臺灣高等法院民事判決 105年度建上字第41號上 訴 人即被上訴人 華山營造有限公司法定代理人 卓統揚訴訟代理人 吳啟玄律師被 上 訴人即 上 訴人 臺北市殯葬管理處法定代理人 黃雯婷訴訟代理人 張雙華律師上列當事人間請求返還工程保證金等事件，兩造對於中華民國105年3月29日臺灣臺北地方法院104年度建字第126號第一審判決，各自提起上訴，本院於106年5月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人華山營造有限公司（下稱華山公司）起訴主張：伊於民國（下同）87年7月29日標得上訴人即被上訴人臺北市殯葬管理處（下稱臺北市殯葬處）之「陽明山靈骨塔改善工程」(下稱系爭工程)，兩造於87年8月20日簽訂工程合約書（下稱系爭合約）。系爭工程依約包括主塔及室外地面工程、無主骨罈、品質管制費及其他部分等項，總價新臺幣（下同）8,702萬4,000元。嗣主塔及室外地面等工程因變更設計而辦理加帳582萬0,322元，另無主骨罈部分採實作數量計價，因伊實際施作數量為1,569個，應減帳292萬2,327元，故工程總價應為8,992萬1,995元，臺北市殯葬處已支付其中7,311萬4,469元，尚有1,410萬9,866元工程款未為給付。詎臺北市殯葬處藉詞伊未施作「應將無主骨罐遷厝承諾合法私塔」及「應提供無主骨罈入塔前後照片」等工項（下稱系爭二工項）為由，拒付款項。並於89年10月21日終止系爭合約。且前伊已另案起訴請求臺北市殯葬處給付工程款（下稱另案），亦因本院97年度建上更㈠字第28號判決違法認定系爭工程範圍包含系爭二工項，致伊受有遭扣抵1,141萬4,726元之損失，伊自有訴請確認系爭合約關於系爭二工項之承攬債權關係不存在之法律上利益存在。又因伊得標總價未達核定底價80％，故經臺北市殯葬處以伊所繳納押標金1,200萬元抵為差額保證金，且臺北市殯葬處雖已退還900萬元，然尚有300萬元迄未返還。茲依系爭合約附件之臺北市殯葬處投標須知（下簡稱投標須知）第9條第4項規定，臺北市殯葬處應自驗收之翌日將保證金300萬元無息發還。又系爭工程既已於88年9月14日完成複驗，且已並對外開放使用，則伊自得依約請求臺北市殯葬處將保證金300萬元如數發還。另依系爭合約第22條約定，系爭工程保固期為5年，並由工程款扣留3%即269萬7,660元作為保固保證金。玆因系爭工程保固期限自88年9月14日起算，迄至93年9月14日已期滿，臺北市殯葬處自應返還保固保證金269萬7,660元。爰於原審聲明求為判決：㈠確認系爭工程合約中，關於系爭二工項之承攬債權關係不存在，㈡臺北市殯葬處應給付伊569萬7,660元，及其中300萬元自88年9月15日起；其中269萬7,660元自93年9月15日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之計息。【原審判命臺北市殯葬處應給付華山公司561萬4,125元，及其中300萬元自103年9月11日起；其中261萬4,125元自93年9月15日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，並附條件為假執行及免為假執行之宣告。另駁回華山公司其餘之訴及該假執行之聲請。華山公司僅就原審判決駁回其確認之訴部分不服上訴。至原審駁回其請求保固金8萬2,934元（計算式：2,697,660-2,614,125＝82,934）本息部分未據聲明不服，該部分非本院審理範圍，不贅。又臺北市殯葬處對於原審判決對其不利部分，全部不服上訴】。華山公司上訴聲明：：㈠原判決關於駁回華山公司後開第二項之訴部分廢棄。㈡確認系爭合約中，關於系爭二工項之債權關係不存在。對臺北市殯葬處上訴之答辯聲明：上訴駁回。
