臺灣高等法院民事判決 105年度建上字第2號上 訴 人 新竹市政府法定代理人 林智堅訴訟代理人 楊隆源律師被 上訴 人 中華工程股份有限公司法定代理人 嚴雋泰被 上訴 人 張國松即啟達聯合建築師事務所共 同 劉陽明律師訴訟代理人 陳璧秋律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國104年11月27日臺灣新竹地方法院104年度建字第21號第一審判決提起上訴，本院於106年2月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹仟陸佰肆拾捌萬貳仟參佰肆拾壹元，及自本判決確定翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔百分之四十四，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人中華工程股份有限公司（下稱「中華工程公司」）之法定代理人原為沈慶京，嗣變更為嚴雋泰，此有經濟部民國105年4月29日經授商字第10501084390號函及上訴人公司變更登記表各1件附卷可憑，並據其聲明承受訴訟（見本院卷二第9至13頁），經核與民事訴訟法第175條第1項、第176條之規定，並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：㈠被上訴人於97年5月30日向上訴人承攬「新竹市貿易二村、
貿易八村新建統包工程」（下稱「系爭工程」），雙方因此簽訂「新竹市貿易二村、貿易八村新建統包工程契約書」（下稱「系爭契約」），另由訴外人中興工程股份有限公司（下稱「中興公司」）負責系爭工程之專案管理工作，由訴外人向度聯合建築師事務所（下稱「向度建築師事務所」）負責系爭工程之監造工作。依系爭契約之約定，系爭工程固定單價為每坪新臺幣（下同）7萬1,521元（含稅），契約總價計27億6,056萬8,988元整（含稅），並於簽約次日即97年5月31日開工，總工程1005日曆天（含設計及施工工期，不包括工程之驗收及交屋期限），預定竣工日期為100年8月29日。嗣系爭工程如期完工，業於101年4月12日經上訴人驗收合格，於101年9月28日結算系爭工程總價為27億5,706萬1,592元，上訴人並於101年5月15日發給使用執照。
㈡詎上訴人竟於101年9月25日以被上訴人所提送並經核定之細
部設計圖說，已規劃設計各棟2部電梯均可達地下層，應設有排煙設備，方符原設計及契約精神為由，要求被上訴人增設「B1F梯間緊急排煙設備」，並逕就被上訴人尚未請領之工程款中有關緊急昇降梯設備改善所需相關費用計1,888萬7,597元予以保留。然被上訴人於系爭工程昇降機設備施作前，皆依規定提送相關圖說，除經上訴人審查確認，亦經上訴人於97年11月7日准予發給建造執照，系爭工程有關消防安全設備設計，上訴人消防局審查結果亦符合規定。嗣系爭工程雖辦理變更設計，上訴人消防局復就變更設計後之系爭工程消防安全設備設計審查結果符合規定，渠等方按圖施工。故上訴人於系爭工程驗收之後，方指示增設之「B1F梯間緊急排煙設備」工程，應屬變更設計，且屬新增工項而非原工程合約範圍。被上訴人既已依上訴人指示完成施作，並經上訴人驗收，其自應依系爭契約第22.5條、第22.8條及民法第491條之規定給付工程款1,383萬8,088元。退步言之，縱認上開變更設計未經國防部核定而不生效力，致兩造間就系爭「B1F梯間緊急排煙設備」未能成立承攬關係，且無系爭契約第22.5條及第22.8條款之適用，但上開增設工程確係依上訴人指示而為，且被上訴人業已完工並交付上訴人使用，被上訴人亦得依民法第179條之規定，請求上訴人返還因此所受利益1,383萬8,088元。
㈢上訴人另以渠等於履約階段，各項工程圖說與文件及往來函
文審退修正或補送超過規定期限，延誤天數共計18,329天為由，依系爭契約第23條罰則之約定，扣罰懲罰性違約金2,354萬6,202元。然系爭契約第23.1條之約定，應限縮在第23.2條所規定之範圍內，不應泛指所有提送審查之文件均認有第
