS14602規範（鑑定報告附件五，第4-6頁）；且經濟部標準檢驗局函釋「CNS14602有相關安定化程序規定，其5.1節略以：『具水硬性且級配經調整之煉鋼爐碴、級配經調整之鋼爐碴及軋碎之煉鋼爐碴，須經普通安定化程序6個月以上』及5.2節『單一粒度之煉鋼爐碴及軋碎之煉鋼爐碴，至少須經過3個月以上之普通安定化程序』」（見本院卷第58頁）、「依CNS14602之第1節備考1『鋼爐碴為煉鋼過程中依製造方法所用設備之不同，分為轉爐爐碴及電弧爐爐碴』，又依CNS15310之3.1鋼爐碴定義『為非金屬產品，係與鋼同時在轉爐或電弧爐之煉鋼爐中所產生，主要為氧化鐵、氧化鋁、氧化錳、氧化鈣、氧化鎂及氧化矽等氧化物熔融組合而成之矽酸鹽及鐵氧化物，包含轉爐石（碴）、電弧爐氧化碴、電弧爐還原碴』。因此，『脫硫碴』並未包含於此兩種標準之規定中」（鑑定報告附件五）。被上訴人抗辯106年鑑定報告未審酌系爭契約簽訂時之93年間之時空背景云云，自非可取。且106年鑑定報告已載明「本工程自竣工後（100年11月）持續發生其瀝青混凝土路面有部分隆起漲裂損壞情形，又無可資參考之施工實績能充分確認其膨脹性已達安定化程度，研判本案底層級配粒料，在施作以前應未完成安定化程序」等語（參見該鑑定報告第5頁），被上訴人指摘關於「本案底層級配粒料施作前未完成安定程序」鑑定結論出於憑空臆測、毫無根據云云，洵無足取。
⑶從而，被上訴人使用未經安定化程序之脫硫碴做為道路底
層級配粒料之材料，不符兩造約定品質，並造成系爭工程瀝青混凝土路面隆起之瑕疵。上訴人主張被上訴人應負債務不履行責任乙節，核屬有據。
七、被上訴人主張：如認被上訴人應負擔瑕疵擔保責任，但上訴人之瑕疵擔保請求權已逾民法第514條第1項所定之1年期間，而不得請求等語，玆查：
㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部，民法第490條定有明文。準此，契約約定由承攬人供給材料之情形，如未就材料之內容及其計價之方式為具體約定，應推定該材料之價額為報酬之一部，除當事人之意思重在工作物（或材料）財產權之移轉，有買賣契約性質者外，當事人之契約仍應定性為單純承攬契約。本件臺南科學○○○區○○區道路工程，內容為「目加溜灣大道路面改善工程」，約定被上訴人施作東起台1線道、西接台19甲線道，設計、施作厚度60cm之級配底層及15cm厚瀝青混凝土鋪面；工程總價按實作工程數量結算，另詳細約定工期計算基準、工程延期及保固責任，且被上訴人施作之底層及鋪面已附合於土地而無獨立之所有權，自無所有權移轉之可能，核屬承攬契約無訛。上訴人主張系爭契約係買賣與承攬之混合契約，應適用民法第125條規定15年消滅時效之規定云云，難謂可採。
㈡定作人請求承攬人負瑕疵擔保責任之期間，分為瑕疵發見期
間及權利行使期間。前者謂定作人非於其期間內發見瑕疵，不得主張其有瑕疵擔保權利之期間，民法第498條至第501條之規定屬之。後者指擔保責任發生後，定作人之權利應於一定期間內行使，否則歸於消滅之期間，民法第514條之規定屬之。
⒈系爭工程於96年9月29日完工，同年10月21日開放通車，已
如前述，系爭工作至遲於96年10月21日已交付上訴人，上訴人主張其係於100年10月18日會勘時發現系爭工程有路面隆起之瑕疵（見本院卷第293-294頁），已逾民法第498條所定1年之瑕疵發見期間，揆諸前開說明，已不得再主張瑕疵擔保請求權。
⒉又民法第499條規定工作為建築物或其他土地上之工作物或
為此等工作物之重大之修繕者，民法第498條所定1年之瑕疵發見期間延為5年；承攬人故意不告知其工作之瑕疵者，第499條所定瑕疵發見期限延為10年，民法第499條第1項、第500條後段定有明文。本件係道路工程，非屬建築物本身結構體或土地上之工作物，自無民法第499條第1項規定之適用。又被上訴人施作期間使用之底層粒料均依規定呈送監造單位，有級配廠商送審資料（包含購買合約、檢驗報告及相關憑證）在卷足考（見本院103年度建字第15號卷一第167-178頁），則上訴人主張被上訴人故意不告知其工作之瑕疵云云，亦難謂有據。是上訴人主張：本件瑕疵發見期間依民法第499條第1項、第500條後段規定應延長為10年云云，委無足採。
⒊末按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補
之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493條第1項、第2項分別定有明文。故承攬人承攬之工作有瑕疵者，須定作人定相當期限請求承攬人修補，而承攬人不於期限內修補，定作人始得自行修補，請求承攬人償還修補必要之費用。次查承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第514條第1項既已定有短期時效，自應優先適用。定作人於民法第514條所定1年期間經過後，不得再依民法第227條、第125條之規定，主張適用15年長期時效，請求承攬人賠償損害。上訴人於100年10月18日時發現工作瑕疵，已如前述，上訴人迄至102年6月6日通知被上訴人修補瑕疵（見原審卷第70頁），已逾民法第514條第1項所定1年期間，揆諸前開說明，上訴人亦無權再請求被上訴人償還修補費用，且不得再依民法第227條、第125條之規定，請求承攬人賠償損害。
㈢從而，上訴人及參加人抗辯被上訴人應賠償上訴人另行發包
進行修復所需費用2,210萬元，並以之為抵銷云云，即無足取。
八、綜上所述，被上訴人依系爭契約及系爭投標須知第柒節第四項約定，請求上訴人給付系爭保固保證金1,084萬2,048元，及自101年1月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，洵屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請，分別酌定相當擔保金額為准、免假執行之宣告，經核均無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所舉證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 28 日
民事第五庭
審判長法 官 張松鈞
法 官 楊雅清法 官 賴劍毅正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 107 年 8 月 30 日
書記官 林桂玉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。