二、臺北市殯葬處則以：華山公司於另案請求工程款時，伊即抗辯華山公司未依施工說明書及「陽明山靈骨塔改善工程施工補充說明」（下稱施工補充說明）第4條第㈠項第3款及第5條之規定，施作系爭二工項，應給付罰款、逾期違約金，及賠償伊另行招商損失，進而主張與華山公司之工程款互為抵銷，另案已將關於系爭工程是否包含系爭二工項列為重要爭點，並於判決理由內詳細敘明，華山公司應受另案確定判決所為認定之拘束，不得為相反主張。華山公司就此既無法律關係存否不明確，要無即受確認判決之法律上利益存在，其提起本件確認訴訟欠缺保護必要要件。又伊從未收受華山公司繳納之差額保證金，則華山公司訴請伊發還差額保證金，已屬無據，至於華山公司於87年7月29日所繳納之履約保證金1,200萬元，伊已依投標須知第9條第4項規定，按華山公司完工進度，陸續將履約保證金900萬元發還，至餘款300萬元係因華山公司未完工，由伊予以沒收。且華山公司未全部完工，僅部分驗收，亦不得依投標須知第9條第4項規定請求發還履約保證金。況投標須知係規定「無息發還保證金」，則華山公司應不得請求加計給付遲延利息。再者，系爭合約第22條係約定保固期限自全部竣工正式驗收合格次日起由華山公司保固，然華山公司未依約完工，且經伊終止系爭合約，伊並未同意由華山公司擔負工程保固責任，亦未曾收取任何保固金，則華山公司訴請返還保固金，已屬無據。且系爭工程既未全部完工，華山公司亦不得請求返還保固保證金。又縱認華山公司得請求返還保固保證金，惟該保固保證金性質為承攬報酬，依民法第127條第7款規定，華山公司應於保固期限屆滿2年內請求。則華山公司迄至104年3月9日起訴請求，其請求權顯已罹於時效等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決不利於臺北市殯葬處之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，華山公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。對華山公司上訴之答辯聲明：上訴駁回。
三、首查華山公司主張：系爭工程並不包括系爭二工項，伊自得請求判決確認臺北殯葬處對華山公司系爭二工項之承攬債權關係不存在等語，臺北市殯葬處則否認上情，並以前詞置辯，經查：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1237號、52年台上字第1240號判例參照）。本件華山公司主張系爭合約中，關於系爭二工項之債權關係並不存在，臺北市殯葬處則否認之，則華山公司就臺北市殯葬處關於上揭債權關係是否存在，即影響其法律上地位，而上開不安之狀態，得以本件確認判決將之除去，依上說明，華山公司提起本件確認之訴即有即受確認判決之法律上利益。至華山公司雖於另案請求臺北市殯葬處給付工程款，惟其一再主張系爭工程並不包括系爭二工項，故另案起訴範圍不包含上揭工項工程款等語，業經調取另案卷證查明。則另案判決就系爭合約中，關於系爭二工項之債權關係是否存在並無既判力，則華山公司提起本件確認之訴，非無確認利益。
㈡次按所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標
的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言（最高法院99年度台上字第781號判決、97年度台上字第2688號判決參照）。
㈢經查華山公司於另案主張渠依約完工，請求臺北市殯葬處扣
除保固保證金後，給付尚未支付之工程款；臺北市殯葬處則以同一事由，抗辯系爭工程範圍包含系爭二工項，惟華山公司執意未包含系爭二工項，臺北市殯葬處屢催華山公司限期施作無效，遂於89年10月21日終止系爭合約，業經另案確定判決之事實及理由認定系爭工程範圍應包括系爭二工項等情，有臺灣臺北地方法院93年度建字第14號判決書、本院94年度建上字第86號判決書、最高法院97年度台上字第2383號判決書、本院97年度建上更㈠字第28號判決書、最高法院100年度台上字第699號裁定存卷可稽（以上均為影本，見原審卷一第61頁至第109頁）。