23.1條之適用。而依系爭契約第23.2條之約定，對於系爭工程逾期違約金之計算，區分為「設計階段」及「施工階段」，被上訴人未依上訴人規定期限提送相關圖說及文件者，應僅限於「設計階段」。且為系爭契約第14.3條所約定之應提送之相關圖說及文件，應係「設計階段」之工作執行計畫書、基本設計圖說、地質鑽探試驗成果報告書、都市設計審議及開放空間預審等相關之圖說及文件、細部設計及整體施工計畫書，及建材之各項檢驗報告等，而不包含「施工階段」所提送之圖說、文件，及第14.3條規定以外之其他圖說及文件。至於施工階段計罰逾期罰款者，僅就被上訴人逾期完工時方予計罰。故上訴人依此扣罰被上訴人全數品管費用計2,354萬6,202元作為懲罰性違約金，實無理由，渠等自得依民法第179條之規定，請求上訴人返還2,354萬6,202元。退步言之，被上訴人就系爭工程應履行之品管作業眾多，提送圖說文件審查僅係其中一部分，事實上亦僅逾期103天，故上訴人如僅因渠等遲延提送圖說或文件，而將品管費用計2,354萬6,202元全數扣除，亦屬過苛，應予酌減至相當數額。
㈣爰依系爭契約第22.5條、第22.8條、民法第491條及第179條
之規定，請求上訴人給付系爭工程「B1F梯間緊急排煙設備」之工程款1,383萬8,088元，及返還懲罰性違約金計2,354萬6,202元，合計3,738萬4,290元（13,838,088＋23,546,202＝37,384,290），並加計自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。（原審判決上訴人應給付被上訴人3,495萬9,031元，及自104年4月17日起算之法定遲延利息，而駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就敗訴部分不服，提起上訴，被上訴人敗訴部分未據聲明不服，非本院審理範圍）。並於本院聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠依系爭契約第4條、第7條之約定，消防、電梯及申請消防檢
查均屬系爭工程之必要工項。又依設計需求計畫書第5.14節、第8.2節1.（1）.C項次之約定，系爭工程各棟電梯均需到達地下層，故被上訴人自有施作各棟電梯均需到達地下層之義務。而依建築技術規則建築設計施工編第107條規定，當電梯均抵達地下層時，即應施作排煙設備，此亦屬消防安全之規定，始得通過消防檢查之義務。故被上訴人增設「B1F梯間緊急排煙設備」之行為，係屬履行原契約之附隨義務，並非變更設計之行為。被上訴人將系爭工程各棟2部電梯中之1部採行「將地下室梯廳緊急電梯封閉」（下稱「封牆作法」），並不符合原先設計需求。被上訴人所施作電梯既無法通過消防檢查，自屬工程瑕疵，依約自應負修繕之保固責任，其事後增設「B1F梯間緊急排煙設備」，亦僅為瑕疵改正行為，並非於原契約範圍以外之新增工程。上訴人消防局或建管科雖為上訴人轄下之單位，但不能取代上訴人同意變更契約內容。且中興公司於101年1月11日召開緊急升降梯會勘，在會勘記錄結論3已指出不贊同封牆作法，其後中興公司並於101年1月16日將上開會看記錄送達兩造與監造建築師，再於101年3月1日通知監造單位及副知兩造，請監造單位督促於5日內依審查意見補正，但被上訴人仍不遵照中興公司之指示，堅持採用封牆作法，難認兩造有變更契約之合意。退步言之，縱認增設「B1F梯間緊急排煙設備」係屬新增工項，但該系爭契約變更，未經委辦機關即國防部核定，依系爭契約第22.11條之約定，不生效力。又被上訴人請求增設「B1F梯間緊急排煙設備」之工程款，亦不符系爭工程契約之比例，顯屬過高。
㈡系爭工程被上訴人合計有材料送審延遲共計9,675日、計畫