又上開另案確定判決係斟酌系爭工程合約第26條約定、投標須知、工程標單約定內容，認投標須知所稱之補充施工說明書或補充投標須知，均在臺北市殯葬處對外公示投標須知時一併公示，成為投標須知之附屬文件，並為系爭合約附件之一，且經華山公司表示完全明瞭接受；再參以華山公司在補充投標須知等文件騎縫處用印，且該文件原定內容經刪改增加處，亦經兩造慎重其事蓋章，認定華山公司於參與投標時，已知悉投標須知及補充投標須知等文件規定之內容，並據以評估施作系爭工程之獲利多寡後始參與投標（見本院97年度建上更㈠字第28號判決書第7頁至第8頁）；另依補充投標須知第條約定，已明示投標文件包括合法納骨塔業者之承諾書；依系爭工程之施工說明書第4章第4-2「無主骨罈（灰）遷出、安厝」項下第4-2-1條、第4-2-2條、第4-2-4條等約定，以及本於上開約定所為之補充規定即「陽明山靈骨塔改善工程施工補充說明」（即施工補充說明）第4條第1項「遷置」第1款、第2款約定，應認施工說明書或補充施工說明，均已載明系爭工程所需用之合法納骨塔，係供無主骨罈（灰）永久安厝使用（見本院97年度建上更㈠字第28號判決第9頁）；另以華山公司於投標時曾提出一紙由私人納骨塔位業者即懷仁公司出具之系爭承諾書予臺北市殯葬處，該承諾書之內容，與上開補充投標須知第條之約定相符，亦與上開施工說明書及補充施工說明之約定相符；及參酌證人即懷仁公司之員工謝永昌之證詞，故認華山公司在投標前，業已知悉系爭工程需使用合法納骨塔，且其使用目的係提供貯骨櫃以永久安厝無主骨罈使用（見本院97年度建上更㈠字第28號判決書第10頁）；又斟酌系爭工程之投標須知係依據臺北市政府85年7月1日府工三字第85044591號函發布之「修正本府營繕工程統一投標須知部分條件如附件對照表」所訂定，華山公司得標之工程標單（兼切結書），亦特別標明「請詳閱投標須知」等字，故認華山公司應早已知悉投標須知係2年前經臺北市政府所訂頒之統一規格，且行之多年，不得徒以投標須知為定型化規定即爭執其效力。並以證人高清標投標時標單僅有系爭合約云云之證詞與常情有違；華山公司復未舉證證明臺北市殯葬處有何以不實之事，施用詐術欺罔之，使其陷於錯誤而在補充投標須知等文件騎縫處用印之事實，故認華山公司依民法第88條第1項、第92條第1項規定，發函撤銷前開文件騎縫處用印之意思表示，洵屬無據（見本院97年度建上更㈠字第28號判決書第11頁至12頁）；另審酌王甲宇建築師事務所87年3月9日製作之工程預算書關於項次肆「塔內骨灰箱遷移、安厝遷入歸位等工程」之第項記載，並未就無主骨罈（灰）處理之細項分列預算；經對照項次肆之第項「遷出遷入宗教儀式及擺飾」及第項「塔內骨灰（罈）遷入」記載，足證上開第項有關無主骨罈（灰）之遷出及安厝，並不包含於上開第項內；佐以證人王甲宇、謝永昌證詞，故認華山公司應認知前開工程預算書已將無主骨罈入塔等工項納入考量（見本院97年度建上更㈠字第28號判決書第13頁至第14頁）。
再斟酌行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會第25次委員會審議90年8月17日訴89287號判斷書、台北高等行政法院93年度訴更一字第37號判決、最高行政法院95年度判字第1816號判決、97年度裁字第2595號裁定意旨，復考量補充施工說明第4條第1項「遷置」第3款、第5條、第6條之約定及國人重視家族及慎終追遠之觀念，乃作出系爭工程範圍包含華山公司「應將無主骨罈遷厝承諾合法私塔」及「提供無主骨罈入塔前後照片」等工項之結論（見本院97年度建上更㈠字第28號判決書第15頁至16頁），既有另案各該判決書在卷可憑，堪認另案確定判決就系爭工程是否包括系爭二工項即「應將無主骨罈遷厝承諾合法私塔」、「提供無主骨罈入塔前後照片」等工項之重要爭點，確已由兩造進行充分之攻防及辯論，進而適用法律作出上開認定，洵無疑義。華山公司既無法證明前揭另案就上開爭點所為判決有何顯然違背法令之情事，亦未再提出新訴訟資料以供本院審酌（見本院卷一第169頁背面），自無從推翻前案確定判決所為上開判斷，本院及兩造自應受前案確定判決此部分判決理由判斷之拘束。華山公司空言主張：另案判決雖認系爭工程包含系爭二工項，惟該判決並未詳細說明理由，並無爭點效之適用云云，不足採取。從而華山公司主張：系爭工程並無系爭二工項，並訴請確認臺北市殯葬處對華山公司系爭二工項之承攬債權關係不存在，即為無理由。
四、次查華山公司主張：伊因得標總價未達核定底價80％，故經臺北市殯葬處以伊所繳納押標金1,200萬元抵為差額保證金，且臺北市殯葬處雖已退還900萬元，然尚有300萬元迄未返還。系爭工程已驗收，臺北市殯葬處應依系爭工程投標須知第9條第4項規定將伊繳交之保證金餘款300萬元發還等語；雖經臺北市殯葬處否認，然亦自承華山公司曾於87年7月29日交付履約保證金1,200萬元，且已發還900萬元等語（見原審卷一第147頁），並自行提出履約保證書影本為憑（見原審卷一第161頁）。且查：
㈠按投標須知第9條第1項規定：「最低標決標方式得標總價未
達核定底價80%時，應繳納差額保證金（決標價與開標底價相差金額之數額），除以押標金抵充外，不敷之數限於決標後10日內繳足，再憑訂立承包合約。」、同條第2項規定：
「各主辦工程單位得視工程性質或特殊情形，於投標補充說明中個案酌情規定，不低於決標金額10%為原則另行繳納履約保證金。」，有投標須知影本在卷足參（見原審卷一第117頁），可知所稱差額保證金與履約保證金，二者繳納條件確有不同。又臺北市殯葬處抗辯：依系爭合約內檢附之臺北市政府統一發包中心招標比價議價紀錄表，載明開標結果：「編號3號華山公司以8,702萬4,000元最低，在共同核定底價以內，經主持人當場依法宣布決標」等語，顯見華山公司得標總價並無未達核定底價80%情形，自無須繳納差額保證金。則據提出臺北市政府統一發包中心招標比價議價紀錄表、行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會100年8月22日工程企字第10000261094號函頒修「依政府採購法第58條處理總標價低於底價80%之執行程序」為憑（見原審卷一第172頁至第174頁）。再依臺北市殯葬處自行提出之履約保證書記載：「本公司投標時所繳納之押標金1,200萬，同意作為承攬本工程之履約保證金」（見原審卷一第161頁）。顯然華山公司主張其於投標時所提出之押標金1,200萬元，已經華山公司承諾轉為履約保證金無誤。準此；固堪認華山公司對其所繳交保證金之性質，應有所誤認。惟查投標須知第9條第4項規定：「上項保證金（含差額保證金、履約保證金），俟全部工程完成25、50、75 %時，無息發還相同比數，或依相同比例分段解除履約保證責任。俟全部完工，經本處（即臺北市殯葬處）正式驗收合格後，無息發還餘額，或解除履約保證責任全部。如承商無力完成工程時，除依合約規定辦理外，本處得隨時逕行動用該項保證金(含差額保證金、履約保證金)，維持工程進行，承商及其保證金履約保證行庫不得提出異議」（見原審卷一第117頁背面），堪認華山公司所繳交者，不論係差額保證金或履約保證金性質，關於臺北市殯葬處應按華山公司工程完成比例，分段解除履約保證責任，或無息發還相同比數保證金，且俟全部完工，經驗收合格後無息發還餘額或解除履約保證責任全部乙節，則無不同規範。經查華山公司於本件起訴之初，即主張依投標須知第9條規定向臺北市殯葬處起訴請求「退還保證金」300萬元（見原審卷一第15頁）；其於本院亦主張：無論伊繳納之保證金究為履約保證金、或差額保證金性質，臺北市殯葬處都應發還等語（見本院卷二第3頁）。則臺北市殯葬處抗辯：華山公司繳納之保證金為履約保證金，故其請求發還差額保證金，自屬無據云云，自不足採取。
㈡次查臺北市殯葬處雖抗辯：華山公司繳納之履約保證金，係
為確保華山公司確實履約，華山公司違約未將無主骨罈遷厝承諾合法私塔及提供照片，伊自得予以沒收云云，然查：
⒈按違約金有屬於懲罰之性質者，有屬於損害賠償約定之性質
者，依民法第250條第2項前段規定，違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，是懲罰性違約金以當事人有特別訂定者為限。至承攬人提供履約保證金作為履約之擔保，其擔保範圍如包括債務不履行損害賠償及瑕疵擔保責任，定作人於承攬人違約時，就本於損害賠償及瑕疵擔保等請求權衍生之違約金債權，固得以扣抵「履約保證金」之方式，實現被擔保之債權，惟因履約保證金不得獨立於擔保目的而存在，定作人如無被擔保債權，即不得終局保有履約保證金，與違約金有別，不容混淆（最高法院民事判決106年度台上字第97號判決意旨參照）。