書送審延遲共計3,893日、圖說送審延遲共計398日、往返文件送審延遲共計1,563日，以上遲延共計18,329日，上訴人依系爭契約第23條之約定扣罰懲罰性違約金，但因扣罰金額超過品管費用總額上限2,354萬6,202元，因此即扣罰該上限金額。原審認被上訴人之送審逾期日數僅為103日，顯然有誤。伊係依據系爭契約第23條及中興公司制作之工程結算書之內容進行扣罰，並無不當得利。況系爭契約係上訴人於公開招標時所統一適用之版本，被上訴人參與投標前即已審閱，並於得標後同意簽約，有關送審文件之時程及遲延之法則，均為兩造合意，應受其拘束，不得任意遲延再要求違約金酌減，其請求酌減並無理由。又依系爭契約第7條「付款辦法」7.3之約定，被上訴人就系爭工程契約之承攬報酬請求權於系爭工程驗收合格後即得請求，而系爭工程於101年4月12日經伊驗收合格，但被上訴人遲至104年3月5日始提起本件訴訟，顯已逾2年之短期消滅時效，伊自得依法拒絕給付等語，資為抗辯。並於本院聲明：⒈原判決關於命上訴人給付被上訴人3,495萬9,031元及其法定利息與該部分假執行之宣告均廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠被上訴人於97年5月30日向上訴人承攬系爭工程，雙方簽訂
系爭契約，並由中興公司向上訴人負責系爭工程之專案管理工作，另由向度建築師事務所負責系爭工程之監造工作；依系爭契約之約定，系爭工程固定單價為每坪7萬1,521元（含稅），契約總價計27億6,056萬8,988元整（含稅），並於簽約次日即97年5月31日開工，總工程1005日曆天（含設計及施工工期，不包括工程之驗收及交屋期限），預定竣工日期為100年8月29日；嗣系爭工程如期完工，業於101年4月12日經上訴人驗收合格，於101年9月28日結算系爭工程總價為27億5,706萬1,592元，但因計劃書圖等送審時程延遲扣罰全數品管費用2,354萬6,202元作為懲罰性違約金，上訴人迄今已給付被上訴人27億3,351萬5,390元，並於101年5月15日發給使用執照。
㈡系爭工程細部設計圖原設計各棟2部電梯均可達地下層，被
上訴人最終依此施作，並增設「B1F梯間緊急排煙設備」，上訴人則於完工後同意備查。
㈢系爭工程契約於99年3月4日、101年3月22日辦理契約變更，惟變更內容均與增設「B1F梯間緊急排煙設備」無關。
四、被上訴人主張系爭工程經上訴人驗收並發給使用執照後，上訴人方要求增設系爭契約原未設計之「B1F梯間緊急排煙設備」，其自得依系爭契約第22.5條、第22.8條及民法第491條或同法第179條之規定請求上訴人給付工程款1,383萬8,088元等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠系爭契約第3條工程範圍約定：「本工程採統包方式辦理，
其工程範圍詳工程契約、契約書一般條款、設計需求計畫書等。本工程基地地號詳土地清冊及土地登記謄本，基地條件（含面積、地段地號變更等）如有更動依現地實測為準。乙方（指被上訴人）應負完全責任，依招標文件規定辦理本工程所空間及附屬設施之設計、施工、安裝及保證保固等所需之勞務、工程、材料與設備服務」（見原審卷第14頁）。由此可知被上訴人就系爭工程負有設計、施工及保固之義務。再者，被上訴人於投標之服務建議書上原規劃設計各棟2部電梯可達各層（含地下層），但提送上訴人審查之相關圖說並無「B1F梯間緊急排煙設備」之設計，此有被上訴人服務建議書1件存卷可稽（見原審卷第122-131頁）。惟被上訴人依原細部設計圖說設計各棟2部電梯可達地下層之內容施作完成後，提送上訴人消防局進行消防檢查會勘時，上訴人消防局要求緊急電梯火警發生時應到避難樓層即1樓，若未符合應將地下室梯廳緊急電梯封閉或增設排煙設施等方式改善，此有被上訴人新竹工務所101年2月17日（101）竹貿發字第101EB-009號函1件存卷可稽（見原審卷第68頁）。可見被上訴人就系爭契約原細部設計圖說設計各棟2部電梯均可達地下層時，本應於地下層增設排煙設施，方符合消防安全之要求，此為被上訴人於設計階段即應注意之事項，亦為被上訴人承攬系爭工程之附隨給付義務之一，但被上訴人並未包括設計系爭「B1F梯間緊急排煙設備」，其設計顯然未符合法令規定或具適當性。