⒉依前述投標須知第9條第1項、第2項、第4項規定（見原審卷
一第117頁），可知投標須知不僅未明定保證金（含差額保證金、履約保證金）為懲罰性違約金。且依投標須知第9條第4項規定：「上項保證金（含差額保證金、履約保證金），俟全部工程完成25、50、75 %時，無息發還相同比數，或依相同比例分段解除履約保證責任。俟全部完工，經本處（即臺北市殯葬處）正式驗收合格後，無息發還餘額，或解除履約保證責任全部。如承商無力完成工程時，除依合約規定辦理外，本處得隨時逕行動用該項保證金(含差額保證金、履約保證金)，維持工程進行，承商及其保證金履約保證行庫不得提出異議」，益見該保證金應有擔保系爭合約工程履約完成之性質。再參以系爭合約第19條第2項約定：「工程全部完竣，經初驗合格後，由甲方派員驗收，並報請上級機關監驗，凡驗收所需工人、工具及梯架等，概由乙方（即華山公司）供給之。甲方（即臺北殯葬處）驗收時，如發現工程與規定不符，乙方應在甲方指定期限內修改完妥或依第1款之規定處理完妥，逾期尚未修改或處理完妥應參照第20條之規定賠償逾期損失外，甲方並得動用乙方未領之工程款或保證金（含履約保證金及差額保證金）予以改善，如有不敷，由乙方補足之。」；第20條約定：「乙方如不依照合約規定期限完工，應按逾期之日期，每日賠償甲方損失按結算總價千分之一計算。逾期罰款甲方得在乙方未領工程款或保證金內扣除，如有不足，得向乙方追繳之，但其最高賠償金額不超過結算總價十分之一為限。」；第24條約定：「乙方未依第14條至第16條規定及甲方指示辦理，以維持交通及排水、維護環境清潔及公共安全時，甲方得逕行動用乙方未領工程款或保證金改善，乙方不得異議。」，亦有系爭合約影本在卷可佐（見原審卷一第26頁、第29頁）。可知臺北市殯葬處除於華山公司無力完成系爭工程時，得動用保證金維持工程進行外，另於系爭合約約明臺北市殯葬處得動用保證金改善缺失，維持交通及排水、維護環境清潔及公共安全，並得自保證金扣抵逾期罰款。核其目的顯然係為擔保契約之履行，而非作為違約金之賠償至明。從而保證金經扣抵後如有餘額，且其擔保契約履行之目的如已消滅時，臺北市殯葬處即應發還予華山公司，而不得逕予沒收，其理至明。從而臺北市殯葬處抗辯：華山公司既違約未完成系爭二工項，伊自得將剩餘保證金300萬元予以沒收云云，應屬誤解。
㈢臺北市殯葬處雖又抗辯：華山公司未將系爭工程全部完成，
亦無從驗收，自不得依系爭招標須知第9條第4項請求返還保證金云云，並提出招標須知為憑（見原審卷一第117頁背面），且華山公司確未依約完成系爭二工項，已如前述，然系爭工程已由臺北市殯葬處於89年10月21日通知終止契約，有卷附臺北殯葬處88年10月5日北市宇四字第3913號函、89年10月11日北市宇二字第8960419700號函及89年10月27日北市宇二字第8960450600號函為憑（均為影本，見原審卷一第162頁至第168頁），臺北市殯葬處並已將系爭二工項另行發包予訴外人施作乙節，亦經另案判決認定明確（見本院97年度建上更㈠字第28號判決書第14頁）。可知兩造系爭合約關係已然終止，已無其他履約事項。又除系爭二工項之外，其餘工項華山公司皆已完工，並於88年9月14日已完成驗收，此為兩造所不爭執（見本院卷一第168頁背面）；併參以華山公司另案請求系爭工程款，業經判決認定其經結算扣除未施作之系爭二工項工程款及違約金後，尚得向臺北市殯葬處請求269萬5,143元工程款，有另案各該民事判決書可參。堪認臺北市殯葬處就系爭工程已無損害賠償債權或逾期罰款可得行使，系爭保證金擔保目的應已消滅。則華山公司依投標須知第9條第4項規定請求臺北市殯葬處發還該保證金300萬元，於法有據。
㈣按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。」民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條復分別著有明文。查華山公司於103年9月10日以台北北門郵局營收股003069號存證信函催告臺北市殯葬處給付保證金，並於103年9月10日合法送達臺北市殯葬處，有存證信函暨掛號收件回執在卷可憑（均為影本，見原審卷一第120頁至第122頁），則華山公司請求臺北殯葬處應自存證信函送達之翌日即103年9月11日起（見原審卷一第122頁），加計給付按週年利率5％計算之法定遲延利息，於法尚無不合。至於投標須知第9條第4項雖規定臺北市殯葬處於華山公司完工驗收合格後，得無息發還保證金，乃指臺北市殯葬處於完工驗收發還保證金時，無須加計自受領時起之利息，並非免除臺北市殯葬處遲延給付責任。則臺北市殯葬處抗辯：華山公司不得請求加計給付遲延利息云云，洵屬無據。
五、又查華山公司主張：依系爭合約約定系爭工程保固期為5年，並由工程款扣留3%即261萬4,125元作為保固保證金。玆因系爭工程於88年9月14日驗收完畢，則迄於93年9月14日止保固期間已屆滿，伊自得依系爭合約第22條約定訴請返還等語，業據提出另案確定判決書及系爭合約影本為憑（見原審卷一第27頁、第86頁至106頁）。經查：
㈠臺北市殯葬處雖以系爭工程尚未全部完工驗收為由，否認華
山公司已負保固責任或支付保固金云云。然關於系爭合約業經臺北市殯葬處，於89年10月21日通知終止，且除華山公司未施作系爭二工項已經臺北市殯葬處另行發包他人施作外，其餘工項皆已完工，並於88年9月14日完成驗收等情，均經認定於前。又另案確定判決於計算華山公司得領取之工程款時，亦已扣除華山公司應依約繳納之保固金261萬4,125元，則有判決書可稽（見本院97年度建上更㈠字第28號判決書第40頁）。堪認華山公司確已自工程款中扣留3％作為保固金；且保固期應自兩造所不爭執工程驗收完成之88年9月14日起算（見本院卷一第168頁背面），迄93年9月14日業已屆滿5年保固期限，洵無疑義。則華山公司主張：依系爭合約第22條約定，臺北市殯葬處應於保固期滿時，即將前揭保固金全數返還等語，洵非無據。
㈡臺北市殯葬處雖抗辯：縱認華山公司得請求返還保固保證金
，惟該保固保證金請求權性質為承攬報酬，依民法第127條第7款規定，華山公司應於保固期限屆滿2年內請求。系爭工程保固期間於93年9月14日屆滿，華山公司迄至104年3月9日起訴請求，其請求權顯已罹於時效等語。然查：
⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。民法第490條定有明文。準此，契約約定由承攬人供給材料之情形，如未就材料之內容及其計價之方式為具體約定，應推定該材料之價額為報酬之一部，除當事人之意思重在工作物（或材料）財產權之移轉，有買賣契約性質者外，當事人之契約仍應定性為單純承攬契約。次按所謂製造物供給契約，乃當事人之一方專以或主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之契約。此種契約之性質，究係買賣抑或承攬，仍應探求當事人之真意釋之。如當事人之意思，重在工作之完成，應定性為承攬契約；如當事人之意思，重在財產權之移轉，即應解釋為買賣契約；兩者無所偏重或輕重不分時，則為承攬與買賣之混合契約，並非凡工作物供給契約即屬承攬與買賣之混合契約。是承攬關係重在勞務之給付及工作之完成，與著重在財產權之移轉之買賣關係不同，至承攬關係中，材料究應由何方當事人供給，通常係依契約之約定或參酌交易慣例定之，其材料可能由定作人提供，亦可能由承攬人自備。是工程合約究為「承攬契約」抑或「製造物供給契約」，關鍵應在於「是否移轉工作物所有權」而定（最高法院102年度台上字第1468號判決意旨）。又委任與承攬於契約履行之過程中，皆以提供勞務給付作為手段，在性質上同屬勞務契約。然受任人提供勞務旨在本於一定之目的，為委任人處理事務，其契約之標的重在「事務之處理」；至於承攬人提供勞務乃在為定作人完成一定之工作，其契約之標的重在「一定工作之完成」。因此，民法各種之債乃將委任與承攬分別規定為兩種不同之有名契約（民法第490條第1項、第528條）。苟當事人所訂立之契約，係由承攬之構成分子與委任之構成分子混合而成，且各具有一定之分量時，其既同時兼有「事務處理」與「工作完成」之特質，即不能再將之視為純粹之委任或承攬契約，而應歸入非典型契約中之混合契約（司法院院字第2287號解釋參照）。