㈡被上訴人雖主張系爭工程業經上訴人審核後認設計圖說均符
合建築法規而發給建造執照，且其於97年12月18日向新竹市消防局提送之「建築物消防安全設備圖說審查申請書」，亦包括排煙設備（含室內排煙設備及緊急昇降機間之排煙設備），並經上訴人消防局審查後，於97年12月30日函覆審查合格，此有上訴人97年11月7日府工建字第0970110708號函及消防局97年12月30日局消預字第0970010428號函各1件在卷可稽（見原審卷第62-64頁）。惟建造執照之核發，係上訴人基於行政機關管理監督之權限所為之行政行為，尚難以上訴人核發建造執照，即認被上訴人之設計、施工必然符合所有法令規定或具有適當性。另由被上訴人提出之「建築物消防安全設備圖說審查申請書」觀之（見原審卷第64頁反面），其所設置之排煙設備，係於各樓梯廳設置排煙窗，共計174個，核諸「新竹市消防局消防安全設備會審表」於「排煙設備」項下之「緊急昇降機間之排煙設備」所為記載：「⒈設排煙口共174處（開口面積60cm×75cm），進風口共174處（開口面積60cm×75cm）（排煙風管及其他與煙接觸部分應用不燃材料，所設之閘門應符合排煙設備認可基準之規定），附設手動開關174處及設偵煙式探測器與火警系統共用，進風機15KW 12台，進風機18.5KW 13台，排煙受信機174回路，設於C棟１F層大廳（含於複合式火警受信總機內），並連接緊急電源，其供電容量應供其有效動作三十分鐘以上。⒉應依各類場所消防安全設備設置第189條及第235、236條之規定設計施工」，及參諸被上訴人提出各樓梯廳設置排煙窗共174個之照片2幀（見原審卷第120頁），足見被上訴人在系爭工程原規劃設計之排煙設備，係於各樓梯廳設置排煙窗，確未包括系爭「B1F梯間緊急排煙設備」。
㈢系爭契約第22條設有契約變更之專項，第22.1條並約定：「
契約變更係對於契約內容進行工程內容、設計內容、工程期限等進行的變更，乙方（指被上訴人）應依變更設計的內容提出變更設計圖說文件、影響之工期，經甲方（指上訴人）/甲方工程司完成審查並發出契約變更同意書之後完成契約變更。未經甲方/甲方工程司同意，乙方不得進行任何工程內容、設計內容、工程期限之修改或變更」（見原審卷第22.1頁）。本件被上訴人主張其與消防局多次溝通及評估後，決定以封牆作法提出變更設計，並核可通過封閉地下室電梯之圖審流程，同時取得建管科同意變更之備查，且提出之「地下壹層全區平面圖」竣工圖，業經上訴人專案管理及監造單位審查確認，並經建管科同意變更備查，且經消防局核可通過，系爭工程辦理驗收完成，經上訴人准予發給使用執照，被上訴人將各棟2部電梯之1部採取封牆作法之變更設計，業經上訴人同意，上訴人並驗收完成而發給使用執照等情，固據提出上訴人101年5月15日府工建字第1010053593號函及地下壹層全區平面圖竣工圖各1紙附卷供參（見原審卷第69頁、第138頁、140頁）。然上訴人雖受國防部委辦而為系爭契約之當事人，但消防局、建管科基於業務管理、審核所為之行政行為，究非上訴人之履約行為，尚不能將消防局或建管科等核可或備查之行政行為，與上訴人是否同意變更設計混為一談。且系爭契約之變更設計，應依系爭契約第22條之規定辦理，上訴人是否同意變更設計，與最終是否驗收通過，亦屬兩事，實不能以上訴人驗收通過之結果推論其必然同意被上訴人之變更設計。上訴人否認同意被上訴人此部分之變更設計，主張中興公司於101年1月11日召開緊急升降梯會勘時，已在會勘記錄結論3指出不贊同封牆作法，其後中興公司並於101年1月16日將上開會勘紀錄送達兩造與監造建築師，再於101年3月1日通知監造單位及副知兩造，請監造單位督促於5日內依審查意見補正，難認兩造有變更契約之合意等語，並提出中興公司101年1月16日（101）中工建築（竹專）字第00-0000號函、101年3月1日（101）中工建築（竹專）字第00-0000號函（見原審卷第214-217頁、第218頁）為證。