⒉經查系爭工程即「陽明山靈骨塔改善工程」，於系爭合約第
2條約定：「工程範圍：詳圖樣說明書。」；第4條約定：「付款方式：...由乙方（華山公司）按期以估驗表申請估驗計價，經甲方（臺北市殯葬處）核實後五日內給付之。...」；第5條約定：「工程期限：開工期限：乙方應於簽約後10日內正式開工。完工期限：全部工程限於開工之日起160日內完工。...」；第6條約定：「工程變更：甲方對本工程有隨時變更計畫及增減工程數量之權...，由甲方核實驗收後...」；第7條約定：「工程圖說：所有本工程之圖樣施工說明書及本合約有關附件等，其優先順序依序為工程招標記錄表、投標須知補充規定、特定規定（規範）、合約圖說、工程詳細表、及一般規定（規範）」；第13條約定：「配合施工：與本合約工程有關之其他工程及臨時裝置，經甲方委託其他承包商辦理時，乙方應與其他承包商互相協助合作，使能辦理其工作...」；第19條約定：「工程查驗：一.工程於施工中或驗收時，甲方查驗人員認為有必要開挖或拆除一部分工程以作檢驗時，乙方不得推諉，並應於事後負責免費修復。...二.工程全部完竣，經初驗合格後，由甲方派員驗收，並報請上級機關監驗。...如發現工程與規定不符，乙方應在甲方指定期限內修改完妥或依第1款之規定處理完妥...三.全部工程完工之初驗及正式驗收之複驗，以一次為限，乙方應在甲方指定期限內修改完善。否則自複驗之次日起計算至再驗收合格之日止均以逾期論處，...」；第20條約定：「逾期損失：乙方如不依照合約規定期限完工，應按逾期之日期，每日賠償甲方損失按結算總價千分之一計算。...」；第22條約定：「保固期限：本工程自全部竣工正式驗收合格之次日起，由乙方保固，...經查明係由工作不良，材料不佳所致者，應由乙方依照圖樣在期限內負責無條件修復。通知後逾期不辦理者，甲方得動用保固保證金修理。保固期間除合約另有約定外，規定如左：一.本工程保固期為5年。二.本工程保固保證金平均分為5期逐年退還1/5。.. .」，可知系爭工程即「陽明山靈骨塔改善工程」，有關施作主塔及室外地面工程等工項部分，諸如工程範圍、工程期限、工程變更、工程圖說、配合施工、工程查驗、逾期責任等，此部分確著重工作物之完成；且系爭工程有關施作主塔及室外地面工程等，乃就舊有靈骨塔進行整修工程，乃兩造所不爭執（本院卷二第3頁）；另依卷附工程估價單所示，其工項亦多為修建、粉刷、植裁、美化等（見原審卷一第49頁），衡情亦非重在財產權之移轉，而係著重於工作之完成，應具有承攬性質。然查系爭工程除前揭主塔及室外地面工程外，尚包括塔內骨灰罈遷移、安厝遷入歸位等工程，且依系爭工程施工說明及施工補充說明書第4章第4-2「無主骨罈（灰）遷出、安厝」項下第4-2-1條約定：「一般規定：⒈現置塔內無主骨罈（灰）均需依甲方（即上訴人）指示全數遷出，並編號列管。⒉乙方（即被上訴人）於遷出前需提出遷出計劃書，並經甲方同意後，始可作業，其內容包括：a遷出預訂日期，作業時間。b遷出地點(附合法證照影本)。c遷出及安厝宗教儀式及佈置。」、第4-2-2條約定：「遷出地點：⒈以台中以北為範圍已完成之合法納骨塔。⒉需為已領有合法證照之納骨塔。⒊永久安厝。」，第4-2-4條約定：
「補充規定：本項工作須依本工程補充規定辦理。」（見原審卷一第121頁、第123頁、第124頁），及施工補充說明第4條第1項「遷置」第1款約定：「需遷置無主骨罈承商應先行火化裝罐……集中安置於台中以北地區為範圍之合法納骨設施內妥善保管奉祀」、第2款約定：「前款合法納骨設施需提供同樓同區2,400個個別封閉式貯骨櫃……並應將預定貯放之骨櫃位、……永久使用寄存憑證……併送本處核備」，有施工說明書及施工補充說明書足按（見原審卷一第185頁至189頁、第190頁至第192頁），再參以系爭合約後附工程估價單項次肆第項「無主骨罈（灰）遷出、火化、整理、置新骨罐、安厝及儀式」所示估價，係以2,400只之數量計算，每只單價3,327元，共計7,984,800元（見本院卷一第147頁）；施工補充說明第4條㈡暫厝約定：「…⒉骨罐（罈）完成編號、拍照後應謹慎移置，倘有不慎損壞貯骨（灰）容器時，應依原來材質、型式、規格、字樣會同設計監造單位及現場督工人員認證後重新換裝，其因規格或材質特殊，不能依上述方式處理時，承商應連同骨骸（灰）及損壞容器予以拍照留存，並於會經本處現場督工人員及設計監造單位同意後以相近型式、規格、字樣及材質之容器更換之。