而證人即中興公司專案管理林錦榮於本院亦結證稱：「因為這個案子當初已經延宕，統包商急著交屋，消防局不給執照，所以先辦理變更圖面。我們當時的意思是我們只是想把排煙設備做起來，但是如果可以通過我們也不反對。後來因為消防、建管都同意，但是主辦單位還沒完成變更程序。如果能夠通過我們也是不反對。我們會議記錄上寫不贊同是因為變更程序未完成所以不贊同，如果完成了就會寫贊同。我們的設計部門去現場看，如果地下室做排煙設備，雖不容易但不是不可能。我們不反對他們進行變更」、「我們跟承包商講要補辦變更程序，但是後來還沒送到土木科，在我們公司這邊就沒有過關。是我們在現場的人不反對，但是後來他們提出的理由我幫他們送到我們公司之後，我們公司的設計審查部門尚有不同意見，我只是我們公司跟他們接觸的窗口，我只是同意幫他們送，後來案子在我們公司就停住了，沒有送到土木科」、「業主在驗收的部分是同意的，沒有做完變更設計的程序就同意是因為我們認為變更是補辦，程序上不完整」等語（見本院卷一第179頁正反面）。足見中興公司並未同意封牆作法，亦未將變更設計案送至上訴人處，上訴人並未同意此部分變更設計。是被上訴人主張上訴人已同意此部分變更設計云云，要非可採。
㈣被上訴人雖主張上訴人嗣以封牆作法無法如設計需求計畫書
所載達到「昇降機應每1樓層皆可停靠（含地下室各樓層）」之規劃，於101年9月25日致函被上訴人，依系爭契約第6.2條之約定，要求被上訴人應使2部電梯均可達地下層，並增設「B1F梯間緊急排煙設備」，被上訴人則於102年10月30日提出「B1F消防排煙系統改善工程」施工規範及施工圖，並於102年11月15日將該工程報價單正本寄送向度建築師事務所，以副本寄送上訴人及中興公司建築及城鄉發展部，並因此增設系爭「B1F梯間緊急排煙設備」等情，業據被上訴人提出上訴人101年9月25日府工土字第1010109655號函及被上訴人102年11月15日（102）中工新竹發字第10296C0053號函各1件存卷供參（見原審卷第71-72頁、第61頁）。惟上訴人並未同意封牆作法之變更設計，而被上訴人就系爭契約原細部設計圖說設計各棟2部電梯均可達地下層時，本應於地下層增設排煙設施，方符合消防法規之要求，業如前述。且依系爭契約第22.3條約定：「本工程設計期間甲方（指上訴人）/甲方工程司認為乙方（指被上訴人）設計不妥或未達契約文件要求，有必要局部修改設計時，乙方應隨時配合並按規定期限提供修改之設計圖說，設計費用、工程費用等均不予增加。乙方設計圖核定後之變更，其數量減少部分，應依契約單價扣減之」；系爭契約第22.4條約定：「乙方不論契約執行至任何階段，因其提供之設計未達法令之遵守、設計之適當性或符合契約之要求等因素，而必須進行變更或修改設計時，經甲方/甲方工程司同意後進行變更或修改設計。設計費用、工程費用等均不予增加。乙方於設計圖核定後之變更，其數量減少部分，應依契約單價扣減之」（見本院卷第21頁反面）；亦約定因被上訴人設計不妥，或為達法令遵守與設計適當性而進行變更設計時，其設計、工程費用均不予增加，故被上訴人請求上訴人給付系爭「B1F梯間緊急排煙設備」工程款1,383萬8,088元，尚非有據。
㈤又被上訴人係履行系爭契約而增設系爭「B1F梯間緊急排煙
設備」，上訴人因此取得該設備尚無不當得利可言。準此，被上訴人增設系爭「B1F梯間緊急排煙設備」，係為使其各棟2部電梯均可達地下層之設計，遵守法令規定與設計適當性，且為被上訴人履行系爭契約義務之一，依據系爭契約第
22.3條、第22.4條，上訴人毋須增加給付。故被上訴人依據系爭契約第22.5條、第22.8條、民法第491條之規定，請求上訴人給付系爭「B1F梯間緊急排煙設備」工程款1,383萬8,088元，及自起訴狀繕本送達翌日即104年4月17日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，要非有理。