本項所需費用應由承商自行負擔。」；第5款約定：「工程施工中准許靈骨主領回先人骨罈；如經承商火化裝罐後，得向靈骨主收取火化及骨罐費用每個新台幣1,500元整（火化500元，骨罐1,000元）」（見原審卷一第191頁），堪認系爭合約關於無主骨罈火化裝罐部分，華山公司依約負有更換、添置新骨罐，並火化裝罐等義務，兩造並就無主骨罈火化裝罐之內容、單價已為具體之約定，此部分應著重於骨灰罈財產權之移轉及骨灰罈安厝存放之事務處理性質；且華山公司雖就其中系爭二工項並未施作履行，然確已完成無主骨罈火化裝罐之工項乙節，亦經另案確定判決書認定明確，有判決書影本可據（見本院97年度建上更㈠字第28號判決書第29頁）。堪認系爭合約及華山公司已完成工程容亦兼具有委任及買賣性質，非得單純以承攬契約定義之。則有關系爭工程之工程款請求權之時效，自仍應依民法第125條規定認定其時效期間為15年，洵無疑義。
⒊又華山公司於本件請求之保固金，係自其應領之工程款扣留
3％而來，業如前述；則關於該保固金之性質，堪認應與系爭工程款為同一認定。準此，華山公司保固金請求權之時效，自亦應依民法第125條規定認定為15年至明。且自保固期滿之93年9月14日起算，並未罹於消滅時效，亦甚明瞭。從而臺北市殯葬處抗辯：華山公司之保固金請求權已罹於民法第127條規定之2年時效，應不得再為請求云云，自不足採取。
㈢承上，系爭工程保固期間既已屆滿。且華山公司於另案請求
給付工程款事件，業經另案判決結算臺北市殯葬處抗辯各項扣款，認華山公司尚有269萬5,143元工程款可資請求，堪認臺北市殯葬對於華山公司所扣留保固金已無其他扣款事由可資主張。從而，華山公司依系爭合約第22條規定，請求臺北市殯葬處應將自工程款扣留之保固保證金261萬4,125元返還，洵屬有據。又按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，民法第229條第1項定有明文。經查系爭合約第22條第2項既約定臺北市殯葬處應於保固期滿後退還保固保證金(原審卷一第27頁）。則華山公司主張：臺北市殯葬處應於保固期滿翌日即93年9月15日起負遲延責任，並應自其時起加計法定遲延利息等，於法並無不合，亦堪准許。
六、綜上所述，華山公司依投標須知第9條第4項規定，請求臺北殯葬處給付300萬元，及自103年9月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之計息部分，及依系爭合約第22條約定，請求臺北市殯葬處給付保固保證金261萬4,125元，及自93年9月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之計息，洵屬有據，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，判命臺北市殯葬處如數給付，並分別諭知兩造供擔保後，得准免假執行，核無不合，臺北市殯葬處上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。至於上開不應准許部分（確定部分除外），原判決為華山公司敗訴之諭知，核無不合，華山公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，兩造上訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 21 日
工程法庭
審判長法 官 李瑜娟
法 官 陶亞琴法 官 賴劍毅正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 26 日
書記官 林桂玉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。