五、被上訴人主張渠等於履約階段，各項工程圖說與文件及往來函文之送審遲延，均無系爭契約第23.1條罰則之適用，上訴人依此計罰懲罰性違約金而扣罰全數品管費用計2,354萬6,202元，並無理由，自得依民法第179條之規定，請求上訴人返還，縱可扣罰，違約金數額亦屬過高，且罹於時效等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠本件上訴人以被上訴人有「計畫書送審遲延」共計3,893日
、「材料送審遲延」9,675日、「圖說送審遲延」共計3,198日、「往返文件送審遲延」共計1,563日，合計遲延天數達18,329日，扣罰金額超過品管費用上限為由，將品管費用總額2,354萬6,202元全數予以扣罰作為懲罰性違約金等情，此有結算驗收證明書及工程結算書（第2/2）冊工程圖說各1件存卷可稽（見見原審卷第60頁、工程結算書（第2/ 2）冊工程圖說與文件逾期天數計算表）。被上訴人雖主張上訴人關於「計畫書遲延送審」部分所為逾期提送日數3,893日之認定有誤，伊僅逾期103日；且本件僅限於「設計階段」且為系爭契約第14.3條所定應提送之相關圖說及文件，才有系爭契約第23.1條逾期罰款之適用，而上訴人所扣罰者，除土建工程「2.工作執行計畫」、「5.基本設計圖」、「7.基地地質補充鑽探及分析報告（成果報告書）」、「9.都市計劃審議」、「10.開放空間審議」、「15.整體施工計畫」及「
16.細部設計圖說」等項，屬於系爭契約第14.3條所列應提送審查之圖說及文件外，其餘均非系爭契約第14.3條所列之圖說或文件，並無系爭契約第23.1條罰則之適用；縱認上訴人得依第23.1條約定扣罰懲罰性違約金，但渠等就系爭工程應履行之品管作業眾多，而提送圖說文件審查僅係其中一部分，如因伊遲延提送圖說及文件，即將品管費用計2,354萬6,202元全數扣除，顯屬過苛等語，並提出中興公司97年7月31日（97）中工建築字第0000-000號函、向度建築師事務所98年1月8日（98）中工向度字第000000-0號函、被上訴人98年1月19日（98）竹貿發字第98EB-023號函、中興公司98年2月4日（98）中工建築字第0000-000號函、被上訴人98年2月21日（98）竹貿發字第98EB-042號函、中興公司98年3月18日（98）中工建築字第0000-000號函、98年1月12日（98）中工建築字第0000-000號函等件存卷供參（見原審卷第87-93頁）。惟依系爭契約第23.1條約定：「乙方（指被上訴人）承辦本工程設計、施工時，如無正當理由而超過約定期限完成者，每逾期1日扣罰新臺幣30萬元整之懲罰性違約金，該違約金以乙方契約金額百分之20為上限。甲方（指上訴人）得由未付契約金額或履約保證金內扣除，又除前款金額外，甲方仍得就因此所受損害向乙方請求損害賠償。每次甲方/甲方工程司通知乙方修正或補送工程圖說與文件以10日或甲方/甲方工程司同意之期限為限，超過以逾期計，每日扣罰品管費用之千分之1，次數以5次為限，若超過5次，仍無法經甲方/甲方工程司核可時，以第5次被退件日之次日起至甲方/甲方工程司審查核可之日止，每日扣罰品管費用千分之1。本項罰款以品管費用總額為上限」。系爭契約第23.2條約定：「逾期違約金之計算原則⑴設計階段，乙方應依契約書一般條款第14條第3項（14.3）之規定，提送相關圖說及文件，逾期依契約書一般條款23.1辦理逾期罰款。⑵施工階段，乙方應依契約書主文第7條期限，完成本工程，逾期依契約書一般條款23.1辦理逾期罰款」（見原審卷第20頁反面）。而系爭契約第14.3條約定：「乙方各項圖說與文件之送審時程：⑴乙方應於簽約後30個日曆天內完成並交付工作執行計畫書。⑵乙方應於簽約45個日曆天內完成基本設計，並交付基本設計圖說。⑶乙方應於簽約後70個日曆天內完成地質鑽探暨試驗，並交付地質鑽探試驗成果報告書。⑷甲方核准基本設計後10個日曆天內，乙方應提出都市設計審議及開放空間預審等相關之圖說及文件，送經甲方同意後向相關主管提出申請。⑸乙方應於建造執照取得後30個日曆天內完成工程細部設計及整體施工計畫書。⑹乙方應於細部設計完成後30日曆天內，將所選用建材之各項檢驗報告送交甲方/甲方工程司審查。⑺如係因可歸責於甲方之事由，或因不可歸責於雙方之事由，致乙方不能於契約所定期限內取得建造執照者，甲方得視實際情況終止本契約或延長契約之完成期限」（見原審卷第33頁反面）。有關上訴人主張「計畫書送審遲延」共計3,893日部分，被上訴人雖辯稱僅逾期103日，但依其所提上開證據，僅可說明其何時提出圖說或文件予審查單位，或何時由審查單位審查符合約定，但仍無法證明其所主張僅遲延103日為真正。而依系爭契約第23.1條之約定，被上訴人承辦系爭工程之設計、施工，有關圖說或文件均應於約定期限完成，逾期即有罰則之適用，並非僅限於系爭契約第14.3條之圖說及文件，始有罰則之適用，此觀系爭契約第14條計畫進度管制與送審中有關文件圖說送審期限之規定甚明（見原審卷第38頁反面至33頁反面）。故被上訴人主張本件除土建工程「2.工作執行計畫」、「5.基本設計圖」、「7.基地地質補充鑽探及分析報告（成果報告書）」、「
9.都市計劃審議」、「10.開放空間審議」、「15.整體施工計畫」及「16.細部設計圖說」等項外之圖說及文件，均非系爭契約第14.3條之圖說及文件，而無系爭契約第23.1條罰則適用，尚非可採。是上訴人以被上訴人有「計畫書送審遲延」共計3,893日、「材料送審遲延」9,675日、「圖說送審遲延」共計3,198日、「往返文件送審遲延」共計1,563日，合計遲延天數達18,329日，將品管費用上限2,354萬6,202元全數扣罰作為懲罰性違約金，核屬有據，被上訴人上開主張，尚非可採。
㈡按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252條定有明文。又違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額（最高法院49年台上字第807號、79年台上字第1612號判例、102年度台上字第1606號判決意旨參照）。本件被上訴人主張其未依期限提送相關圖說及文件者，應僅限於「設計階段」，其最終並未逾期完工，而系爭工程應履行之品管作業眾多，提送圖說文件審查僅係其中一部分，如僅因渠等遲延提送圖說或文件，即將品管費用計2,354萬6,202元全數扣除，亦屬過苛，應予酌減等語，並提出工程結算明細表1紙存卷供參（見原審卷第94頁）。徵諸被上訴人逾期日數雖達18,329日，然逾期情況多係遲延交付圖說或文件，且被上訴人於97年5月31日開工後，亦於預定竣工日期100年8月29日如期完工，逾期交付圖說或文件並未導致逾期完工。參以被上訴人就系爭工程應履行之品管作業眾多，提送圖說文件審查僅為其中一部分，被上訴人於施工前、施工中，仍應注意其他相關作業規範、機具操作、人員管理、物料使用等事項，並負責現場施工、製作樣品作為現場工作人員之參考等。參之被上訴人提出之工程結算明細表所示，關於品管費之支出，尚包括土建品管人員、整體品管計畫書（核可）、分項品管計畫書、品管文件、施工查核、光波經緯儀租賃、水準儀租賃廠驗數位相機、拍攝記錄，及機電品管人員、分項品管計畫書、品管文件、施工查核及數位相機等（見原審卷第94頁反面）。是本院審酌上情，認上訴人有關逾期交付圖說及文件之懲罰性違約金扣罰全數品管費用2,354萬6,202元，顯然過高，應酌減至該數額30﹪，即以706萬3,861元為適當（計算式：23,546,202×30﹪＝7,063,861，元以下四捨五入），逾此部分，則屬過高。故上訴人受領其餘懲罰性違約金1,648萬2,341元（23,546,202－7,063,861＝16,482,341），即屬無法律上之原因而受有利益，致被上訴人受有損害，被上訴人依據民法第179條之規定請求上訴人返還，即屬有據。
㈢又依系爭契約第7.2⑴條之約定：「工程開工後每月辦理計
價一次為原則，估驗時以現場實際施做完成數量為準，並應由乙方將該期內完成之工程提出估驗明細表等規定文件，經甲方工程司審查簽證，送請甲方計價完成核定後，給付該期完成工程金額之百分之95，其餘百分之5作為保留款」，及第7.3條之約定：「全部工程完成，經正式驗收合格，除有特殊事由外，乙方得提出估驗計價累計至工程結算總價款之百分之95，且乙方應協助辦理交屋。完成交屋乙方繳存保固切結書及保固金後，且無其他待辦事項其餘工程款一次付清」，系爭契約第7.8⑵條則約定：「以上各期付款由廠商依據每期請款款額，由代表廠商辦理估驗請款，經機關核定後通知廠商開立統一發票或收據向機關申領，所有共同投標廠商依契約請款項目及金額分別開具統一發票或收據，由市府於收到統一發票或收據後五日內核付至各廠商所開立在中華民國境內之帳號」（見原審卷第47頁正反面）。足見系爭工程款非於系爭工程驗收合格後即得請求，尚須經估驗計價程序始得請款，且系爭工程經正式驗收合格後，被上訴人僅得先行請領估驗至工程結算總價款之95%，其餘款項則必須待完成交屋被上訴人繳存保固切結書及保固金後，且無其他待辦事項其餘工程款，上訴人方為一次付清。是就系爭工程承攬報酬請求權而言，其消滅時效之起算，應以得請領全數工程款之時間點為準，而非以各期工程暫付款之估驗時點為據。查系爭工程固於101年4月12日經上訴人驗收合格，惟被上訴人係於101年9月28日才完成工程結算，此有上訴人提出結算驗收證明書1紙附卷可稽（見本院卷第60頁）。觀其結算總價為27億5,706萬1,592元，與原合約所載金額27億6,056萬8,988元並不相同，足見被上訴人欲辦理該期估驗請款，亦必須待上訴人完成該工程款之結算方得為之，而非得逕依原合約所載金額辦理計價請款。又被上訴人就系爭工程驗收合格後，即依約協助上訴人辦理交屋，直至103年1月8日始完成全區交屋事宜，待103年12月1日通過綠建築標章評定，已無其他待辦理事項，上訴人於103年12月30日始指示被上訴人辦理系爭工程尾款請領，被上訴人乃於104年1月7日檢送保固切結書等文件，上訴人則於104年3月2日給付系爭工程尾款，亦於104年5月29日給付系爭工程之物價調整款等情，有上訴人103年12月30日府工土字第1030224675號函、工程保固書切結書、新竹市政府營繕工程估驗單附卷可稽（見原審卷第163-170頁）。可見被上訴人有關工程款或扣罰品管費用之返還請求權，應自103年12月30日起算，迄被上訴人於104年3月9日起訴時（見原審卷第3頁），尚未罹於時效，故上訴人主張被上訴人之請求權業已罹於時效云云，尚非可採。
㈣按當事人約定之違約金過高，經法院酌減至相當之數額而為
判決確定者，就該酌減之數額部分，如債務人已先為非出於自由意思之任意給付，自得依不當得利法律關係請求債權人返還。此項返還請求權原具有賠償債務人所受損害之性質，應認於法院判決確定時，其請求權始告發生，並於斯時屆其清償期，方符酌減違約金所生形成力之原意。準此，上訴人受領之懲罰性違約金中超過706萬3,861元，即1,648萬2,314元部分，非出於被上訴人自由意思被沒收，而成為上訴人之不當得利，被上訴人得請求上訴人返還其本息，依上說明，被上訴人之此項返還請求權，既於本判決確定時發生，並於斯時屆其清償期，上訴人即於本判決確定翌日起始負其給付遲延之責任。準此，被上訴人依民法第179條之規定，請求上訴人返還其餘懲罰性違約金1,648萬2,314元，及自本判決確定翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，核屬有據，逾此部分，則屬無理。
六、綜上所述，被上訴人依據民法第179條之規定，請求上訴人返還已受領之懲罰性違約金1,648萬2,341元，及自本判決確定翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 14 日
工程法庭
審判長法 官 徐福晋
法 官 陳秀貞法 官 郭顏毓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 3 月 14 日
書記官 張永中附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。